发现法理的方法

邱 本

发现是科学研究的基本目的和重要使命。法理作为法理学的中心主题和法学的共同关注，几乎无处不在、无时不有、无所不能，它们渗透于经济、政治、社会和文化等各个方面，可谓“法理泛在”。①(1)①参见张文显：《法理泛在》，法律出版社2020年版，第2-3页。法理虽然是泛在的，但也是潜在的，可以借助各种方法予以发现。法理研究包括方方面面，其中一个重要方面就是研究如何发现法理。为此，法理研究需要研究发现法理的各种方法及其方法论。

一、通过意识发现法理

这里的意识主要是法理意识。这是发现法理的重要基础或前提。

所谓法理意识，是一种对于法理的意识、感触、直觉和顿悟等，是一种对于法理的“火眼金睛”“神经过敏”“情有独钟”，是一种关注、察觉、感悟、寻找和捕捉法理的自发意识、自觉意识。人们有了法理意识，才会于时时、处处、事事发现法理。黑格尔用“动物听音乐”——“某些动物，它们听见了音乐中的一切的音调，但这些音调的一致性与协调性，却没有透进它们的头脑”②(2)②参见[德]黑格尔：《哲学史讲演录》(第1卷)，贺麟等译，商务印书馆2011年版，第5页。——来讽刺某些人不钻研哲学、不懂哲学却高谈哲学、胡诌哲学。缺乏法理意识，意识不到法理，就像动物听不懂音乐，是因为它们缺乏音乐细胞和音乐耳朵。马克思也指出：“对于没有音乐感的耳朵来说，最美的音乐也毫无意义”③(3)③参见《马克思恩格斯文集》(第1卷)，人民出版社2009年版，第191页。；人们也常说“不是缺乏美，而是缺乏发现美的眼睛”。其实对于法理也是这样，不是缺乏法理，法理无处不在，而是一些人缺乏“法眼”——发现法理的眼睛，缺乏法理意识。就此而言，法理是内生的，而不是外求的。人们首先要培养训练自己的法理意识，这是发现法理的重要前提或基础。发现不了法理，反过来表征着某人缺乏法理意识。

法理意识是一种对于话语、文字及其思想观点的敏感(锐)性和判断力，一听一看，就能直觉到和判断出其中有无法理。这正如庞德所说的：“法官训练有素的直觉不断地引导他们作出正确的判决，但是让他们给出推理过程，却有些强人所难。”①(4)①参见[美]本杰明·卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第103页。引导法官作出正确判决的是他们对于法理的直觉，人们发现法理也是如此，首先是对于法理的直觉，直觉到法理，直觉有法理，而后才是对于法理的逻辑分析、推理和检验，直至最后确认和发现法理。

“数字化”是当下非常流行的一个词语，甚至成了一句口头禅。这个词语有什么内涵和意义，其中有没有法理？有什么法理？首先你要对它有意识，对它关注，才能凝神静思，才可能发现其中的法理。数字化是当下人们的一种生存方式。在不同的历史时期，人类的生存方式有所不同。纵观历史，人类的生存方式大致经历了自然化的生存方式——人类作为自然的一分子，依赖自然、依存自然而生存；物质化的生存方式——人是通过生产物质产品满足物质需求而存在的，是“以物的依赖性为基础的人的独立性”；精神化的生存方式——突出人的精神属性，强调人的精神追求和满足，柏拉图式的、宗教化的生存方式都是如此；理性化的生存方式——“我思故我在”，人类依靠理性的力量认识世界和改造世界而得以生存；技术化的生存方式——人是会制造使用工具的动物，人类通过制造使用工具特别是技术化的工具得以生存。

自从人类进入理性化的生存方式以来，就已经逐渐开始数字化生存方式了，时至今日，人已经是依据数字(据)而生存生活的。在互联网、大数据、云计算、区块链、人工智能等数字技术日益发达的今天，人的一切几乎都数字化了，人被数字化为一系列的数字(符号)。过去说人的本质是社会关系的总和，现在可以说人的本质是一系列数字的总和。例如，人的基因(组)被数字化了，表现为一组基因密码，人的生理和生命被数字化了；人的身份被数字化了，集中表现为身份证号码等；人的人格也被数字化了，如人的隐私要靠密码保护；人的权利被数字化了，如银行卡号、社保账号等；人的关系被数字化了，没有手机号码、微信账号和网络号码，人们就不能与人交往，就没有社会关系；人的差别被数字化了，即人的差别的一个新的标志就是数据的有无和多少，即所谓的“数字鸿沟”，没有数据、数据甚少的人，其获得的信息、得到的服务、享有的权利就少，如2020年“新冠肺炎”爆发，全国各地“停课”，但“停课不停学”，要求学生通过网络教学学习，可是那些处于“老少边远穷”的学生，由于网络没有全覆盖、信号不好或没有信号，无法享受网络教学，这严重影响了他们的受教育权；数字化应该抹平“数字鸿沟”，促进平等化，数字平等或信息平等是其他平等的基础，没有数字平等就没有权利平等；对人及其权利的侵害手段也被数字化了，破解了人们的密码，就可以侵犯其隐私、盗窃其财富；等等。可以说，没有数字，人们就难以生存生活；不保护数字，就无法保护人们的权利。鉴于此，人们提出了数字权利，甚至数字人权，认为“无数字，无人权”。这就发现了其中的重要法理。

所以，要发现法理，首先要有敏锐的法理意识。法理是意识出来的。意识到了法理，或者感触、直觉、顿悟到了法理，才能发现法理。虽然这还只是对于法理的模糊笼统的意识，但这是发现法理的重要基础和前提。

二、通过阅读发现法理

法理不是凭空发现的，首先需要面对文本，需要阅读文本，需要文献积累，厚积而薄发。孔子曰：“吾尝终日不食，终夜不寝，以思，无益，不如学也。”②(5)②《论语·卫灵公》。“学”的一个重要方面就是阅读文献。

那么，怎样阅读文献呢？阅读什么文献呢？严格来说，对于文献阅读应多多益善，应竭泽而渔、一网打尽，但文献汗牛充栋、浩如烟海，皓首难穷其尽，这就使得人们对于文献的阅读不能不讲究方式方法。

阅读文献要阅读经典。经典之所以是经典，一个根本因素就是其具有经典的资料、观点、思想、理论、方法，包括法理。没有这些经典的东西，就不是经典。阅读经典著作，可以一当十、一叶知秋、事半功倍，这是发现法理的捷径。法理主要集中在经典著作中，这里是法理的富矿区。不阅读经典，往往就事倍功半，甚至可能误入歧途。例如，霍姆斯的名篇《法律的道路》，在这篇短短的演讲文字中，就蕴含着丰富的法理。例如：“法理学所关注的主要权利和义务也都只不过是预言而已”①(6)①参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第13页。；“我们所说的法律只意味着对法院实际将会做什么的预测，而不是那些毫无根据的东西”②(7)②参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第17页。；“我所指的错误是这样一种观念，即法律的发展过程中唯一起作用的力量是逻辑”③(8)③参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第23页。；“对法律的理性研究在很大程度上仍然是关于历史的研究。历史必须成为研究的一部分，因为没有它我们就无法了解规则的精确范围，而了解这些正是我们的职责”④(9)④参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第29页。；“对法律的理性研究而言，现在所需要的或许是精通文字的人，而未来所需要的则是精通统计和经济学的人”⑤(10)⑤参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第29页。；等等。

法理是全体事物的综合和总和，只有阅读百科全书或百科全书式的阅读，才能充分全面地发现法理。孟德斯鸠《论法的精神》就是突出的例证。他认为：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系”，“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应……这些关系综合起来就构成所谓法的精神”。⑥(11)⑥[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上卷)，张雁深译，商务印书馆1993年版，第1页。孟德斯鸠的这一立场得到了黑格尔的高度赞同，黑格尔认为，孟德斯鸠指出了“真正的历史观点和纯正的哲学立场，这就是说，整个立法和它的各种特别规定不应该孤立地、抽象地来看，而应把它们看作是一个整体中依赖的环节，这个环节是与构成一个民族和一个时代性的其他一切特点相联系的。只有在这一联系中整个立法和它的各种特别规定才获得他们的真正的意义和它们的正当理由。”⑦(12)⑦[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2011年版，第5页。法理无处不在、无事不有，发现法理不能就法论法，而要阅读百科全书，这样可以克服无知片面，可以博大精深，可以综合创新，可以发现法理。因此，发现法理需要究天人之际、通古今之变、博中外之长、集众家之言。

例如，法理与哲学。尽管人们对于哲学见仁见智，无从定义哲学，甚或对于哲学来说，没有定义就是最好的定义，但无论人们持何种哲学观，都不会否认哲学的本质和核心是思想，可以说，没有思想就没有哲学。而“法和伦理以及法和伦理的现实世界是通过思想而被领会的，它们通过思想才取得合理性的形式，即取得普遍性和规定性，这一形式就是规律”⑧(13)⑧[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2011年版，第2页。，“法律是思想者的天职”⑨(14)⑨参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯著：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第59页。。这就是法理与哲学的共同(通)之处。黑格尔认为：“法学是哲学的一个部门”⑩(15)⑩[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2011年版，第2页。，法理本应是哲学的一部分。法理的产生和发现往往源于哲学的先导和变革，法理即哲理，哲理亦法理，只有哲学化的法理或者具有哲理的法理，才可能是最高层次的法理、真正的法理。为此，人们应努力从哲学中发现法理，将法理提升到哲理的高度。许多哲学家都直接或间接地提出过许多法理，有的还写过专门的法哲学专著，如康德的《法的形而上学原理》、黑格尔的《法哲学原理》、哈贝马斯的《规范与事实》，等等。

法理与经济学。法律本质上是利益的准则，权利的主体部分是利益，这就决定了法理与经济的密切关系。马克思主义正是立足经济基础提出了许多重要法理，例如，马克思认为：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”①(16)①《马克思恩格斯全集》(第4卷)，人民出版社1958年版，第121-122页。恩格斯也指出：“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济社会条件。”②(17)②《马克思恩格斯文集》(第4卷)，人民出版社2009年版，第307页。既是经济学家又是法学家的哈耶克曾指出，没有哪里的学科划分所导致的有害影响，比在经济学和法学这两个最古老的学科之间的划分所导致的有害影响更明显了。③(18)③Hayek, Law, Legislation and Liberty,Vol. 1, The University of Chicago Press, 1973, p. 4.鉴于法学与经济学的密切关系，不仅可以对法律进行经济分析，即法律的经济分析——用经济学的范畴、原理和方法分析法律；也可以对经济进行法律分析，即经济的法律分析——用法学的范畴、原理和方法分析经济。

法理与历史。法律是历史形成的，是人类在漫长的历史过程中所积累起来的最普遍、最通行和最有效的行为规则体系。对于法律与历史的关系，不仅历史法学派十分强调，就是社会法学派也非常重视。例如霍姆斯认为：“历史是我们不由自主地衡量过去对现在的统治权力的手段”，“历史解放了我们，让我们能够冷静地决断”④(19)④参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第159页。，“法律体现着一个国家数个世纪来的发展历程，而不能被当作一本仅仅包含公理和推论的数学教科书”⑤(20)⑤参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第70页。，“对法律的理性研究在很大程度上仍然是关于历史的研究。历史必须成为研究的一部分，因为没有它我们就无法了解规则的精确范围，而了解这些正是我们的职责”⑥(21)⑥参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第29页。，等等。在英美法系，法律就是判例或先例，它们是历史上作出或形成的，因此，法律既是法学研究的对象，也是历史研究的对象，所以在美国大学里，历史系和法学院都研究法律。

法理与生物学。生物学是影响人类社会最重要的学科之一，特别是达尔文和斯宾塞的进化论，它对经济学、伦理学、社会学进而也对法学产生了深远的影响，其在法理上的具体表现就是法律达尔文主义。“1882年11月9日，纽约城的德尔莫尼科饭店成了举行晚宴款待赫伯特·斯宾塞的场所。斯宾塞当时正要结束对美国的访问，被公认为‘美国律师届王子’的威廉·M.埃瓦茨作了向客人表达敬意的致辞。埃瓦茨谈道：‘斯宾塞先生，您胜过我们当中的任何人。在社会生活的一切领域，我们都感谢您付出的劳动。将整个国家或整个时代放在解剖台上，找出所有的动脉和静脉，掌握他们生活脉搏跳动的节奏，这样广博的知识是我们医学院无法提供的’。”⑦(22)⑦参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，法律出版社2011年版，第96页。这是对于斯宾塞的高度评价。生物学特别是达尔文的进化论、斯宾塞的“社会静力学”及其所体现和演绎出来的“自由竞争、适者生存”以及自由放任等对19世纪的法理及法律产生了深广的影响，直至今天，仍然拥趸无数。

医学与法理。医学、神学和法学是世界上最早一些大学最早的三个专业，它们分别关系到人的身体生命、精神信仰和社交行为。本杰明·卡多佐指出：“为了探寻有关合宪的限制，即对自由和财产可允许范围内的限制等这类新问题的出路，我们不会单纯求助于某种深奥的法律教义。我们经常求助于生理学、胚胎学、化学或者医学领域——求助于某个詹纳、某个巴斯德、某个菲尔绍或某个利斯特(等生物医学家)，就像我们会下意识地求助于布莱克斯通或某个柯克一样。”⑧(23)⑧参见[美]本杰明·卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第162-163页。心理学与法理。法理是人心所向、人同此心、心同此理，法理不仅与人的心理有关，而且必须研究人的心理。卡多佐在分析法律经常要审理的“故意”“过失”“意图”“预谋”“精神状态”等问题时，认为必须求助于心理学，并批评道：“我认为心理学的研究者应当让立法者意识到，相关刑事立法所遵循的乃是一条有缺陷和不真实的心理学路线”，“所有的人都承认，目前法律上对精神失常的界定与精神生活的真实状态严重脱节”，①(24)①参见[美]本杰明·卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第183、189页。并建议“让我们努力提高它的科学性，至少是让它更坦率，这是法学和医学可以通力合作的又一个领域”②(25)②参见[美]本杰明·卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第191-192页。。

此外，还有法理与其他科学也密切相关，法学也是一门科学，应尽可能合乎科学的要求，“一个理想的法律体系应当从科学那里获得基本原理及其立法的正当性”，“法律的基础应当是科学的”。③(26)③参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第142、143页。总之，法理应该面面观，法理应该集大成，才能克服其片面性、偏极性，而法理最忌片面性、偏极性，片面性、偏极性的东西根本就不是法理，因为它们违背了法律是善良公平之术这一根本属性和要求。而且，仅仅就法论法，还感觉不到是法理，发现不了法理。仅仅就法论法，不仅无法丰富法理、深化法理，而且可能使法理失之简陋和片面，导致法理的贫困。美国联邦最高法院大法官布兰代斯(Brandeis)法官就说：“一个法律工作者如果不曾研究经济学与社会学，那么他就极容易成为一个社会的公敌。”④(27)④参见[美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第491页。这也提示了一种发现法理的重要方法，那就是要保持对万事万物的好奇和兴趣。孟德斯鸠之所以能够写出《论法的精神》，拥有百科全书式的知识，并能从中总结出法的精神，他自己借郁斯贝克的身份说：“每一件事我都感兴趣，每一件事都能激发我的好奇。我就像一个孩子，不成熟的器官会敏感地被那些无关紧要的东西触动。”⑤(28)⑤参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第202页。这与亚里士多德所说的“哲学起源于惊异”是一样的。需要补充的是，不仅哲学起源于惊异，法理也起源于惊异，没有好奇心，就发现不了法理；没有对万事万物的好奇心，就不能全面充分地发现法理，特别是那些丰富、完善、辩证的法理。就此而言，百科全书式的学者更能发现法理。这里再次提示了一种发现法理的重要方法——由此及彼、触类旁通、一通百通。霍姆斯说：“要精通任何一门知识，你就必须精通那些相邻学科的知识；因此想要理解任何东西你就必须理解全部。”⑥(29)⑥参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第60页。而不能像有些人所说的那样：“一个法律人的事业就是懂得法律。”相反，“一所法学院应当用一种伟大的方式教授法律，它所应当做的比仅仅教授法律更多。”⑦(30)⑦参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第135、137页。法律人应该是一位百科全书式的学者，他们上知天文、下晓地理、中通人事，不仅因为法学属性他们应该如此，而且因为法律职业他们也应该如此，还有法理发现也应该如此。

发现法理，不仅要阅读有字人书，即要阅读文献，而且要阅读无字天书，即要阅读自然和社会这部大书，向自然和社会学习。比如，自然法，自然法是自然之法，自然法就是一部无字天书，一部需要人们去反复研读的大书。可以说，没有比自然法更深刻更丰富更无穷更伟大的法理了。但自然法不是写在有字人书里，不是写在文献里，即使写了千言万语也会“理屈词穷”，而是写在自然中，法理是人与自然之间的心物反应和同构的结果。人们只有读懂了自然，才能道法自然、师法自然，才能掌握自然法。尽管人们对何谓“自然”及“自然法”见仁见智，莫衷一是，甚或抽象笼统、模糊不清。但正因为自然及自然法是“无字天书”，“不著一字”，不受文字束缚，“自然”及“自然法”才不至于排除众议、定于一尊，才能见仁见智、因人而异，具有无限广阔的思想空间，每个人都可以直接与自然对话，就像直接与上帝对话一样，才有精神独立、思想解放和言论自由，才有独立、自由、平等、博爱，才发生了人类社会“从身份到契约”的伟大变革。但遗憾的是，自从文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以后，人的理性得到了高扬，但也趋于狂妄，以为真能人定胜天，然而人类无理性地征服自然、改造自然，破坏了天人合一、人与自然的和谐。直至自然环境的恶化，危及人类的生存发展，人类才幡然醒悟，认识到自己并没有真正读懂自然这部大书，而要重新研读自然这部大书，尊重自然，顺其自然，要与自然和谐相处，走绿色发展道路。这里也提示了一种发现法理的重要方法，即人们发现法理不能一开始就抱着确定无疑、尽善尽美的态度去发现法理，那样是自我封闭，甚至作茧自缚，不但难以发现法理，而且会窒息已发现的法理，还可能把原有的法理也排斥掉。模糊可以说是法理的一种特征，自由、平等、博爱等都是模糊的，模糊的法理也是法理，越是伟大的法理往往越模糊不清，就越需要人们去不断发现，也越有发现的价值。直面自然才能洞悉天理，自然法是“天赋人权”等的思想渊源和法理基础。如果仅仅就法论法，或者仅从已有文献出发，也许就不可能有天赋人权，就不可能有文艺复兴、宗教改革和启蒙运动，就不可能有资产阶级革命，那么人类社会历史将被彻底改写。这里也提示了一种发现法理的重要方法——要于无字处发现法理，不仅许多法律是非成文的，而且许多法理也是非成文的，如风俗习惯、人情世故等，所以洪仁玕说：“立法之人必先经磨炼，洞悉天人性情，熟谙各国风教，大小上下，源委重轻，无不了然于心中者，然后推而出之，乃能稳惬人情也。”①(31)①洪仁玕：《资政新篇》，转引自叶恭绰：《太平天国官书十种》，华文书局股份有限公司1948年版，第270页。立法之人如此，发现法理也应如此。这些非成文的东西更有生活气息、更加活泼灵动、更具生命力量，还往往是法律的基础和法理的土壤，人们应该从这些基础和土壤中发现法理，否则，发现法理就可能是背本趋末，甚至缘木求鱼。

三、通过体悟发现法理

任何思想性、理论性的东西，都只能通过思想、理论去发现，甚至只有思想家、理论家才能发现思想、理论。思想、理论的一个重要属性和基本要求就是需要体悟，并且都需要体悟才能发现。法理不是直观的，而是潜在的，甚至是内在的。仅仅识其字而不解其意，是发现不了法理的。这就要有思想积累和理论训练。其实，通过阅读发现法理与通过体悟发现法理不仅是一致的，而且是相辅相成的。读出了法理也就悟出了法理，也只有悟出了法理才是读出了法理。尽管存在由于没有读到法理而不能凭空悟出法理，但也存在读到了法理而没有悟出法理的情况，在这种情况下，读不出法理，是因为没有悟出法理。

体悟法理需要一种体悟法理的能力。这需要对语言文字及其意义有特别深刻的体悟能力。有了体悟和发现法理的能力，就不会放过那些具有法理内容的概念、思想、命题和原理。例如，“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”②(32)②《马克思恩格斯文集》(第2卷)，人民出版社2009年版，第48页。这原本只是鸿篇巨制、字字珠玑的《共产党宣言》中一句并不显要的话，但人们将其提升为对法的本质的揭示，这就是一种重要的法理体悟和法理发现。

我知道“天赋人权”“商赋人权”，我自己也提出过“人赋人权”的命题。但当我读到张文显教授提出的“母赋人权”③(33)③参见张文显教授2018年5月25日在《法律与女性发展》圆桌论坛上的致辞暨主旨发言。时，我眼睛还是突然一亮，其中的法理油然而生。我甚至认为“母赋人权”比“天赋人权”更加伟大、更有意义。因为“天赋人权”是借助人对天的敬畏而赋人权，人们敬畏的是“天”而不是“人”和“人权”，人们怕遭天罚而不敢不保障人权，但“畏”不足以保障人权。而“母赋人权”是基于血缘关系和母爱本能而赋人权，血缘关系是最牢固的人际关系纽带，母亲是慈爱的，母爱大爱无疆，爱特别是母爱或母爱般的爱更有利于孕育和保障人权。母亲是人生的第一位老师，她对人的世界观、人生观、价值观具有启蒙和奠基性的影响，也对人的人权观影响深远。“母赋人权”源自母赋人权观。“天”是一个虚词，并无实指，导致许多人自称是“天”或冒充是“天”而赋“人权”，“天赋人权”虽然在很大程度上取代了“君授人权”，但仍然难以完全杜绝，当“君主”一手遮“天”时，就更是如此，“天赋人权”与“君授人权”有冥会暗通之处。但母亲是实实在在的，母亲就是天，不必自称，也不怕别人冒充，因为一旦为母，只要是母亲，就会给予孩子无限的爱，自然就会“母赋人权”，“母赋人权”就像母生孩子一样自然。“天”是一种代称，是一种抽象物，总是带有某种神秘色彩，“天赋人权”旨在强调人权的神圣性，与“神赋人权”相差无几，而且“天赋人权”是一种信念，信仰可以，但无法证实，因为谁也没有见过“天”什么时候以什么方式赋予人权。但“母赋人权”就具体多了，谁都有母亲，谁都知道自己的母亲，是母亲赋予了自己的生命(权)以及建立在此基础上的其他人权。“母赋人权”比“天赋人权”更具体、更直观，无须证明，但更有说服力，因为人同此心，心同此理。尽管人们敬畏天，承认天赋人权，但仍然有人冒天下之大不韪侵犯人权。而“虎毒不食子”，母亲是不会侵犯孩子人权的。要保障人权，与其喊天，不如求母，因为喊天天不应，而母亲就在身边。人们是否敬畏天无法度量，也不可检验，但是否孝敬母亲一目了然，怎样对待自己的母亲是检验一个人是否尊重人权的试金石。恩格斯称赞傅里叶：“第一个表述了这样的思想：在任何社会中，妇女解放的程度是衡量普遍解放的人类尺度。”①(34)①《马克思恩格斯文集》(第3卷)，人民出版社2009年版，第531-532页。“母赋人权”比“天赋人权”更切实际、更可实施。总之，“母赋人权”具有博大精深的法理内涵，还可以从人类学、历史学、社会学、政治学、伦理学、医学、生物学、法学等各种维度继续体悟和发现其中的法理。

四、通过比较发现法理

没有比较，就没有认识；没有认识，也就没有发现。所谓的比较，是多方联系、相互参透、相互印证、转益多师、求同存异，这样有利于发现法理。例如，叶芝说：“你和我都深嵌于这个世界之中。”②(35)②转引自苏力：《我和你都深深嵌在这个世界之中——从戴安娜之死说起》，载《天涯》1997年第6期。这原本只是叶芝的一句诗，但因其具有丰富而深刻的法学特别是法律社会学的意蕴，于是经常有人将其作为法律社会学的题记。但它到底具有什么法律社会学的意蕴，仅仅孤零零的一句话，难免使人莫名其妙。要发现其中的法理，需要联系上下文，结合各方面，相互参透，相互印证，通过比较，才能发现。比如，联想到马克思说过：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”③(36)③《马克思恩格斯全集》(第6卷)，人民出版社1961年版，第291-292页。两相结合，相互比较，我们就可以发现其中的法理。马克思的言论很好地具化、发掘和诠释了叶芝诗句的法律社会学的意蕴。

比较包括多方面、多角度的比较，其中就包括理想与现实的比较、彼岸与此岸的比较、应然与实然的比较。黑格尔指出：“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的都是合乎理性的。”④(37)④[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2011年版，第13页。据此，他认为：“作为哲学著作，它必须绝对避免把国家依其所应然来构成它。本书所能传授的，不可能把国家从其应该怎样的角度来教，而是在于说明对国家这一伦理世界应该怎样来认识。”⑤(38)⑤[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2011年版，第13-14页。黑格尔还借用一句谚语——“这里是罗陀斯，就在这里跳罢”⑥(39)⑥[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2011年版，第14页。予以佐证，并发挥道：“哲学的任务在于理解存在的东西，因为存在的东西就是理性。就个人而言，每个人都是他那时代的产儿。哲学也是这样的，它是被把握在思想中的它的时代。妄想一种哲学可以超出它那个时代，这与妄想个人可以跳出他的时代，跳出罗陀斯岛，是同样愚蠢的。”⑦(40)⑦[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2011年版，第14页。这是黑格尔晚年成为官方哲学家以后的御用哲学，具有为现实中的普鲁士王国辩护的强烈色彩。其逻辑是，普鲁士王国是现实的，因而是合乎理性的，进而也是合乎法律的，所以“人们必须崇敬国家，把它看作地上神物”⑧(41)⑧[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2011年版，第325页。。“这显然是把现存的一切神圣化，是在哲学上替专制制度、警察国家、专断司法、书报检查制度祝福。”①(42)①《马克思恩格斯文集》(第4卷)，人民出版社2009年版，第268页。这种哲学排斥了比较——实然与应然的比较，也就违背了哲学的基本属性——理性、反思、批判的属性，因为没有比较，哲学就没有理性，不能反思，无从批判。其实，哲学不仅有“利维坦”，而且有“理想国”，哲学不仅要研究实然的国家，也要研究应然的国家，并且这种研究要指出实然的国家与应然的国家之间的差距，要努力缩小这种差距，使实然的国家不断趋近应然的国家。哲学对实然国家的反思批判是为了发展完善国家，这样的哲学才是反思批判理性的。哲学不仅要理解存在的东西，而且要批判存在的东西，使存在的东西真正成为理性的东西；哲学不仅是时代精神，而且是时代先声，不仅是此岸的，而且是彼岸的，哲学是沟通它们之间的重要桥梁。黑格尔的法哲学遭到了马克思的批判，马克思正是通过对黑格尔法哲学的批判发现了唯物史观并在唯物史观的基础之上发现了马克思主义法理。比较是事物发展的动力，也是法律发展的动力。没有比较就没有发现，没有发现就没有发展。通过比较可以发现差距、发现优劣以及之所以如此的根本原因，同时也可以发现方向、发现规律，进而在此基础上发现法理。

比较要贯彻辩证法，要有所扬弃，而不是彻底否定，一棍子打死，要通过比较发现其中的合理因素并予以参考借鉴。比如，上述黑格尔所说的那一大段话，从中也可以发现另一条法理，那就是对国家、法律的认识以及法治建设要实事求是、实地求是、实时求是。这条法理倒是正确的，也值得参考借鉴。对于中国的法治建设来说，“这里是中国，就在这里建设吧”。法治建设必然要本土化，即使借鉴国外法治经验，归根结底也要本土化。比较是有立场、有态度的，比较是有我比较、为我比较，而不是无我比较、去我比较。比较可以比出别人的优点，但不能比没了自我的特色。我们不能用法治西方主义为标准来定义、框范和指导中国法治建设，法治西方主义不仅将古代中国法制定义为法律东方主义，甚至斥之为法律专制主义，而且使当代中国法治建设丧失主体性，迷失方向感。我们要立足本土资源去发现法理，要基于本国国情去发现法治道路。这正是我们今天反对照抄照搬国外法治模式、坚定不移地走中国特色社会主义法治道路的法理基础。

比较既要求同存异，也要异中求同，求同往往就能发现法理，“同理”常常就是“法理”。例如，霍姆斯说：“我们所说的法律只意味着对法院实际将会做什么的预测，而不是那些毫无根据的东西。”②(43)②参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第17页。长期以来，我们只以为这是英美法系或判例法系的法律观，其实不然，也是大陆法系的法律观。很早以前，维科就曾指出：“法律在起源时是神圣的，按本义用divination来表达，就是关于神谕或预兆的学问或占卜。”③(44)③[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第202页。其中，可以发现一条重要的法理，那就是法律应该具有可预见性，这是法律的一个基本属性、根本要求和主要功能。其不同之处只在于，一个是从法院作出的判例中去预测，一个是从成文的法典中去预测。即使是后者，也要参考以前的判决，做到“同案同判”“类案类判”，甚至必须“同案同判”“类案类判”，因此人们还是可以从判决中去预测。其实，法律就是社会共识，法理就是英雄所见略同。

五、通过诗性发现法理

通过诗性发现法理，意大利的维科是杰出代表。维科受过五年的法学教育训练，也长期从事法学研究，但他后来撰写《新科学》，《新科学》从奠定诗性原则和方法开始，继而论述诗性智慧、诗性玄学、诗性逻辑、诗性的伦理、诗性的经济、诗性的政治、诗性的物理，诗性天文、诗性时历、诗性地理以及大诗人荷马等，《新科学》是诗性的科学或诗化科学。《新科学》也叫作《普遍法律的唯一原则》④(45)④[意]维科：《新科学》(下册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第695页。，因而也可以说是诗性法学。

在当学生的时候，维科就“听说过高明的‘总结者’就是一位高明的哲学家”⑤(46)⑤[意]维科：《新科学》(下册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第668页。，后来在审查民法引文时，“维科发现经院派注释家们在对法律条文作总结时，总是把罗马法官们和罗马皇帝们秉公处理具体案件所下的命令或诏谕中的对公道的具体考虑归结为一般性的公道箴言或公道准则”，“这些注释家们都是一些主张自然法的哲学家”，这“使得维科的一切研究都在探求普遍法律的一般原理”。①(47)①[意]维科：《新科学》(下册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第671-672页。那么，维科是如何“探求普遍法律的一般原理”或者发现法理的呢？主要就是诗性思维。维科认为，“人类本性，就其和动物本性相似来说，具有这样一种特性：各种感官是他认识事物的唯一渠道”②(48)②[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第187页。，“原始人没有推理能力，却浑身是最强旺的感觉力和生动的想象力”③(49)③[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第188页。，“正是人类推理能力的欠缺才产生了崇高的诗”④(50)④[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第193-194页。。而“诗就是他们生而就有的一种功能(因为他们生而就有这些感官和想象力)”⑤(51)⑤[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第188页。，“诗人们就是人类的感官，而哲学家们就是人类的理智”⑥(52)⑥[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第178页。，“诗人们首先凭凡俗智慧感觉到的多少，后来哲学家们凭玄奥智慧来理解的也就有多少”⑦(53)⑦[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第178页。。“人心除非先有一种感官印象，否则就不能理解任何东西”，正如亚里士多德所说的：“凡是不先进入感官的就不能进入理智”。⑧(54)⑧[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第178页。“因为能凭想象来创造，他们就叫做‘诗人’，‘诗人’在希腊文里就是创造者。”⑨(55)⑨[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第188-189页。这里已经点出了维科强调诗性、诗人的重要原因。诗人有赤子之心、有真性情、有好感觉，诗人、诗性是创造之父、发现之母，“诗人，和盲人一样，能暗中视物。”发现，就是“暗中视物”。要发现法理，也需要诗人和诗性，需要诗性思维。诗性是人类的感官，对人性、人心、自然、社会、世界具有最敏锐的感觉，包括正义感等，这是发现法理的重要路径。我们今天强调“让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义”，首先就是一种感觉，是法律人要有公平正义的感觉，感觉公平正义，其实就是寻找法理、发现法理。要是我们的法律人没有诗人般的感觉力，那么就感受不到公平正义，也就发现不了法理。但遗憾的是，许多人已经缺乏诗性了，诗人越来越少了，人们的感觉已经迟钝了，甚至失去感觉了，感觉不到公平正义了，因而也就发现不了法理了。要改变这种情况，一个重要的方面就是培养人们的诗性(诗意、诗情)，我们的法律人太需要诗性了。否则，就感觉不到公平正义，不但难以发现法理，就连认知法律都很困难。

诗性思维是一种神话思维。“最初的哲人们都是些神学诗人”⑩(56)⑩[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第177页。，“他们的诗起初都是神圣的，他们想象到使他们感觉到和对之惊奇的那些事物的原因都在天神。”(57)[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第188页。同样，“法律在起源时是神圣的”，“天帝诏谕就是神的制度，各民族都凭此来调节一切人类制度。神的制度和人的制度合在一起，就构成了法学的适当题材。因此，我们对自然法的讨论就从与法律观念同时产生的天神意旨开始。”(58)[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第202页。法理思维应该具有神话思维的性质，法理也应该具有神话色彩，这样才能使法理具有神奇功能和神圣地位。古罗马《查士丁尼法典》规定“法学是关于神和人的事物的知识”(59)[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆2011年版，第5页。，是很有道理的，法学不应该仅仅是世俗的东西，还应该是诗化的东西、神化的东西，是神圣的偶像。法学不仅要接地气人气，而且要通上天神灵，要有天气神气，法学应该是引领人们超凡脱俗至圣封神的指南和向导。

法理是一种智慧。什么是智慧呢？“智慧是使人完善化者”(60)[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，，第179页。；什么是大智慧呢？“最好的制度都谋求全人类的善”①(61)①[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第179页。；什么是真正的智慧呢？“真正的智慧应该教导人认识神的制度，以便把人的制度导向最高的善”②(62)②[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第179页。；等等。维科的《新科学》首先就建立在“天神旨意”的基础之上。③(63)③[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第172页。法理是一种智慧，发现法理需要这种智慧。霍姆斯说：“法学院的目标应当是，哈佛法学院的目标一直是，使人们在他们的职业中变得智慧(wise)——让他们走上一条通往大师处所的道路，而不是使他们变得精明(smart)。”④(64)④[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第129页。发现法理就是发现这种智慧，发现法理也需要这种智慧。这需要神的启示或天启。天神是最大的智者，“智慧就叫做神所启示的关于永恒事物的科学的知识”⑤(65)⑤[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第180页。。与全知全能的神相比，人的理性有限、知识不足、德性不够，人造的东西包括法律总有这样那样的缺憾。神启神佑使人借助神力才能更好地发现法理、认知法律、制定法律、实施法律。这有助于人们从法理上理解为什么神法高于自然法、人定法，在法律等级中处于最高位阶。这也有助于理解为什么人们将法律的形象确定为一手拿天平一手拿宝剑的正义女神。

维科认为，“世界诸天神是由恐惧创造出来的”⑥(66)⑥[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第193页。，“诗性伦理从虔敬开始，虔敬是由天意安排来创建各民族的，因为在一切民族中，虔敬是一切伦理的、经济的和民政的德行之母，这句话已成了谚语。只有宗教才能使人有实践德行的力量”，“虔敬起于宗教，宗教就恰恰是敬畏神祀”，“因此，一切民族当中都有一个永恒的特点：借畏神为手段来在儿童心中培育虔敬。”⑦(67)⑦[意]维科：《新科学》(上册)，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第266页。法律也需要恐惧或者虔敬，所以法律与神谕相结合，法律神喻化，神喻法律化，人们才能因恐惧神、虔敬神而敬畏法律，对法律抱持神圣的态度。这有助于理解法律与宗教的关系，并发现其中的法理。如伯尔曼所说的：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，由于“法律不断演进的观念，它的跨越许多世代而有机发展的观念，本身就是植根于犹太教和基督教的宗教观念”，使得“法律与宗教共同具有某些要素，即仪式、传统、权威和普遍性”，⑧(68)⑧[美]哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆2013年版，第7页。因而法律能被信仰。“法律与宗教是两个不同然而彼此相关的方面”，“没有宗教的法律，会退化成一种机械的法条主义。没有法律的宗教，则会丧失其社会有效性。”⑨(69)⑨[美]哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆2013年版，第5页。许多法理都源于神启，是人与神对话的结果。

诗中有哲理，也有法理，从诗中可以发现法理。荷尔德林的著名诗句——“人诗意地栖居在大地上”。海德格尔对其做了深刻系统的哲学阐述，使其变成了一句哲理，难道其中就没有法理吗？我想只要人们去深刻体悟，是能够发现其中深刻而丰富的法理的。自从人类进入技术化的生存方式以来，人类的生存方式发生了重大的变革，也导致了各种问题，如主客体的分离和对立，人与自然的冲突，生态环境的恶化，自然资源的枯竭，生活的机械化、标准化、单一化等。可以说，技术化的生存方式是一种机械化的生存方式，一律、刻板、单调、无趣，缺乏诗意，所以促使人们向往与之不同的另一种生存方式——诗意的生存方式。荷尔德林“更深刻地预感到现代人的处境和现代人应该趋往的未来”⑩(70)⑩参见刘小枫：《诗化哲学》，华东师范大学出版社2007年版，第256页。。尽管法律是世俗的，可能使人世俗，没有诗意，但没有法律的保障，人们连安全感都没有，惶惶不可终日，何谈“诗意地栖居”？“诗意地栖居”是人们得到法律保障之后更高更好更诗意的生存方式。虽然依照法律而生存是“诗意地栖居”必不可少的前提和基础，但法律不能仅仅满足于保障人们的世俗生存，还应促进人们对于美好生活的追求，包括诗意地栖居。没有诗意的法律是条条框框，没有法律的诗意是罗曼蒂克，它们都不是保障人的健全圆满的生存方式。法律与诗意应该有机地结合起来，这个有机结合的纽带就是法理。法理是法律中最富有诗意的元素。法理应该富有诗意，没有诗意，就发现不了法理，就没有法理。耶林认为，“为权利而斗争乃人性之诗学。”

发现法理需要诗人，“诗人的职责就是使日常生活中平凡事件发出光辉，赋予它们以一个较高的价值、一个较深的涵义。”①(71)①参见刘小枫：《诗化哲学》，华东师范大学出版社2007年版，第86页。许多法律人之所以缺乏法理，发现不了法理，一个重要原因就是被法律的条条框框束缚住了，以至于太冷静了，冷静得有点无动于衷、麻木不仁了，缺乏诗意，缺乏热情，缺乏感悟力、想象力。真情、热情是发现之母，“我们简直可以断然声称，假如没有热情，世界上一切伟大的事业都不会成功。”②(72)②参见[德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，商务印书馆1999年版，第24页。爱因斯坦也指出，“给人以力量的，就是宇宙宗教情感”，“要是没有这种热忱，就不能在理论科学的开辟性工作中取得成就”。③(73)③参见[美]罗伯特·所罗门、凯思林·希金斯：《大问题》，张卜天译，清华大学出版社2018年版，第9-10页。包括发现法理也是如此，发现法理需要热情、诗情。在当下这个商品化、市场化、功利化的社会，人们越来越世俗，越来越功利，越来越算计，纷争越来越多，法律也越来越多，但仍然漏洞百出，因而就更需要超凡脱俗的诗人、诗意。其实，法治建设的最高境界不是法律越来越多，而是法律越来越少，或者说越来越多的法律被“束之高阁”，悬而不用。诗意不仅是对法律的补充和补救，而且是对法律的代行和优化。法律(理)不仅是冷静的智慧，而且是温情的诗意。发现法理，不仅需要理性，也需要诗意。

六、在日用常行中发现法理

理在日用常行之中，要“体至理于常行”。同样，发现法理也要体法理于常行。法理就是日用常行之理。霍姆斯说：“法律的生命不是逻辑，而是经验。被感受到的时代需求、盛行的道德与政治理论、公共政策的直觉(公开的或者无意识的)，甚至法官之间达成共识的偏见，对于决定人们应当被如何统治的规则都比演绎推理具有更多的意义。”④(74)④参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第69-70页。生活是法律的基础和底色，法律是生活的规矩或范式；生活是法理的源泉，法理是生活的智慧。没有生活阅历、没有生活积累、没有生活体悟，就不知道法理为何物，就发现不了法理。也许一些人能对某些法理如法谚法语、名言警句等背得滚瓜烂熟，但由于缺乏生活参与，隔靴搔痒，仍然不能感同身受，因而也就不能体悟真切，真正发现其中的法理。这就像小和尚念经，有口无心。只有读懂了生活，才能发现法理。而首先要融入生活，才能读懂生活。经一事，明一理，吃一堑，长一智，这是人们成长的一般规律，也是发现法理的一般方法。里尔克说：“不要寻求答案，你找不到的，因为你还无法与之共存。重要的是，你必须生活在每一件事情里。现在你要经历充满难题的生活，也许有一天，不知不觉，你将渐渐活出写满答案的人生。”生活的向度和态度也会改变法理的形象和内涵。法理未必要形而上，未必要高大上，未必不食人间烟火，未必要“隔空喊话”。“佛家只说家常话”，法理也应如此，法理也要生活化、家常化。生活不仅是法理的原产地，而且是法理的试金石，某某能否成为一种法理，取决于它是否源于生活、为了生活、切合生活、便利生活，那种不为生活、背离生活、有碍生活的东西不能成为法理。生活中的法理才是最好的法理，因为生活中的法理是我们身边的法理，是深入浅出的法理，是生活教给我们的法理，是适用于生活的法理，是生活的道理真理。许多法理就是从生活中揭示或总结出来的，如被誉为“黄金法则”的“己所不欲，勿施于人”，我认为最佳心理学说的“福兮祸所依，祸兮福所倚”，贯通古今的“亲亲相隐”，被奉为法的准则的“诚实生活，不害他人，各得其所”，等等。不仅如此，这些法理还常常得到生活化的表述，切近而入理，通俗而易懂。例如，“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”⑤(75)⑤《管子·七法》。“法律决非一成不变，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”①(76)①[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2011年版，第7页。“日月星辰在今天同几千年以前一样闪耀；现在的玫瑰花盛开时和伊甸园里的玫瑰花没有区别；然而法律已经不同于以往了。”②(77)②[德]冯·基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性》，赵阳译，载《比较法研究》2004年第1期。“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”③(78)③[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第30页。“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则污染了水源。”④(79)④[英]弗·培根：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1983年版，地193页。

其实，生活无小事，生活是大事，是头等大事；法律也无小事，法理不问大小，小事情也有大道理。从生活中发现的法理，不仅能够以“小”见大、平凡中显神奇，而且是更接地气、更为普遍、更有教益。从生活中发现法理，向生活学习法理，学好法理以便更好地生活，这本身就是一条重要的法理。黑格尔说：“老人讲的那些宗教真理，虽然小孩子也会讲，可是对于老人来说，这些宗教真理包含着他全部生活的意义。即使这小孩也懂宗教的内容，可是对他来说，在这个宗教真理之外，还存在着全部生活和整个世界。”⑤(80)⑤[德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆2011年版，第423页。这就是人们有无生活积累所导致的认知差别。因为没有生活底蕴、生活体悟，所以对法理的体悟总是存在隔膜、不是全部、不够完整，发现不了法理，即使发现了法理，也是词不达意，不能直达心底，发自肺腑。相反，因为有长期深厚的生活底蕴、生活体悟，所以有真知灼见，能够发现法理，并且发现法理之后，也能够言之成理，对法理的体悟更深刻更丰富。“法律是成年人的学问”，是指一个人只有达到成年年龄、具备人生阅历、积累生活经验、有了生活体悟，即成年了才能理解法律。这告诉人们，要学法理，功夫在生活，要“从生活揭示法理，以法理透视生活”⑥(81)⑥参见张文显：《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》，载《清华法学》2017年第4期。。套用一句话，“世事洞明皆法学，人情练达即法理”。人们要多参与生活、观察生活、体验生活、参悟生活，才能体悟法理、发现法理。

七、通过批判发现法理

发现法理不等于、不限于认同法理。人们不能抱着这种态度去发现法理，不能仅从自己所认同的东西或方面去发现法理，否则就会把许多自己不认同但未必无价值的法理拒之于外。自己认同的法理只是法理之一种或一类，并非法理之全部。但法理不可能只有一种或一类，也不应只有相同的法理而没有相异的法理。“他山之石，可以攻玉”，就具有启发价值或发现意义来说，从相异的法理中更能得到启发，也更能发现法理，甚至发展法理，实现法哲学的革命。人们要善于从对立面、相异处发现法理。马克思主义法理就是基于马克思对黑格尔法哲学的批判而产生的。⑦(82)⑦《马克思恩格斯文集》(第2卷)，人民出版社2009年版，第591-592页。自然法学派、分析法学派、历史法学派和社会法学派，它们既鼎足而立，又相互批判，如萨维尼与蒂鲍的论战、哈特与富勒的论战、庞德与霍姆斯的论战等，它们之间的论战即相互批判，正是通过相互批判，使得它们不断发现法理、发展法理、完善法理。

法理也是批判出来的，没有批判，就不能发现法理，犹如没有批判，就没有知识增长。批判是发现法理的一种重要方法。通过批判发现的法理，才可能是学深悟透、大彻大悟的法理，才可能是经过了批判且经得起批判的法理，才可能是真正的法理。例如，当前法学界的一大热点就是法教义学与社科法学之争。我认为，这种争论是缺乏批判的结果和表现。法教义学脱胎于纯粹法学、实证法学、分析法学等，要求将法律(条)之外的经济、政治、社会、文化等因素都纯粹掉，以免受其影响或干扰，保持价值中立，以便客观地解释和适用法律。但这既违背了事物存在的普遍方式，也违背了人们认识事物的基本方法，这种法律在现实中是根本不存在的，法律并不是独立封闭自足的，就法论法是解释和适用不了法律的，如此之法教义学不仅自绝于世，而且缘木求鱼，是必须予以批判的。从经济、政治、社会、文化等因素分析法律所需要的知识、所受到的训练和所运用的技能不但不亚于甚至高于就法论法所需要的知识、所受到的训练和所运用的技能。法教义学不必自命清高，而要“出淤泥而不染”。至于社科法学，它看到了法律与经济、政治、社会、文化等因素的千丝万缕联系，将它们引入法律并对法律进行解释或分析，这是可取的，因为法律包括法理毕竟是社会关系的总和。但法律有其独立性，不能混同于经济、政治、社会、文化等因素，对法律进行经济、政治、社会、文化等因素的解释或分析，最终还是要将其“则成律令”、构成法统，要回归法律自身，当然是综观经济、政治、社会、文化等因素之后兼容并包的回归。否则，社科法学就会迷失方向，丧失自我。社科法学要“身在江湖，身却由己”。其实，法教义学与社科法学是人为的两个极端，都具有片面性，但并非真的如此，它们本应或本来就相互批判，相互借鉴，取长补短，真正的法理是它们的综合创新，对它们的综合创新才能发现真正的法理。法理与文艺既相同又相异，相同之处是都需要“百花齐放，百家争鸣”，相异之处是文艺可以是个人私见，只需“百花齐放，百家争鸣”，但法理是社会公器，所以法理还要在“百花齐放，百家争鸣”的基础上集其大成、求其共识，而所集其大成、所求其共识就是所发现之法理。

尤其要指出的是，这里的批判还包括前提批判，即追根究底、探本溯源的批判，终极基础、终极目的的批判，无前提、无条件的批判，无情、无畏的批判。前提批判不仅可以从根底上、本源上为发现法理廓清地基、打好基础，而且可以真正发现法理。一些“法理”未经前提批判，结果是“半截子”法理，甚至似是而非。前提批判能够去伪存真，清除那些“半截子”法理、似是而非的法理。例如，有人认为“美好生活权”是一种当代人权，并且能够引领新一代人权。之所以会得出这种认识或法理，一个重要原因就是对其缺乏前提批判。如果经过前提批判，就不难发现，人权是人之为人所必不可少的权利，也即没有这种人权，人就不成其为人，人权只能是最低限度的权利，人权不能超标准高标准。所以国际人权公约均只规定“适当生活水准权”①(83)①参见《世界人权宣言》第25条(the right to a standard of living adequate for the health and well-being of himself and of his family)；《经济、社会及文化权利国际公约》第11条(the right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family)。，而没有规定“美好生活权”，因为无论怎样解释“美好生活权”，大概都不仅限于“适当生活水准权”，否则有何“美好”可言？而像美国这一世界最发达最强大的经济体还拒绝签署《经济、社会及文化权利国际公约》，根本就不承认国家有保障公民经济、社会、文化权利的义务和责任。其主要理由是，国家对公民只提供基本的人权保障，如自由权、平等权以及机会均等、市场公平竞争等，至于每个人能否享有以及享有多少经济、社会、文化权利，那是每个人自己能力和努力的结果，也是市场竞争的结果，与国家无关。人们也不能责怪国家，因为国家对所有人都提供了同样的权利、同一的规则、同等的机会，别人可以，而你不行，要怪只能怪自己，怪自己能力不行、努力不够、运气不好。此外，人权是神圣的，也是无偿的，国家一旦承诺某种人权就必须无条件地予以保障，国家要保障人们的“美好生活权”，就必须提供真金实银，但国家本身并不创造财富，它只能从高收入社会成员那里额外征收更多的财富转移支付给低收入社会成员，结果是为了保障一部分人的人权就必须侵犯另一部分人的人权。如此不仅劫富济贫，影响社会公正，引发社会矛盾，而且培养懒人，鼓励搭便车，侵蚀社会发展的动力，这是必须予以杜绝的。所以，国家只能保障社会成员的“适当社会水准权”，而不能对“美好生活权”好大喜功。发现法理，不能仅仅根据政策文件，还要前提批判。如果人们能够从人权原理进行前提批判、深刻反思，就不会得出“美好生活权”是人权这样的法理。

八、通过法的基本原则发现法理

人们对于某法法理的已有认识大都集中于该法的基本原则。法的基本原则是法的基本构成要素，为法所不可或缺。在大陆法系，法的基本原则常常置于法的前列，如《日本民法典》的“基本原则”；在英美法系，法的基本原则往往置于法的前言或序言，如美国的《独立宣言》。从法的基本原则去发现法理，可以说是发现法理最直接最便捷的方法之一。

如宪法序言。宪法序言是整部宪法的总体说明、庄严宣告，也是整部宪法的骨骼结构和精神灵魂，还是整部宪法的指导思想和法律渊源，其他宪法条文都是对宪法序言的法律化、逻辑化和体系化，要是宪法序言没有法律效力，那么整部宪法都可能是一叠废纸。如《独立宣言》就是美国宪法的基础，不但没有人认为其没有法律效力，反而常常被人们所援引，并且其援引的频率远远高于其他具体的法律规定。我国宪法序言所载明的“坚持改革开放”，这可能是社会主义宪法和我国宪法的最大特色之一，要是宪法序言没有法律效力，那么“坚持改革开放”也就没有法律效力，那何谈“改革开放是我国长期坚持的基本国策”？法律效力不仅在于具体的法条，而且在于一般的法理，包括具有法理性质和内容的宪法序言等。

又如诚实信用。诚实信用是民法的1条基本原则，如《日本民法典》第1条“基本原则”第2款规定：“行使权利与履行义务应恪守诚实信用”，我国《民法典》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则”。诚实信用原则甚至被称为民法的“帝王条款”，意指其在民法中具有最高法律效力。认识到诚实信用是民法的基本原则甚或“帝王条款”本身就是发现法理，能够进而发现其中丰富深刻的法理，进一步发现法理。诚实信用之所以是民法的基本原则，是因为诚实信用是人们为人处事、待人接物、安身立命的根本，正如《孟子·离娄上》所言：“诚者，天之道也。诚之者，人之道也。”反之，“人而无信，则不知其可也”(《论语·为政》)，甚至“不诚无物”(《中庸》)。要是人人都能诚实信用，那么，就能“诚意”“正心”“修身”“齐家”“治国”“平天下”了，民法关于主体制度、法律行为、产权界定、契约缔结、人格保障、侵权责任等的规定就可以大大减少，甚或没有必要。但正是因为许多人不能做到诚实信用，所以才需要民法对主体、行为、物权、合同、人格、侵权等作出尽可能详尽而完备的规定。民法，因人们不能诚实信用而为之，亦为规劝人们诚实信用而努力。这既说明诚实信用是民法规则的最初由来，也说明诚实信用是民事活动的最高境界。

不仅从法的基本原则本身可以发现法理，而且在适用法的基本原则时还能发现其他法理。例如，“私有财产神圣不可侵犯”是法的一条基本原则，但由于任何人都不是荒岛上的鲁滨逊，所有权存在于社会之中，所有权之间是相互关联、相互掣肘的，甚至是此消彼长的，人们在行使自己的所有权时，发现它并非“神圣不可侵犯”，所谓的“风能进，雨能进，国王不能进”是子虚乌有的神话，相反，人们在行使自己的所有权时必须兼顾他人权利、社会公益、公共秩序和公序良俗等其他很多因素，在得到公正、及时、足额和有效的补偿之后，社会、政府、国家还可以合法地“侵犯”所有权。人们在适用该基本原则的时候还发现了其他法理，如禁止权利滥用，权利的行使不得违背公序良俗等。可见，人们可以通过适用法律特别是适用法的基本原则而发现法理。法的基本原则只是“基本”的，而非一切的，它为人们从中发现法理留下了广阔的空间。

因此，人们要高度重视法的基本原则，深刻认识法的基本原则，正确适用法的基本原则，据此可以发现其中的法理。

九、通过学与思的轮回发现法理

无论人们通过什么方法发现法理，归根结底都离不开学与思两个方面，所以辩证地对待学与思的关系，通过学与思的不断轮回，才能发现法理。

发现法理，当然不能空想，而要面对文本、积累文献，这就是“学”。但也不能没有“空想”，要抛开文献而自由想象，倒空以后再行注满，“无”中生“有”，这就是“思”。文献不是占有的对象，而是思考的对象；不是前进的障碍，而是进步的阶梯。“无知是新奇之母，一切事物对于一无所知的人们都是新奇的。”①(84)①[意]维科：《新科学》，朱光潜译，商务印书馆2011年版，第188页。现在的人们似乎“学”得太多，太有知识了，但知识越多越不好奇，越缺乏发现力。“尽信书则不如无书”，所以，在发现法理时，要“悬搁”“解构”已有的文献，以免受其影响、限制和干扰，从而“直面事物本身”去“思”。“格物”才能“致知”，“致知”就是发现；“解构”才能“重构”，“重构”就是发现；“解构”也是“解读”，“解读”就是发现。学以致思，才能发现法理，而且可能是创造性地发现法理，自己发现法理，发现属于自己的法理。

不“学”，没有长期的文献积累，就不可能有源头活水，而只能是凭空臆想，是不可能发现法理的；但不抛开文献去“思”，也不可能有奇思妙想，长期的文献积累只能是掉书袋，也是不可能发现法理的。这说到底还是孔子所说的“学与思”的关系——“学而不思则罔，思而不学则殆”。要学而思、思而学，在无尽的学与思的轮回中不断发现法理。

如果只是“学”，浸淫在浩瀚的文献中，反而闭目塞听，甚至奄奄一息，对于法理，却是“踏破铁鞋无觅处”。一旦去“思”，将文献化为乌有，突然天辽地阔，眼前一亮，发现法理，可谓“得来全不费功夫”。发现法理可抛开文献，诉诸直觉，直觉到法理，然后用逻辑检验，经过了且经得起逻辑检验的直觉，可能就是法理。例如，对于法教义学，根本就用不着那么旁征博引去论述什么是法教义学，直觉就可以直觉到法教义学的“教义”一定既包括实证分析的“法律释义”等，也包括价值判断的“道义义理”等，是它们的内在综合统一。这种直觉也完全经得起逻辑的检验。只有“傻子”和“疯子”才会认为，法教义学就是纯粹法律、实证分析、运用技术、不谈价值、就法论法而不及其余。发现法理，常常是意料之外，不期而遇，妙手偶得，歪打正着。文献是精神食粮，对于文献，不能“吃葡萄吐葡萄皮”，而是“吃的是草，挤出来的是牛奶、血”，对于文献要有一种消化吸收和创造转化的能力；一种化有为无、从无到有，由多到少、由少到多的能力；一种加减乘除和循环往复的能力；一种学与思轮回转化的能力。这就要求发现法理，既要在战术上重视文献，又要在战略上藐视文献；既要“学”得进去，又要“思”想出来。学习既有文献，也许能够从中发现旧法理，但很难从中发现新法理。发现法理，要“思”“想”，才能推陈出新、新新不已，实现法理的创新发展。

就此而言，也许许多人发现法理的方式包括思考写作的方式就存在问题。比如，许多人都是先查资料，阅读文献，参考引用，然后缀之成文。这主要是“学”。这样很容易被文献所束缚、所限制，思想受到了污染，往往很难发现法理，特别是很难创造性地发现新法理。学术研究，发现法理，要先“笨想”，主要是想；要解放思想，有我研究；要以我为主，主题先行；要放下包袱，开阔心胸；要开动脑筋，放飞想象；要“大胆假设，小心求证”，经过“小心求证”之后的“大胆假设”，往往就是法理。发现法理的过程就是学与思不断轮回的过程。

例如，法的普遍性。我们首先通过“学”，可以发现许多先哲对此都有论述。其中，柏拉图指出，立法者“无法为种种情况立法，使得每一项法律对每一个人都非常适合”，“可是，我想，他可以为大多数人立法，也就是对每个人仅仅是大致适合的、一般性的方式立法”①(85)①[古希腊]柏拉图：《政治家篇》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第17页。；亚里士多德认为，“法始终是一种一般的陈述”②(86)②参见[美]博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第225-226页。；保罗说，“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”③(87)③参见[美]博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第225-226页。；卢俊认为，“法的对象永远是普遍的，它绝不考虑个别的人以及个别的行为”④(88)④[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1984年版，第55页。；黑格尔说，“法对于特殊性始终是漠不关心的”⑤(89)⑤[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第58页。；马克思指出，“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”⑥(90)⑥《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1956年版，第71页。；等等。但这些还仅仅是“学”，是远远不够的，许多人恰恰只处于“学”的阶段或层次，因而只是把“普遍性”看作是法的一个重要特征，而没有认识到它是一条重要的法理，并且蕴含着丰富深刻的法理。经过不断地学习，特别是学习康德的《实践理性批判》和《道德形而上学的基础》以后，注意到康德在其中反反复复、大同小异地强调：“要这样行动，使得你的意志的准则在任何时候都能同时被视为一种普遍的立法的原则。”①(91)①[德]康德：《实践理性批判》，李秋零译，中国人民大学出版社2011年版，第29页。发现康德将“普遍立法”作为“实践理性”的“基本法则”之一，我们才发现其是一条重要的法理。再经过反复思考，我们才进一步发现其中丰富深刻的法理——这样行动要合乎自然法则、能够普遍立法；这样的行动能够普遍化，成为普遍法则；这样行动，是不得不这样行动，是必然地这样行动，是无条件地这样行动；这样行动，不仅对自己这样行动，而且对别人也这样行动，还对所有人都这样行动；这样行动，是每个人、所有人、一切人都这样行动，而不是个别人的个别行动；这样的行动才是道德的，才是合法的；行动者即立法者，行动者行动像立法者立法一样，这样行动的人多了，该行动也就被立法者确认为法律规则了；法律所要求的行动就是所有人都这样行动的行动，就是常规常行；理性的意志就是普遍的意志、立法的意志，按法律规则行事就是理性行事；按普遍立法、普遍法则行事，才能反歧视，才不自相矛盾，才有法律平等，才有权义平等，才能科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，才有社会秩序，才有公平正义，等等。当然，对于“普遍立法”，包括康德所举的四个例子——自杀、说谎、天赋、助人②(92)②参见[德]康德：《道德形而上学的基础》，李秋零译，中国人民大学出版社2013年版，第41-43页。，由于康德的著作博大精深、晦涩难懂，历来议论纷纷、见仁见智，要准确地予以理解和把握，特别是结合法律法学去发现其中的法理，还需要不断地进行学与思的轮回。

总之，发现法理，犹如探险，充满了风险和挑战；发现法理犹如寻宝，充满了刺激和好奇；发现法理犹如发现新大陆，新新不已；发现法理犹如追求真理，永无止境。