论家庭协议和遗嘱之冲突问题

姜 岚

（华东政法大学，上海 201620）

一、家庭协议之问题的提出

（一）案例引入

案例一：王父与王母系夫妻，生育子女七人，分别为王一、王二、王三、王四、王五、王六、王七。2010年5月21日，王父与其子女七人达成《家庭协议》。协议内容为：待王父百年以后，王父的个人财产A栋房屋由其子女七人共同继承。王父及其子女七人均在该协议上签字。2012年2月25日，王父订立自书遗嘱，遗嘱内容为：A栋房屋由王一和王二继承。王父死亡后，王父的七名子女就A栋房屋之继承问题发生纠纷。法院认为，王父虽在家庭协议中表明其财产由七名子女共同继承，但王父有权变更对其财产的处分意见。①显然，法院直接认可了《家庭协议》之法律效力，并认为被继承人可直接通过另立遗嘱之方式撤回该《家庭协议》。

案例二：陈父与陈母系夫妻，共同生育二男五女，即陈一、陈二、陈三、陈四、陈五、陈六、陈七。1995年4月2日，全体家庭成员达成《生养送终协议》，协议约定：陈一、陈二负责两位老人的生养死葬、支付医疗费等全部费用，并可各继承父母双方房产一半。所有家庭成员均于该协议上签字。1995年12月陈父去世。2015年陈母诉请法院撤销该《生养送终协议》。法院认为，该协议是分家析产协议，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，具有法律效力，故驳回当事人的诉讼请求。②可见，法院认为父母与其子女就其财产的死后处分与赡养事项所达成的家庭协议具有法律效力，不可被后续法律行为所推翻。

（二）问题的提出

在司法实践中，父母就其财产的死后处分与赡养事项和子女达成协议之案例层出不穷。《家庭协议》《继承赡养协议》《分家协议》《赡养协议》等都属于此列，仅协议名称有所不同。此类协议大都不符合遗嘱的法定形式要件，无法适用遗嘱之规定。此类协议的性质与效力如何？当此类协议和遗嘱发生冲突时，何者优先具有效力？由于我国并无此类协议之明文规定，故司法实践中“同案不同判”的现象屡见不鲜。本文将结合以上案例梳理此类协议（以下统称《家庭协议》）背后所涉及的法律关系，分析其效力，并探究《家庭协议》与遗嘱冲突之法律问题。

案例一中的《家庭协议》是父母就其个人财产的死后处分与其家庭成员所达成之协议（以下简称“个人财产协议”）；案例二中的《家庭协议》系父母就其夫妻共同财产的死后处分与赡养事项和其家庭成员所达成的协议（以下简称“共同财产协议”）。

二、案涉个人财产协议

对于公民就其个人财产的死后处分和其家庭成员所达成之协议，我国法律尚无相关规定。司法实践对于这一协议的性质及其效力认定亦存在不同观点。

一部分法院认为，公民就其个人财产的死后处分与其家庭成员所达成之协议，不符合我国继承法规定的任何一种遗嘱形式。因而，协议无效只能按照法定继承处理。譬如，（2018）京02民终3179号民事判决书；另一部分法院则认为，公民就其个人财产的死后处分与其家庭成员所达成之协议乃当事人真实意思表示，具有法律效力。然这一部分法院对该协议的性质认定仍存在争议。多数法院回避性质认定问题，而直接认可其法律效力，譬如，（2017）浙01民终8890号民事判决书；少部分法院或认定该协议乃遗产继承协议，③或认为该协议实质上为死因赠与合同。④以下将分析案涉个人财产协议之性质及效力，阐明个人财产协议的法律适用，进而探究该协议与遗嘱之冲突问题。

（一）案涉个人财产协议之性质

我国《民法典》继承编第1134条、1135条、1136条⑤分别规定了自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱等遗嘱法定形式要件。公民就其个人财产的死后处分所达成之协议，若符合我国遗嘱的法定形式要件，则其为遗嘱；反之，则不构成遗嘱。案例一，王父就其个人财产与其家庭成员所达成之协议，不符合遗嘱的法定形式要件，自然并非遗嘱。

“遗产继承协议”多见于司法实践中，我国法律并无“遗产继承协议”之明文。广义上的“遗产继承协议”涵盖了遗嘱继承、分家析产协议等多种形式。就其性质而言，自然无一定论。狭义上的“遗产继承协议”多指被继承人死亡后，继承人就被继承人之财产继承所达成之协议。被继承人死亡后，被继承人财产对于继承人而言乃其共有财产，故狭义上的“遗产继承协议”实质上是指共有物分割协议。公民就其个人财产的死后处分与其家庭成员所达成之协议，不存在共有产权基础，故并非狭义上的“遗产继承协议”。

死因赠与，即指赠与人和受赠与人达成合意，于赠与人死亡时，将一定之财产无偿给与受赠人之契约。[1]在案例一中王父欲待其死亡之后，将A栋房屋留给其子女七人。该协议于赠与人王父死亡后具有法律效力，故王父就其个人财产的死后处分与家庭成员所达成之协议实质上乃死因赠与。

（二）案涉个人财产协议之法律效力

有观点认为，承认死因赠与之法律效力有架空遗嘱法定形式要件之嫌。实质上，承认死因赠与之法律效力只是为行为人处理死后财产提供了另一种选择。死因赠与和遗嘱是两种不同的法律制度。遗嘱系单独法律行为。基于保障遗嘱自由，确保当事人真意之目的，法律规定遗嘱之成立具有严格形式要件要求。死因赠与系双方法律行为，法律自然无须设定类似遗嘱之形式要件要求。

另外，基于合同自由原则，死因赠与也应当为法律所允许。台湾地区法律亦无死因赠与之明文规定，然承认死因赠与之法律效力乃司法实践与学界主流观点，台湾地区法院甚至在个案中承认无效遗嘱可以转换为死因赠与。[2]因此，为尊重当事人意思，我国法院至少应承认书面死因赠与之法律效力。

（三）案涉个人财产协议之法律适用。

德国、日本、瑞士等国明文规定了死因赠与制度，而我国《民法典》无死因赠与之明文规定。死因赠与以无偿给予财产为内容，与普通赠与相同。与此同时，死因赠与乃当事人处分死后之财产，于社会经济之意义类似遗赠。[3]因而，学术界对于死因赠与之法律适用问题存在较大争议。

部分学者认为，死因赠与和遗赠类似，同属死因行为，故死因赠与应类推适用遗赠之规定；也有学者认为，死因赠与乃特种赠与之一种，系双方法律行为，故死因赠与应类推适用普通赠与之规定。日本采纳了第一种观点，《日本民法典》第554条规定：因赠与人死亡而发生效力的赠与，从有关遗赠的规定。然日本许多学者对此仍持怀疑态度。[4]死因赠与究竟应适用遗赠，还是普通赠与之规定，关系到死因赠与当事人的行为能力、特留份扣减、清偿顺位以及死因赠与之撤回等重要问题，故需比较研究遗赠、死因赠与以及普通赠与。

遗赠是无相对人的单独法律行为，依一方之意思表示即可成立。而死因赠与是一种特殊的赠与合同，赠与人和受赠与人意思表示一致方可成立，故其系双方法律行为。与此同时，死因赠与不同于普通赠与，其和遗赠同为死因行为，以赠与人死亡而生效力。[5]另外，遗赠和死因赠与皆为行为人处理死后财产之手段，二者的社会经济功能相同。本文认为，死因赠与完全适用遗赠之规定忽略了死因赠与和遗赠之法律性质差异，而完全适用普通赠与之规定也忽视了死因赠与之死因行为特征。因此，应区别遗赠之有关规定，因遗赠系单独法律行为而存在之规定，不可适用于死因赠与；对于因遗赠系死因行为而存在之规定，死因赠与可以准用之。譬如，关于遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱撤回等规定，死因赠与不可适用之；而关于遗嘱执行的规定，死因赠与可以准用之。

（四）案涉个人财产协议与遗嘱之冲突研究

1.死因赠与之撤回

有学者对于死因赠与之涵义存有争议，主要形成了三种观点：（1）以赠与人死亡为停止条件之赠与；（2）以赠与人先于受赠与人死亡为停止条件之赠与；（3）以赠与人死亡为生效期限之赠与。[6]能够作为条件之事实，应当是未来发生的不确定之事实，而死亡乃人之必然，故不能以死亡为条件，第一种观点不妥。死因赠与最初源自罗马法。罗马法下死因赠与以赠与人先于受赠与人死亡为预设前提。[7]德国普通法继受了罗马法之死因赠与，后德国民法也坚持了德国普通法时期的死因赠与。《德国民法典》第2301条第1项规定：赠与之约定而附有受赠人比赠与人后死之条件者，适用关于死因处分之规定。显然，德国民法将死因赠与明确定义为以赠与人先于受赠与人死亡为停止条件之赠与。从历史沿革角度，死因赠与乃以赠与人先于受赠与人死亡为停止条件之赠与。另外，基于合同自由原则，合同当事人自然可以订立以赠与人死亡为生效期限之赠与合同，只是该附生效期限之赠与并非死因赠与。

首先，死因赠与以赠与人先于受赠与人死亡为停止条件。然该所附条件是否一定发生无法确定，故死因赠与之法律效力是否发生亦无法确定。因此，相较于普通赠与，受赠与人并不存在期待权。其次，死因赠与乃无偿法律行为。无偿法律行为的法拘束力较弱，相较于受赠与人之利益，赠与人利益更值得法律保护。最后，死因赠与作为当事人处理死后财产之手段，尊重当事人之最终意思乃其必然要求。因此，从法理上而言承认死因赠与人之撤回并无不妥。

另外，遗赠人之所以享有任意撤回权，关键在于遗赠乃无相对人之单方法律行为。如前文所述，认为死因赠与不可准用遗赠之任意撤回规定，而应适用普通赠与之规定，故根据《民法典》第658条，⑥死因赠与人可以撤回该死因赠与。

台湾民法典修订之前，死因赠与之撤回问题一直是台湾地区学界争议重点。旧台湾民法规定，书面形式之赠与不可任意撤销，遗赠人则享有任意撤回权。台湾地区学界以及司法实践多支持死因赠与可撤回。[8]台湾民法典修订之后，普通赠与人享有任意撤销权，死因赠与之撤销问题基于赠与和遗赠之法效果相同而失去讨论余地。根据我国《民法典》第658条、第1142条规定，⑦无论死因赠与之撤回问题适用普通赠与或遗赠之规定，死因赠与之赠与人均可以撤回该死因赠与。综上所述，死因赠与人享有任意撤回权自无疑问。

2.死因赠与和遗嘱之冲突

如前文所述，死因赠与人和遗嘱人均享有任意撤回权。但关于死因赠与和遗嘱之任意撤回权的行使方式是否相同尚不明确。因遗嘱系单方法律行为，遗嘱人撤回遗嘱无需通知相对人。遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为，即可撤回在先的遗嘱。而对于赠与人任意撤回权之行使方式，我国法律无明文规定。死因赠与乃特种赠与之一种，系双方法律行为。有观点认为，理论上宜解为赠与人通知受赠与人即可发生法律效力。[9]

死因赠与于社会经济意义上类似遗赠，乃行为人处理死后财产之手段。在现实生活中，行为人常常通过实施死因赠与内容冲突之民事法律行为以撤销先前的死因赠与，譬如，订立与死因赠与内容相冲突的遗嘱。死因赠与情形下，受赠与人不存在期待权。加之，死因赠与乃无偿行为和死因行为。本文认为，法律应允许死因赠与人通过实施与死因赠与内容相冲突的民事法律行为来撤回在先的死因赠与，以实现对当事人真意之尊重。因此，当死因赠与和遗嘱发生冲突时，应当以成立在后的死因赠与或遗嘱为准。

2010年5月21日，王父订立《家庭协议》，将A栋房屋留给其子女七人。2012年2月25日，王父订立自书遗嘱，由王一、王二平分A栋房屋。自书遗嘱之内容与死因赠与合同内容相冲突。王父就其个人财产的死后处分与家庭成员所达成之协议尚未生效就已被2012年自书遗嘱所撤回。综上所述，王父死亡之后，王一、王二分别获得A栋房屋之一半份额。

三、案涉共同财产协议

（一）案涉共同财产协议之性质

对于父母就其共同财产之死后处分以及赡养事项与其子女所达成之协议，我国法律无明文规定。司法实践以及学界对此协议的性质和效力存在争议。

1.分家析产协议

通过对相关案例整理后发现，大多数法院将该协议视为分家析产协议，认定该协议具有法律效力，譬如，（2017）黔27民终2557号民事判决书。我国《民法典》实质上并无分家析产协议之明文规定，仅《民事案件案由规定》第二部分“婚姻家庭纠纷”将“分家析产纠纷”规定为民事案由之一。

中国传统社会下，家庭世代同居共财。分家析产乃以家文化为核心的中国传统社会流传下来的制度。自清末法律移植以来，分家析产淡出了国家法的视野。[10]时至今日，法律已经确立了个人财产所有制。然受传统文化影响，分家析产协议依然存在于现今的社会生活中。有观点认为，分家析产协议是指两个以上的家庭成员就分割家庭成员的个人财产或家庭共有财产达成的协议。[11]也有观点认为，分家析产协议乃家庭成员分割家庭共有财产而达成的协议。分家析产协议之涵义与文化、地域以及历史渊源息息相关，实难达成统一概念。加之，我国已经确立个人财产所有制，家庭共有财产之认定也存在诸多争议。故现行法律下，分家析产协议本身具有较大的不确定性。另外，分家析产背后涉及共同共有、继承、赠与等多种民事法律关系。因而，对于父母就其共同财产之死后处分和赡养事项与家庭成员所达成之协议，法院应依据现行法律梳理该协议背后所涉及的法律关系，并分析其效力，而不能简单认定其为分家析产协议。

2.附负担之死因赠与

有观点认为，父母就其共同财产的死后处分和赡养事项与家庭成员所达成之协议是附负担之死因赠与合同。[12]如前文所述，死因赠与是以赠与人先于受赠与人死亡为停止条件之赠与。赠与人生存时，死因赠与不生效力，所谓“死因赠与之负担”也应不生效力。然陈父、陈母与其子女所订立之协议，约定由陈一、陈二于父母生前履行赡养义务。故案涉共同财产协议不构成附负担之死因赠与。

3.一般死因赠与

也有观点认为，此类协议实质上是一般死因赠与。[13]子女对父母的赡养义务是《宪法》第49条⑧和《老年人权益保障法》第14条⑨规定的法定义务。赠与合同之负担不能是既存法定义务的再约定。负担对于当事人而言应当具有法律价值，即受赠人必须具有履行或约定履行某种在法律上没有义务履行的行为，或者约定不履行、实际不履行某种在法律上有权利履行的行为。[14]故负有法定义务之赠与实质上为一般赠与。

赡养义务乃法定义务，然法律并未规定赡养义务的履行内容及方式。该《家庭协议》约定了陈一、陈二之赡养义务的具体内容，故该约定在既存法定义务的基础上，增加了新的内容，创设了新的义务。另外，该《家庭协议》中，陈父、陈母之所以将房屋死因赠与给陈一、陈二，既是出于帮助、爱护等情感要素，也基于由陈一、陈二承担赡养父母之义务。陈父、陈母与其家庭成员所达成的《家庭协议》不是法定赡养义务的简单重申，而是涉及到赡养义务在子女之间的分配。综上所述，其并非一般死因赠与。

4.附条件之死因赠与

有观点认为，案涉共同财产协议属于《德国民法典》中的“继承合同”。[15]德国继承合同制度下，父母之赠与系子女履行赡养义务之对价，故其为双务、有偿合同。[16]而案涉共同财产协议中，父母之赠与，既出于血缘、爱护等因素，亦基于答谢子女赡养之因素。加之，子女本身亦负有法定赡养义务，故实难将父母之赠与解为赡养义务之对价。另外，将赠与解为赡养义务的对价，有违我国公序良俗原则。赡养义务非死因赠与之对价，亦不可解为死因赠与之负担。本文认为，将赡养义务解为死因赠与所附条件更为妥当，即案涉共同财产协议系以履行赡养义务为停止条件之死因赠与。案涉共同财产协议成立之后，陈一、陈二积极履行赡养义务促使条件成就，待陈父、陈母去世之后，案涉共同财产协议生效，陈一、陈二可获得父母双方房产。

（二）案涉共同财产协议之法律效力

有观点认为，此类协议涉及继承权的事先放弃，而根据我国《民法典》第1124条的规 定，⑩继承人放弃继承的，应在继承开始后、遗产处理前做出放弃继承的意思表示，故事先放弃不具有法律效力。加之，此类协议约定了赡养义务之分配，而赡养义务乃《宪法》第49条所规定的法定义务，根据《老年人权益保护法》第19条⑪和第20条⑫的规定，赡养人不得以任何理由拒绝履行赡养义务。因此，此类协议应整体无效。

承认此类协议之法律效力是司法实践的主流观点，譬如，（2017）黔27民终2557号民事判决书。本文亦采用此观点。首先，父母就其共同财产的死后处分和赡养事项与子女所达成之协议，是发生在父母与子女之间的死因赠与，故并不涉及继承权的事先放弃问题。其次，此类协议并不违背《老年人权益保护法》第19条和第20条的规定。父母与其子女就赡养义务由谁承担达成协议，这并不意味着其他子女法定赡养义务当然消失。基于《家庭协议》，陈父、陈母之赡养义务由陈一、陈二承担。其后，若陈父、陈母也要求其他子女履行法定赡养义务，其他子女无权以《家庭协议》为由拒绝履行赡养义务。待陈父、陈母死亡之后，其他子女可以向陈一、陈二主张不当得利费用返还。最后，当今社会人口流动增加，有时无法像过去那样由每位子女平等分担老人的赡养需求，而是由部分子女与老人同住，照顾老人。基于此，老人将财产或大部分财产赠与该子女。若直接使得此类协议整体无效，实质上违背了老人之意思。因此，若陈一、陈二履行赡养义务，待其父母死亡之后，其可基于该附条件之死因赠与协议获得房产所有权；若陈一、陈二未履行协议约定的赡养义务，该附条件之死因赠与协议不生效力。有遗嘱的，赠与标的则按遗嘱处理，无遗嘱则按法定继承处理。

（三）案涉共同财产协议和遗嘱之冲突问题

1.附条件死因赠与之撤回

有观点将死因赠与区分为：分家析产型死因赠与和类遗赠型死因赠与。类遗赠型死因赠与即指前文所述的“个人财产协议”，而分家析产型死因赠与乃“共同财产协议”。该观点认为，后者应解为以赠与人死亡为生效期限之赠与，且分家析产型死因赠与类似共有物分割，为提高其拘束力，应不适用赠与人之任意撤销权。[17]如前文所述，死因赠与乃以赠与人先于受赠与人死亡为停止条件之赠与，不会因为赠与标的为共同财产或所附条件而变更其涵义。但不可否认，相较于类遗赠型死因赠与，分家析产型死因赠与涉及赡养事项、共同财产之要素，故不可一概承认该种死因赠与下赠与人之任意撤回权。

所附条件系纯粹偶然性之客观事实，即偶成条件情形下，相较于一般死因赠与，附条件之死因赠与中的受赠与人之期待更低，故死因赠与人的任意撤回权不能因为附此类条件而消失。条件成就与否纯粹取决于受赠与人之法律行为情形下，相较于一般死因赠与，附条件之死因赠与中的受赠与人之期待并未降低。与此同时，受赠与人为促使条件成就，积极从事某种法律行为。于此情形下，为尊重赠与人之最终意思，而牺牲受赠与人之利益并不妥当。法院在衡量附条件之死因赠与人是否享有任意撤回权时，应当考量赠与人和受赠与人之间的身份关系、受赠与人之付出与赠与价值的比较、赠与协议缔结动机等方面，从而实现赠与人和受赠与人之间的利益平衡。

另外，夫妻将其共同财产死因赠与他人。其后，一方死亡，另一方能否就其夫妻共同财产另行作出死后处分？夫妻就其共同财产之死因赠与不同于夫妻共同遗嘱，前者实质上不具有关联性。加之，部分法院和学者也赞成缓和夫妻共同遗嘱之拘束力。因此，一方对其共同财产中的份额之处分不受另一方影响。

2.案涉共同财产协议和遗嘱之冲突

案涉共同财产协议是发生在父母和子女之间的附条件之死因赠与。子女为促使条件成就，积极履行约定赡养义务，若允许父母撤回该附条件之死因赠与，势必损害受赠与人之利益，引发家庭关系之冲突，亦有违诚信原则。因此，当此类协议和遗嘱发生冲突时，应当以该协议为准。我国司法实践中，子女履行约定之赡养义务后，父母的在后遗嘱大都不能否认在先的死因赠与。台湾地区的司法实践亦多采此观点。[18]当然，若存在特别事情时，赠与人依然保留任意撤回权。

案例二中，陈父去世之后，陈母诉请法院撤销该协议。如前文所述，陈母之行为不影响陈父于该《家庭协议》中所作处分，故1995年陈父去世之后，陈一、陈二获得陈父于该房产中所享有之份额。2015年，陈母欲撤销该协议，而相较于保护赠与人之最终意思，受赠与人的利益更应受到法律保护，陈母于《家庭协议》中对房产的处分不能因遗嘱的后续法律行为而被撤回。故陈一、陈二平分陈父陈母的房产。

四、结语

司法实践中存在着大量的“家庭协议”，此类协议实质上为死因赠与。承认死因赠与之法律效力能够为当事人处理死后财产提供另一种选择。基于尊重当事人意思以及合同自由原则，法院至少应承认书面死因赠与之效力。案涉个人财产协议和遗嘱发生冲突时，赠与人和遗嘱人均享有任意撤回权，故应当以成立在后的死因赠与或遗嘱为准，以维护当事人的最终意思。案涉共同财产协议和遗嘱发生冲突时，基于诚信原则以及维护受赠与人利益， 法院应当否认赠与人之任意撤回权，以该协议为准，从而实现赠与人和受赠与人之间的利益平衡。

注释：

① 参见（2017）浙01民终8890号民事判决书。

② 参见（2017）黔27民终2557号民事判决书

③ 参见（2017）苏06民终3487号民事判决书。

④ 参见（2015）沪二中民一（民）终字第2799号民事判决书。

⑤《民法典》第1134条规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”《民法典》第1135条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。”《民法典》第1136条规定：“打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。”

⑥《民法典》第658条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”

⑦《民法典》第1142条第一款规定：“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。”

⑧《宪法》第49条第三款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”

⑨《老年人权益保障法》第14条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。”

⑩《民法典》第1124条第一款规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。”

⑪《老年人权益保障法》第19条第一款规定：“赡养人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务。”

⑫《老年人权益保障法》第20条第一款规定：“经老年人同意，赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议。赡养协议的内容不得违反法律的规定和老年人的意愿。”