新兴媒体著作权法律义务的体系构建

梅术文 李 涛

随着现代信息技术的不断发展，新兴媒体作为最重要的“守门员”，在著作权治理体系中日益发挥着独一无二的作用。从著作权保护到著作权治理的基本意涵在于其他社会组织和个人参与到著作权维权和有效运作之中，成为推动著作权法治的重要元素。其中，新兴媒体参与著作权保护的基本途径就是赋予其特定的治理能力，并且在维权机制中起到减轻司法诉讼压力、缓解行政保护负担的作用。

一、新兴媒体著作权法律义务的制度价值

法律义务是法律关系主体依据法律规范必须为一定行为或不为一定行为，以保证权利人的权利得以实现。在新兴媒体的责任认定过程中，合理界定其义务范围具有重要的制度价值。当新兴媒体不履行或不适当履行法定义务时，必须承担相应的法律责任。判断新兴媒体的行为违法性、主观上的过失和进入“避风港”的可能性，也需要借助义务的范围进行判定。由于现代信息技术在不断发展之中，新兴媒体法律义务的范围也是一种政策考量。义务范围过宽，不利于新兴媒体产业的发展；义务范围过窄，又不利于传统媒体的良性发展。就此而言，新兴媒体应承担的法律义务类型，各类义务出现的场合及条件，其实质也是一种政策应对工具，反映出传统媒体和新兴媒体之间利益分享的合理需求。

首先，建立新兴媒体法律义务体系，有利于形成较为客观的过错认定标准。在早期的侵权责任法中，由于侵权现象少，加之侵权对象为统一的人身权或财产权，可以通过探求主观心理判定侵权人是否存在过错。在现代社会，新兴媒体处于不断扩张之中，从客观的标准来衡量主观世界，要求新兴媒体承担明确的法律义务，否则就认定其具有过错。《侵权责任法》第36条第3款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。这里的“知道”如何判定？一般认为，新兴媒体接到通知后没有履行删除义务是判断“明知”的基本要件，而新兴媒体没有尽到合理注意义务则是判断其“应知”的基本手段。正如罗杰斯所言，过失是行为人对其所承担的法定注意义务的违反。①(1)①Winfield and Percy Henry, Winfield and Jolowicz on tort, Sweet & Maxwell, 2006, p.103.在确认行为人是否应该承担过失责任时，判断行为人是否对他人负担合理的注意义务以及行为人是否违反了该注意义务，往往成为原被告双方争论的关键所在。由此可见，构建新兴媒体著作权法律义务体系有利于为过错的判定提供更为明晰的标准。

其次，建立新兴媒体法律义务体系，有利于明晰数字化传播的行为边界。从法律的结构上看，权利的反面即为义务。新兴媒体发展中，面对着著作权人和传统媒体的权利诉求，划定其义务范围也是在某种层面上对权利边界的确认。义务是实现权利的基础，能够保障权利实现，与权利相互呼应。完善的法律义务体系包括多元化的义务主体、完善的义务内容、配套的义务监管和法律责任。在新兴媒体环境下，只有依靠完善的义务体系才能保障新兴媒体、传统媒体、用户及著作权人的不同诉求，维持网络秩序的平衡。新兴媒体著作权法律义务体系的构建能够为司法活动提供综合分析的基础，从而通过体系化的解释方法，使法律适用更为合理。对于经营管理而言，新兴媒体著作权法律义务体系的构建可以为新兴媒体提供一个规范的行业行为标准，为新兴媒体划定行为边界，对其经营管理行为进行著作权法上的规制，使其正常的上传、播放、提供下载等行为有法可依，同时使其盗版侵权行为有法可控。

再次，建立新兴媒体法律义务体系，有利于更为准确地理解和适用“避风港”规则。从字面上看，“避风港”规则是新兴媒体免除损害赔偿责任的具体条件，应属于典型的“免责条款”。按照大陆法系的法律适用习惯，侵权责任的认定需要从追责条款入手，按照“侵权行为—损害后果—因果关系—主观过错”的基本逻辑处理相应的纠纷。来自英美法系的“避风港”规则将“通知—删除”程序作为网络服务提供者进入避风港的条件，并没有特别强调对追责条款的先行适用，实践中又创建所谓的“红旗规则”对该免责机制进行限制，由此带来一定的认识混乱。新兴媒体是网络服务提供者的具体展现形态，不同的新兴媒体可能被认定为不同性质的网络服务提供者，能不能进入“避风港”事关其发展，因此对于新兴媒体产业的合规化运营也具有重要的意义。“避风港”规则是指在发生著作权侵权案件时，当服务提供者只提供技术服务，没有合理的理由知道侵权行为发生，如果服务提供者收到侵权声明告知书，则负有迅速删除、去除侵权材料或者阻挡、撤下侵权材料的访问入口的义务，否则就被视为侵权。由此可见，新兴媒体进入“避风港”不仅要看权利人是否进行了“通知”，更为重要的是要借助法律义务的体系，判定其是否没有合理的理由知道侵权的发生，是否也及时履行了删除义务。

最后，新兴媒体法律义务体系的构建，体现出了较为精准的政策导向。公共政策是以政府为主的公共机构，通过对资源的战略性运用，达到解决社会公共问题、平衡协调社会公众利益目的的公共管理活动过程。②(2)②参见彭茂祥：《我国知识产权公共政策体系的构建》，载《知识产权》2006年第5期，第32页。义务的设定，表现着国家引导新兴媒体在产业化方向发展的政策指引。如果要求新兴媒体承担太重的法律义务，比如要求各种互联网直播平台承担百密一疏的事前版权审查义务和过滤义务，势必会加重其经营成本，限制网络直播产业的发展。反之，也有可能带来版权内容产业的损失。由此可见，法律义务作为政策的控制器，能够有效控制侵权责任的范围。立法者、司法者通过调校衡量法律义务的准星，可以使得侵权责任范围根据社会发展变化而作出调整，更好地贯彻版权战略和国家总体政策安排。

目前，针对新兴媒体著作权法律义务体系的认识，存在两个方面的缺陷：(1)将新兴媒体的法律义务等同于注意义务。学者在讨论新兴媒体的法律义务时，往往对注意义务与行为人的其他义务不加区分。注意义务是指义务主体谨慎、小心地作为或者不作为而使自己的行为不给他人造成损害的义务。其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。①(3)①屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期，第25页。注意义务本质上是能力维持规范，其机能在于将行为人遵守行为规范的能力维持在一定的水平之上。②(4)②陈璇：《注意义务的规范本质与判断标准》，载《法学研究》2019年第1期，第140页。因此，注意义务对于新兴媒体而言是一种基础性的义务，是履行其他义务的基石。新兴媒体的法律义务是指其谨慎、小心地行为，避免发布的作品或用户上传的作品内容侵犯他人著作权的义务，涵盖审查义务、信息披露义务、注意义务、删除义务以及断网义务等多个层次，有些义务出现在纠纷发生前，有些出现在纠纷发生后，有些针对大多数新兴媒体，有些则只针对特殊的新兴媒体。(2)没有区别新兴媒体的性质而空泛讨论其法律义务范围。新兴媒体与传统媒体在传播内容、传播方式、传播速度上都存在巨大的差异，这也导致其著作权法律义务具有特殊性。目前对于新兴媒体法律义务的研究常常忽视其特殊性，无视媒介技术发展带来的法律义务范围拓展之客观事实。

二、新兴媒体著作权法律义务的制度比较

新兴媒体的发展对全球各国著作权法学理论都提出了挑战。美国、德国和法国等代表性的国家较早出台网络服务提供者承担著作权侵权责任规范，而且也在新兴媒体的不断发展过程中完善并拓展其义务范畴，从而逐渐形成较为完备的法律义务体系。

(一)美国

美国是世界上信息技术起步最早和相应的制度应对较具前瞻性的国家。从发展历程上看，美国最早针对网络内容提供者设定其内容审查的义务，并将其作为与传统媒体同等对待的网络媒体确认相应法律义务的规则。在具有标杆性意义的《数字千年版权法》(DMCA)中，又针对网络技术服务提供者设计出新兴媒体需要承担的法律义务。美国2018年《音乐现代化法案》被喻为这个时代最重要的立法，该法案是对音乐数字技术发展的主动迎合，是制度立法对产业需求的积极回应，为音乐产业构建了全新的框架，并且再次强调了音乐媒体的各项著作权义务。

具体而言，美国建立了新兴媒体著作权法律义务体系的三项准则：(1)将注意义务作为新兴媒体法律义务体系的基石。作为代表性的英美法系国家，美国版权法中也秉承其一贯的传统，将过错的判定与注意义务紧密联系在一起。DMCA所建立的“避风港”规则，实质上要求网络服务提供者承担一定的注意义务，接到权利人的通知后要履行删除义务。这种针对新兴媒体法律义务判定的基本立场，得到其他国家的普遍认可，并成为新兴媒体发展进程中的基础性法律规则。(2)为新兴媒体的审查义务提供豁免。美国DMCA第512条(m)款规定：网络服务商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。但上述规定并不意味着在某些情况下③(5)③欧盟《电子商务指令》序言第17章指出，成员国可以根据本国立法在特定情形下为服务商设置监控义务。美国DMCA在规定避风港制度时，要求网络服务提供者采取符合行业要求的技术标准。，也不能为某种类型的网络服务提供者设定监控义务。例如，可以要求网络服务提供者监控反复侵权活动，或者采纳通用技术标准和过滤技术等监控特定类型的作品。实际上，美国关于新兴媒体的著作权审查义务也有扩张的案例。例如在Napster案中，法院认定只提供MP3文件名和网络搜索服务不直接提供MP3文件的Napster软件，必须在其网络系统的限度内对MP3文件的合法性主动进行合理审查。④(6)④A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3d 1004, p. 1023 (9th Cir. 2001).每当有视频上传到YouTube，YouTube内容识别系统便会自动将其与数据库的内容进行比对，即便是非法复制版权使用了原文件的一部分也可以被检测出来。⑤(7)⑤尹章池：《新媒体概论》，北京大学出版社2017版，第254页。(3)规定了若干其他的法律义务，为法律义务的体系化提供了开放式的窗口。例如，美国DMCA第512节(h)规定：为了限制网络服务商的法律责任，著作权人可以从联邦法院获得一份要求网络服务商提供被诉从事侵权活动主体的身份资料的传票。在此种情况下披露其用户的个人信息不承担侵权责任。

由此可见，随着新兴媒体数量和侵权案件的不断增加，美国法律实践中尽管特别注重注意义务的运用，在“红旗规则”“避风港规则”等制度设计中大量运用了注意义务的原理判定网络服务提供者的过错，但是这并不意味着“审查义务”“删除义务”“信息披露义务”等法律义务的完全缺失。相反，美国开始怀疑如今“避风港制度”的立法平衡目标是否依旧有效。因此，自2015年开始，美国版权局对此项制度实施了5年的调研，并于2020年5月发布了“避风港制度”评估报告，希望国会能够对其具体运作制度进行调整。①(8)①See United states copyright office, Section 512 Of Title 17——A Report Of The Register Of Copyrights, May 2020.美国版权局建议在五大立法原则的前提下，对“新兴在线服务商的侵权责任”“知道标准”“漠视规则”“侵权替代责任”的判定标准和“侵权作品名单”“定位信息”等内涵予以明确。事实上，随着新兴媒体的不断发展，针对各种社交媒体、视听新媒体以及聚合媒体等网络服务提供者的法律义务体系正处于立法调整的前夜。

(二)法国

法国通过《知识产权法典》《邮政与电子通信法典》《数字经济信任法》等一系列法律逐步建立起较为完备的新兴媒体义务规范。2016年修订的法国《数字经济信任法》中规定了提供网络接入服务和平台服务的媒体可以占有和保存任何人的身份信息，但是法国最高法院通过判决确认只负有保存信息的义务，而无须审核。该法的第6条规定提供接入服务和存储服务的媒体不承担监督其传输和储存信息的一般义务，但是当发现任何可能引起其注意的最终用户将利用其服务从事非法活动时，有义务及时通知相应国家机关。对于媒体是否要承担监督义务的态度与欧盟《电子商务指令》完全一致，媒体应当被强加“防止或制止非法行为”的监督义务只存在于特殊情况，这种谨慎的态度为司法机关在特殊情况下指令媒体履行临时的监督义务留有余地。②(9)②于波：《网络中介服务商知识产权法律义务研究》，法律出版社2017版，第59页。

法国率先通过的“三振出局”法案③(10)③参见宋廷徽：《“三振出局”法案全球化路径之探讨》，载《知识产权》2010年第20卷第116期，第86、91页。，规定了新兴媒体的断网义务。2009年10月22日修改的《推动网络作品传播和保护法》(“HADOPI”法案)规定，如果侵权者收到第三封警告邮件后还继续侵权，权利保护委员会将案件相关材料转交给法国大审法院。根据大审法院的决定，权利保护委员将会通知网络服务提供商切断侵权用户的网络，时间最长为一年。接到通知后，网络服务提供商必须在15日内执行，否则可能面临最高5 000欧元的罚款。在断网期间，互联网用户须继续支付上网的费用，且其他网络服务提供商也禁止向该用户提供互联网接入服务。此种“三振出局”的责任追究模式需要某些新兴媒体的积极配合，实际上也将新兴媒体的义务范围从事前、事中拓展到事后领域，成为责任追究过程中的必要环节。

需要特别指出的是，在监督义务方面，欧盟2019年通过的《数字化单一市场版权指令》采取了更为强硬的立场。该指令第17条④(11)④《数字化单一市场版权指令》第17条第4项：如果未获得授权，在线内容分享服务提供者应对未经授权的向公众传播(包括向公众提供)受版权保护的作品和其他内容的行为承担责任，除非服务提供者证明其有以下行为：(a)已经尽最大努力获得授权；(b)对于权利人已向服务提供者提供了相关且必要信息的作品和其他内容，根据专业注意义务的较高行业标准，已经尽到最大努力来确保特定作品或其他内容不被获得；(c)在收到权利人发出的充分实质通知后，已经迅速采取行动，从其网站上移除或断开访问所通知的作品或其他内容，并根据(b)项的规定，尽最大努力防止它们将来被上传。被欧盟社会认为是要求平台对上传至其服务网站的内容承担过滤义务，强制要求互联网平台安装过滤系统，以防止未经授权的版权内容上传至平台。这种前置审查责任，体现了对新兴媒体较为严苛的义务性要求，故也被称为“过滤器”(upload filter)条款。变相迫使媒体积极地监测用户发布内容的版权合法性，彰显了欧盟最新立法更加重视监督审查义务，在制度安排上也对著作权给予了更加严格的保护。这也是对现有欧盟版权法的延伸，为适应处于动态发展的互联网环境和更好地推动版权市场的繁荣，所进行的版权规则改革。

(三)德国

德国的互联网立法始于1997年7月22日的《信息和通信服务法案》。①(12)①韩赤风：《互联网服务提供者的义务与责任——以〈德国电信媒体法〉为视角》，载《法学杂志》2014年第10期，第22页。2007年2月26日，德国联邦议院颁布了《电子商务交易统一法案》。2017年10月13日起施行的《电信媒体法》(修正案)则是将《电信服务法》《电信服务数据保护法》和《媒体服务州际协议》中有关电信媒体的规定进行整合，形成的目前德国规制互联网服务最核心的一部法律。《电信媒体法》通过规定服务提供者的一般信息披露义务、特别信息披露义务、数据保护义务和违反义务需要承担的责任，来构建适合互联网发展的新兴媒体法律义务体系。

德国对于新兴媒体承担更多的信息披露义务有着明确的法律要求。《电子媒体法》已经扩大了网络服务提供者的信息披露义务，②(13)②颜晶晶：《传媒法视角下的德国互联网立法》，载《网络法律评论》2012第2期，第264页。在承继《电信服务法》规定的媒体应当提供姓名及营业地址等基本主体信息、通信方式、主管监督机构、登记类型及号码、受监管职业的相关信息、营业税识别号或经济识别号、清算或清偿情况等信息的基础上，做出了排除那些没有经济活动背景的电信媒体按照《电信媒体法》履行“一般信息披露义务”的调整。在2017年发生的一起案件中，德国法兰克福高等地方法院判定视听新媒体YouTube不需要披露电影盗版者的IP地址，但必须向版权受到侵害的受害者提供盗版者的邮箱地址。因为IP地址中尽管有“地址”一词，但它不是一般意义上的地址，因此不用提供。③(14)③然茗：《德国法院判决曝光盗版者邮箱地址》，载国家版权局2017年10月26日，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/519/352318.html，2020年10月20日访问。

《电信媒体法》中原则上除了内容服务提供商应当审查或探寻他人在平台上发布的内容是否合法，其他服务主体一般不需要对他人的内容负责。而对于存储信息服务提供者则需要作出区分，主要包括像网盘一样单纯提供技术服务的平台和像论坛一样为用户发布内容提供框架的框架性内容提供者。第一种类型可以完全适用避风港规则，第二种类型在提供纯粹技术服务和纯粹内容之间。德国最高法院在“网络拍卖案”中续造了“妨害人责任”，试图要求这种框架性内容提供者承担“检查义务”。媒体网络平台由于对违法内容一般已经尽到了相应的注意义务，不存在过错，无法要求其承担以请求权为基础形成的侵权责任。但是由于其有意提供了一定的内容技术框架，使得侵权人可以利用平台实施侵权行为，此时平台应当担负法律上和事实上都可期待的检查义务。④(15)④查云飞：《德国对网络平台的行政法规制——迈向合规审查之路径》，载《德国研究》2018年第3期，第80页。

德国为了适应欧盟《数字化单一市场版权指令》的实施，也进行了相应的版权改革。2020年6月，德国联邦司法和消费者保护部(BMJV)发布了对指令的第二份讨论草案，就服务提供者共享在线内容的版权责任等作了规定。⑤(16)⑤The Federal Ministry of Justice and Consumer Protection, Discussion draft of the Federal Ministry of Justice and Consumer Protection——Second Draft Act adapting copyright law to the requirements of the Digital Single Market, June 2020.其中草案第4条规定：“服务提供者有义务尽一切努力获得合同规定的使用权，以便向公众传播，以及为实现这一目的而复制受版权保护的作品。”服务提供者也可以通过集体管理协会或附属机构颁发的集体许可获得使用权。此外，草案还载有“过滤义务”的适用主体范围、授权适用的预先标记、直接报酬获取权利、非授权使用的移除、内部投诉程序、外部投诉机构、仲裁机构争议解决、防止滥用的措施、信息获取权利和披露义务等具体事宜。

域外国家的相关立法实践表明，新兴媒体已不再局限于在“避风港制度”范围内承担对著作权的注意义务。“避风港制度”的当前适用甚至于有违实现不同主体利益诉求有机平衡的立法初衷。新兴媒体被要求超越“避风港制度”的基本要求，承担信息保存披露义务、审查注意义务、过滤监督义务等著作权法律义务，已成为各国著作权法改革的思考方向和关注重点。

三、我国新兴媒体著作权法律义务的司法实践

新兴媒体种类很多，包括门户网站、搜索引擎、虚拟社区、博客、QQ、微博、微信、网络文学、网络广播、网络电视、手机APP、手机电视、数字电视、IPTV、移动电视、楼宇电视等多种媒体类型。近年来，我国新兴媒体快速发展，相关的著作权侵权纠纷也与日俱增。司法实践中，新闻聚合媒体、社交媒体、视听新媒体、APP应用商店等四种新兴媒体法律义务体系的司法拓展尤其值得关注。

(一)新闻聚合媒体

新闻聚合媒体一般是指本身不生产新闻，通过网络转载和深度链接的方式，对分散在互联网平台上的新闻进行挑选、归类、整合，呈现在自营网站上的媒体形态。虽然由于多媒体技术在新闻传播中的广泛运用，新闻的呈现方式早已不局限于文字和图片，但由于新闻实时性的要求以及受传统新闻媒体的影响，文字作品在新闻聚合媒体的传播内容中依旧占据非常大的比重。文字作品相比视频和音频更为直观，其侵权判定也更为简单，因此新闻聚合媒体理应承担更高的著作权法律义务。也正是出于这种原因，在司法实践中，法院往往对于新闻聚合媒体所需承担的义务提出了更高的要求，也就是一般按照承担更高注意义务的标准确认其主观上的过错。

在某些特殊情况下，如果新闻聚合媒体不能证明自己仅仅提供深层链接服务，那么就需要对其平台上出现的新闻作品承担审查义务。在“现代快报诉今日头条案”①(17)①北京字节跳动科技有限公司与江苏现代快报传媒有限公司、江苏现代快报传媒有限公司无锡分公司等著作权权属、侵权纠纷案，江苏省高级人民法院(2018)苏民终588号民事判决书。中，二审法院先是认为“今日头条”无证据证明其对涉案4篇文章仅提供链接服务，而未复制至其服务器中。即使其确实仅提供链接服务，也不能完全免责；再是判定“今日头条”在应当对涉案作品进行筛选甄别的情况下却未尽到充分审查义务的行为存在主观过错，对侵权构成应知。在特定情形下聚合媒体要对所“链接”的作品提高注意力并采取避免侵权的措施(例如上述作品中对于作者和来源的明显差异记载已经足以引起“今日头条”的注意)，体现了我国规范网络转载和加强聚合媒体审查责任的司法趋势。而同时，新闻聚合媒体对版权内容也有实现事前审查的操作可能性。“今日头条”在2017年上线了能够将用户上传的新闻视频与版权方视频进行画面对比识别的“灵石”系统(toutiao Content Recognition)，而过程控制在一分钟内。虽然现代智能内容对比技术为新闻聚合媒体提供了事前审查的技术基础，但是否将审查义务普遍覆盖到新闻聚合媒体整体产业中还应审慎，需要综合考虑聚合媒体为此负担的技术成本、人工成本以及保证新闻内容传播效率等多方面因素。

(二)社交媒体

社交媒体是指经由数字科技强化，与全球知识体系相连之后，一种开始由普通大众提供与分享他们本身的事实、他们本身的新闻的途径。②(18)②袁雪渊：《主体性视角下的自媒体传播特点分析》，载《浙江传媒学院学报》2017年第6期，第15页。社交媒体掌握大量的信息资源，应该承担信息披露义务。数据不仅仅是作为简单的信息存在，而已转化为一种经济资源。在需要注册登录才可使用的社交媒体平台上，个人信息合法的商业化利用及保护关系着权利人的隐私，影响着企业的竞争优势以及相关产业的可持续发展。信息披露义务意味着社交媒体需要在侵权发生前主动依法保存各种信息，在侵权案件发生后按照规定程序向权利人披露侵权人的身份资料。例如，在“北京微梦诉广州带风案”③(19)③北京微梦创科网络技术有限公司与广州带风文化发展有限公司著作权权属、侵权纠纷案，广州知识产权法院(2019)粤73民终2625号民事二审判决书。中，二审法院认为微梦公司负有对用户个人信息进行保密的义务，向被侵权人提供用户的信息并非服务提供者应当采取的必要措施。但是，被侵权人可以通过诉讼的方式请求法院责令服务提供者提供涉嫌侵权的网络用户信息以维护其合法权益。即社交媒体的信息披露义务不是无差别的普遍义务，而仅在法院签署强制令等特定情形下。《民法典》在优化避风港规则时，强调权利人的“通知”和用户的“声明”中都要包括各自的真实身份信息，而这对于媒体信息披露义务的履行意义重大。虽然《信息网络传播权保护条例》规定对无正当理由拒绝提供或者拖延提供用户信息资料的行为予以行政处罚，但实际上互联网的匿名性使得媒体获取用户真实身份信息存在着一定难度，并且提供真实身份信息也多有侵犯用户隐私之虞。权利人和用户的主动提供不仅能保证信息真实度和准确性，也能使媒体避免陷入被口诛笔伐的境地，为权利人省去诉讼成本并提高维权效率。

社交媒体的审查义务大多数情况下没有得到法院的支持。例如，作为社交媒体代表的新浪微博，已成为著作权侵权案件发生的集中地。①(20)①《新浪微博曹增辉：月活跃用户4.46亿 日活用户超2亿》，载搜狐网2018年12月21日，https://www.sohu.com/a/283493218_114774，2020年8月1日访问。微博高级副总裁曹增辉在微博影响力峰会上透露，日活跃用户超2亿，视频、直播日均发布量超150万，图片日均发布量超1.2亿。在新浪公司被诉的司法判决中，法院大多认定新浪公司不需承担审查义务。其主要理由在于：第一，新浪公司作为信息存储空间服务提供商，并非侵权内容的制作者和上传者，对侵权内容不具有事先审查的义务；第二，涉案微博并非处于新浪微博的显要位置，在收到通知前未注意到涉案微博并无过错，在收到通知之后予以删除，已履行适当注意义务，不存在过错，不构成侵权。②(21)②朱慧卿与北京微梦创科网络技术有限公司等著作权权属、侵权纠纷案，北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初4227号民事判决书。

在侵权案件中，社交媒体是否已经尽到合理注意义务，依然成为认定其侵权责任尤其是判定主观过错的基石。例如，在无讼案例网检索到的100份涉及微信公众号(以下简称公众号)著作权纠纷案件③(22)③在无讼案例网上，以“公众号”为搜索条件，以“注意义务”为筛选关键词，除去4份无关判决，检索到100份涉及公众号著作权侵权的裁判书。，以全景视觉与微信公众号为当事人的75份裁判书中，在裁判理由中涉及注意义务的有14份，认为公众号在转载或使用他人原创作品时，应当尽到审慎合理的注意义务。在25份公众号被诉的裁判文书中，虽然其中有8份将腾讯公司作为共同被告，但是法院均认为腾讯公司系为服务对象提供存储服务的网络服务提供者，不存在知道侵权事实后仍继续侵权的情况，认定不构成侵权。

社交媒体承担断网或封账义务是司法实践中的重要探索。我国司法判决并不支持原告对被告微信公众号封号的诉讼请求。通过北大法宝，以“封号”为关键词，筛选出原告诉讼请求包含有对被告予以封号的案件，除去一份判决认定被告不构成侵权和一份通过调解放弃诉讼请求的以外，检索到80份裁判文书。其中，78份文书中，法院不支持原告的封号处理并禁止被告再次申请微信公众号的相关诉讼请求。④(23)④例如，上海富昱特图像技术有限公司与广州冯建军营销策划有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司著作权权属、侵权纠纷案，深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初23195-23196号一审民事判决书。法院认为，原告提交的证据不足以证明涉案微信公众号以发布侵权图片为目的而设立，微信公众号不只具有发布图片的唯一功能，还兼具发布信息、提供交流平台等多种功能，因此对原告的封号相关诉求不予支持。但是也有2起案件支持腾讯公司依照协议进行封号处理。在“深圳微源码诉腾讯公司”案⑤(24)⑤深圳微源码软件开发有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司垄断纠纷案，广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初250号民事判决书。中，法院认为在被告的运营与发布内容的行为违反《服务协议》与《运营规范》，危及大量微信用户正常微信使用环境及合法权益的情况下，腾讯有必要也有义务依据微信公众平台的使用规范对微信公众号运营主体的违规行为采取管理措施。被告依据有效的合同约定对原告公众号采取的封禁措施，有助于维护微信公众平台的公共秩序，净化微信公众号的运行环境，保障广大微信公众号用户免受违法行为的骚扰与侵犯，保护用户的合法权益。综上可知，法院一般不会直接支持原告要求对被告公众号封号的诉讼请求，但是认可了社交媒体在侵权行为违反双方合同协议、危及多数用户权益及破坏平台公共秩序时，根据自身制定的协议而作出封号处罚的正当性。

(三)视听新媒体

视听新媒体主要包括交互式网络电视(IPTV)、互联网电视(OTT)、网络广播、手机电视等视听平台，以及视频分享网站、网络直播平台等。这类媒体的著作权法律义务争议焦点主要在于注意义务、审查义务和删除义务的选择上。

第一，作为信息存储空间的视听新媒体应在接到侵权通知后履行删除义务。在“北京微播视界诉百度在线”①(25)①北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术(北京)有限公司著作权权属、侵权纠纷案，北京互联网法院(2018)京0491民初1号民事判决书。案中，法院通过伙拍小视频平台和用户之间的协议以及用户上传视频的后台记录，认定被控侵权短视频系案外人上传，被告为信息存储空间服务提供者，接到通知及时履行删除义务，不构成侵权。值得一提的是，法院虽然认为被告可以在本案中适用“避风港”规则，但是被告仍有责任通过更加积极有效的管理履行平台义务。

第二，在承担注意义务的程度上，各地法院存在一般注意义务、较高注意义务、审查义务、审查与注意义务等多种表述。例如，在“乐视网诉全土豆”②(26)②乐视网诉全土豆侵害作品信息网络传播权纠纷案，上海知识产权法院(2018)沪73民终121号民事判决书。案中，一审法院认为全土豆公司负有更高的注意义务，二审法院认为全土豆公司负有更高的审查注意义务。另外，关于视听媒体是否应当承担事前审查义务，不同法院也存在一定争议。在“咪咕音乐诉上海宽娱”③(27)③上海宽娱数码科技有限公司与咪咕音乐有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，上海知识产权法院(2020)沪73民终103号二审民事判决书。案中，一审法院认为“宽娱公司明知网络个人用户上传的音乐盛典通常不具有合法授权，便应当负有较高注意审查义务，对网友上传的资源加以严格审核甚至不予通过的方式制止侵权行为的发生”。而二审法院则主张，“信息网络存储空间服务提供商没有监控网络活动的义务，不能仅因为存储空间内存在侵权行为就推定网络服务提供商具有过错。”并且“宽娱公司”的过滤审查仅限于涉黄涉暴等范围，并不涉及视频具体内容，不负有较高的注意义务。这种司法的不确定，表明法院在视频分享媒体应该承担的义务性质上，仍在注意义务与审查义务之间摇摆与徘徊。

第三，法院在认定媒体的过错和义务时，比较重视将视听媒体的经营模式、作品类型、知名度、明显程度以及获益情况等作为考量因素。④(28)④如甘肃百通影视发展有限公司与优酷信息技术(北京)有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京知识产权法院(2020)京73民终966号二审民事判决书。例如对于提供网络直播服务的平台，注意义务要低于一般的在线视频网站，在“爱奇艺诉华多公司案”⑤(29)⑤北京爱奇艺科技有限公司、广州华多网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案，广州知识产权法院(2017)粤73民终2133号二审民事判决书。中，二审法院指出由于“直播行为具有即时性和随意性，因此直播平台较难进行事前监管，不可能对所有用户进行即时监管或全程实时监控”，不应当加重“华多公司”的审查义务。除上述列举因素外，近年来法院也比较重视国家版权局重点作品版权保护预警名单在版权侵权诉讼中的地位与作用。在“爱奇艺诉环球天成”⑥(30)⑥北京爱奇艺科技有限公司与环球天成科技(无锡)有限公司侵害信息网络传播权案，北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初3668号民事判决书。案中，原告向法院提交2017年度第十二批以及2018年度第二批重点作品版权保护预警名单等材料，以此证明被告负有不得向公众传播涉案影视作品《芳华》的义务以及涉案作品具有极大的商业价值。预警名单已成为判断侵权人是否存在主观过错⑦(31)⑦如暴风集团股份有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，北京知识产权法院(2017)京73民终1263号民事判决书。法院认为腾讯公司在涉案作品播出前，曾特意告知暴风集团公司采取措施，避免侵害涉案作品的信息网络传播权。在腾讯公司播出涉案作品后不久，国家版权局亦公布了包含涉案作品的重点影视作品预警名单，要求包括暴风集团公司在内的相关网站采取措施。综合上述情况，暴风集团公司的传播行为显属明知故犯，且系进行大规模侵权，行为性质恶劣。以及应当履行注意义务程度的参考维度，不仅体现在对删除侵权内容或断开侵权链接“合理时间”的缩短要求上，还反映在比事后删除义务程度更高的事先内容审查义务上。

(四)APP应用商店

随着移动网络的普及，作为手机等终端产品基础的APP数量也逐年增加。截至2019年12月末，我国国内市场上监测到的APP数量为367万款。①(32)①中华人民共和国工业与信息部：《2019年互联网和相关服务业经济运行情况》，载工业和信息化部网，http://www.miit.gov.cn/n1146285/n1146352/n3054355/n3057511/n3057518/c7643759/content.html，2020年10月20日访问。关于APP应用商店应该承担哪些法律义务，成为移动互联网媒体著作权案件审判中较为特殊的内容。

法院普遍认为，以苹果公司为代表的应用商店应该承担较高的注意义务。截至2020年10月25日，在无讼网中以苹果公司为搜索条件，筛选注意义务为关键词，检索到86件侵害作品信息网络传播权纠纷案件。在上述案件中，法院判决App Store应用程序商店经营者的苹果公司应当对涉案作品的著作权合法性承担较高的注意义务。法院作出这一判断的理由在于：首先，在与应用程序开发商确定分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款，掌握着是否发布应用程序的绝对主导权；其次，苹果公司通过一系列协议控制了在该平台上应用程序开发的方向及标准要符合苹果公司的需求，这种较强的控制和管理能力，使苹果公司不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。苹果公司应当明显感知侵权行为的存在，但未采取相应措施预防和制止其公开传播。因此，苹果公司未尽到合理的注意义务，具有主观过错。②(33)②苹果公司与中文在线数字出版集团股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京知识产权法院(2019)京73民终3199号二审民事判决书。

与之不同的是，对于实际上也是各类微信小程序应用商店的腾讯公司，法院则认定不需要承担较高的注意义务。2019年11月，杭州中级人民法院对首例涉微信小程序侵权案件作出二审终审判决。在服务类型性质认定上，二审法院依据小程序的技术原理，并未将小程序的性质划分至《信息网络传播权保护条例》四种服务类型之一，而是适用了《侵权责任法》对于网络服务提供者的规制条款。实际上《民法典》第1195条第2款也规定了服务提供者根据构成侵权的初步证据和服务类型，对侵权通知可采取不同的必要措施，为日后的新兴媒体版权侵权处理留下了一定裁量权。在法律义务承担判断上，二审法院充分考虑了这种新型网络服务提供者的运营成本和技术能力，最终排除了他们对于小程序的事前内容审查义务。对于一审法院认为的“无法实现对侵权内容的定位清除”③(34)③杭州刀豆网络科技有限公司诉长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，杭州互联网法院(2018)浙0192民初7184号民事判决书。，二审法院进一步指出《侵权责任法》第36条“通知—采取必要措施”规则适用于一切发生于网络的侵权行为。④(35)④杭州刀豆网络科技有限公司诉长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，杭州市中级人民法院(2019)浙01民终4268号民事判决书。腾讯公司在收到有效通知后，仍应当综合衡量多种因素和技术实现可能性，以合理且不超必要限度为宜来采取其他必要措施。

通过对司法裁判的分析和整理，不难发现法院对于新兴媒体的著作权法律义务方面，存在着共性之处。具言之，法院都对拓展新兴媒体著作权法律义务的需求作出了一定回应。虽然新兴媒体是通过为大众提供内容创作和发布、信息传播与交流的平台以获得盈利，但并不代表其与著作权法律制度处于两条平行线。无论是出于被动依约履行还是主动维护其自身平台健康秩序，新兴媒体都有义务也有必要在自身可承受范围内履行一定的著作权法律义务。当然，这种法律义务的拓展也存在一定的差异。首先，信息披露义务仅出现在个别司法裁判中，缺乏法律意义上的内涵定义；其次，“注意义务”和“审查义务”的边界呈现出不明朗的状态，明确两者的范畴已势在必行；再次，是否赋予新兴媒体审查义务、监控义务或过滤义务莫衷一是，有待进一步区别适用情形；最后，断网封账义务的正当性尚不强烈，其具体适用程序尚待观察。

四、新兴媒体著作权义务体系的初步构想

义务体系的运行并非各种义务独立作用的过程，而是在统一的标准之下，对于义务主体在各种阶段、各种场景之下的行为，通过不同义务之间的相互联系，进行系统化规制的过程，因此对于新兴媒体著作权法律义务的判断应具有体系思维。具体来说，新兴媒体的著作权法律义务涵盖事前管理义务、事中配合义务和事后制止义务三个方面。

(一)事前管理义务

新兴媒体的事前管理义务是在侵权内容出现在新兴媒体平台之前所应该履行的审查、监督和过滤义务，以及在用户需注册登记场合进行信息保存的义务。审查义务是指新兴媒体对于其用户上传的所有作品负有合法性审查义务，以保证其未违反著作权法相关规定。监控义务是新兴媒体针对特定类型的作品或者有不良记录的作品进行定向检测，以防止这些类型的作品出现在其服务器或者平台空间。过滤义务是在现有技术条件下开发并安装过滤装置，将可能存在侵权的作品从服务器或者平台过滤并阻止其传播的义务。保存义务是针对内容媒体、社交媒体、聚合媒体等要求用户注册的媒体，有义务按照规定适度保存相应的用户信息。上述四种义务都是在网络共治理念下赋予新兴媒体的管理职责，因此可以合并称为事前管理义务。其中，审查义务具有一般性，指向每一个作品；监督义务具有特殊性，指向特定的作品；过滤义务具有工具性，并不能明确彰显出过滤的效果；保存义务具有先行性，构成后续信息披露义务的基础。新兴媒体通过履行事前管理义务，尽可能地将侵权信息在出现之前就阻止并排除掉，从源头上遏制侵权，具有主动性。

新兴媒体承担事前管理义务，包括公法上的管理义务与私法上的管理义务两种。一般而言，公法上的管理义务具有广泛性和普适性。例如，新兴媒体都应该承担协助执法义务及色情、恐怖、赌博等明显违法信息的主动审查义务。相反，私法上的管理义务则是针对特殊的新兴媒体类别提出的要求，在没有明确法律依据的情况下，新兴媒体并不需要承担事前的版权管理义务。当然，在履行公法管理义务时，新兴媒体对内容进行事前审查、监督、过滤时，也会对其私法上的法律义务造成影响，因为进行公法管理过程中，管理人员基于常识和专业知识，完全可以对有著作权信息的内容是否侵犯他人著作权作出初步判断。①(36)①姚志伟：《技术性审查:网络服务提供者公法审查义务困境之破解》，载《法商研究》2019年第1期，第33页。但是私法上的违法性应排除在公法管理义务范围之外。

不同类型的新兴媒体，所应该承担的事前管理义务各不相同。一般来说，越是有机会接近侵权信息的新兴媒体，越是应该承担更为广泛的事前管理义务。(1)一般情况下，只有内容媒体承担审查义务。例如以“网易”“新浪网”等为代表的门户网站，以微信公众号为代表的自媒体用户等，应当承担内容审查义务。至于仅仅提供技术服务或者平台服务的新兴媒体，例如视听分享网站、链接搜索媒体等，一般并不能课以事前审查义务。(2)特定情况下，新兴媒体应该承担监控义务。网络空间崇尚自由传播，公法上的事前管理旨在维护公共利益，私法上的事前监控却缺乏正当性的基础。因此，只有针对某些特定类型的作品和特定主体上传的作品，才可以要求新兴媒体承担监控义务。一般有两种情况：第一种情况是国家进行预警的作品，例如春节期间的贺岁片、春节晚会等；第二种情况是反复侵权和恶意侵权人上传的作品，可以适度进行监控。(3)一定范围内，新兴媒体应该承担过滤义务。随着过滤技术的不断提升，运用技术手段解决新兴媒体上大量存在的侵权内容是普遍的趋势，因此，原则上新兴媒体都有义务开发适合其自身需要的过滤装置或软件。尤其是用户上传内容模式的商业性网络媒体，更应该通过安装“上传过滤器”，识别与拦截用户上传未获得版权人授权的作品。对此，我国著作权法也应该及时进行修改，委托相关部门开发适合不同模式新兴媒体的过滤器技术系统，确立相应的服务标准，对于未采用国家标准的新兴媒体追究法律责任。

(二)事中配合义务

事中配合义务是指新兴媒体在其网络空间出现了侵权内容时，应谨慎小心行为而不使自己的行为(作为或不作为)给他人造成损害，并且在法定程序下及时披露侵权信息以帮助侵权人维护自身权利的义务。事中配合义务本质上是基于诚实信用原则而产生的义务。在某些情况下，虽然新兴媒体没有事前管理的义务，但是却必须承担事中配合的义务，这是每一个善良经营者应该尽到的基本职责。事中配合义务主要包括注意义务和信息披露义务两种情况。

注意义务，是指行为人为避免造成损害而加以合理注意。对于新兴媒体而言，注意义务是履行其他相关义务的基础，具体表现为在新兴媒体为用户提供服务时，当其经营的平台上出现侵权作品时，如果应该知道该侵权行为的存在，就必须采取适当应对措施进行制止，阻止损害结果的进一步扩大。注意义务不同于审查义务，它主要发生在侵权内容出现过程中，因而并不要求事前审查出侵权行为并预防该侵权行为的发生。具言之，只要新兴媒体客观上采取符合“善良管理人”的措施，最后仍有合理理由致使侵权内容存在，仍可认定已尽到合理注意义务；相反，如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，服务提供者就不能视若无睹，或以不知道侵权的理由来推脱本应承担的法律责任。换言之，新兴媒体空间出现“红旗”而故意采取“鸵鸟”政策，可以认定新兴媒体没有尽到合理注意义务。

新兴媒体的注意义务在设定时应当从预见可能性、近因性、个案判断三个方面考虑。预见可能性是指新兴媒体对于损害的发生或损害发生的风险具有预见的可能性。因为只有可预见的损害才有避免的可能性，对于没有阻止损害发生的行为才具有责难性。但是注意义务对应的是一种较轻的损害结果，并且对这种较轻的损害结果的预见性不应是高度盖然性，而仅仅是客观条件下一般性的预见可能。近因性是指当事人之间存在一定的法律关系或者法律所认可的关系。①(37)①于波：《网络中介服务商知识产权法律义务研究》，法律出版社2017年版，第156页。也就是只有在新兴媒体与当事人之间存在普通或一般的法律关系时，才需承担注意义务，而不是必须要达到监管或者控制的程度。个案判断是指一般的注意义务不能仅按照普适性的判断标准来笼统确定，而必须根据案件本身的不同情况和特定因素加以评价权衡。②(38)②参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008版，第78页。一般注意义务的内容和范围只能视具体的客体而定，因为该客体决定了特有的危险以及防范该危险所应当采取的预防措施。③(39)③司晓：《网络服务商知识产权间接侵权研究》，北京大学出版社2016版，第100页。

信息披露义务是指在纠纷产生后，新兴媒体依权利人主张，根据法院或者行政主管机关的要求，提供涉嫌侵权人相关信息的义务。主要具有以下特点：(1)主体特定。主体限于合法权利受到侵害的著作权人，非直接受害人无权要求披露信息。此外，信息披露义务人是掌握侵权行为人相关信息的新兴媒体，对于网络接入服务提供者等新兴媒体如果事实上并不存在保存相关信息义务的主体，当然也就无法披露侵权人的相关信息。(2)理由正当。信息披露的事由必须是侵害来源于新兴媒体平台，著作权人掌握涉嫌侵权用户信息的目的是维护自己的合法权益。如果侵权事由与被请求新兴媒体无关，则该媒体可以拒绝披露。例如，某行为人在视频分享网站甲上传了一段侵权视频，其在视频分享网站乙也拥有账号，但未上传此视频，则乙网站并无义务披露该行为人的信息。(3)内容有限。被要求披露的内容，仅局限于新兴媒体服务提供者所掌握的侵权人在用户注册时所提供的信息，包括姓名、性别、住址、职业、出生日期、证件号码等个人身份信息以及IP地址、网络访问时间、网络访问次数等侵权行为相关信息。对于新兴媒体服务提供者所未掌握的信息，其不负有调查并披露的义务。④(40)④鲁晓明：《论网络侵权案件中网络服务提供者的信息披露义务》，载《时代法学》2010年第3期，第12页。(4)程序合法。鉴于权利人直接要求新兴媒体提供相关信息会损害到网络用户的信息安全，存在侵犯普通民众隐私权的风险，因此一般应该由权利人向人民法院申请，经法院裁定后责令新兴媒体披露用户个人信息；在行政机关依法执行公务、追究侵权人行政责任的时候，也可以直接由行政机关依照职权要求新兴媒体披露有关信息。

(三)事后制止义务

新兴媒体的事后制止义务是指在新兴媒体接到权利人通知后删除侵权信息、断开侵权链接或者根据有关机关的要求在一定期限内制止侵权人进入特定网络空间的义务。在“通知—删除”规则情形下，新兴媒体在收到权利人的通知后，应该立即采取措施制止侵权行为的扩大。一旦权利人发出有效通知，新兴媒体应该及时删除侵权信息或断开链接，否则就需要对损害的扩大部分承担连带责任。新兴媒体接到反通知后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再为通知，新兴媒体也不会对错误通知带来的任何损害承担赔偿责任。

断网或封账义务是一种更为严格的事后制止义务，在我国法律中并没有规定。考虑到某些新兴媒体基本具备履行断网或封账义务的技术能力和经济实力，而且新浪微博、腾讯公司等新兴媒体在自身的服务协议或是网络用户行为规则中也设定了封号的处罚方式，得到司法判决的认可。因此，著作权法可以规定具有监管条件的自媒体在为其用户提供服务时约定特定情形下切断其服务或者查封其账号的，应该及时将该规定在著作权行政管理部门备案，经初步审查不违背相关法律规定的，具备法律效力。此外，考虑到目前有关“三振出局”的规定引起较多争议，因此我国可以暂不规定新兴媒体的断网或封账义务。

五、结语

新兴媒体履行何种义务，与该媒体在传播信息中的实际地位密切相关，本质上坚持“共同而有差别”的原则。所谓共同的法律义务，是指任何性质的新兴媒体都应该承担一定的义务，承担义务也是其在网络空间进行合作共治的具体表现，这种义务可以根据网络治理的需要而分布在事前、事中甚至事后等不同阶段。所谓有差别义务，是指新兴媒体承担义务的类型和程度，主要取决于新兴媒体接近作品的程度、控制侵权行为的能力、涉案作品所提供的信息量大小、侵权判断的难易程度、国家的政策考量等多种因素，因此，著作权法对不同的新兴媒体所应该履行义务的要求必然也不相同。