论《民法典》视角下性骚扰的单位侵权责任形态

王 沁 茹

(华南理工大学 法学院, 广东 广州 510006)

一、问题的提出

《民法典》人格权编第1010条对禁止性骚扰作出了规定,首次在私法领域明确了对性骚扰行为的规制。从立法模式看,《民法典》采用分置式立法,第一款以权利保护主义模式,规定了性骚扰行为的定义,并赋予受害人请求行为人承担民事责任的权利;第二款则以单位保护主义模式,规定了机关、企业、学校等单位的义务。职场性骚扰、校园性骚扰等是当前社会突出的问题,但是,本条第二款并未明确有关单位违反该义务相应的法律后果。

发生性骚扰行为,单位如何承担相应的责任,理论上争议不断,有的认为单位应承担雇主责任,有的认为单位应承担自己责任,有的认为单位应承担补充责任。诚然,机关、企业、学校作为用人单位或教育机构,通常不是性骚扰的直接侵权人,性骚扰行为也因具有隐蔽性,本身就存在认定难、取证难的问题,若从传统的雇主责任的视角认定单位承担替代责任,似乎存在要件不符的问题,如性骚扰行为的损害能否等同于“执行工作任务造成的损害”。若认为单位承担自己责任或补充责任,两者都属于过错责任,但如何认定单位存在过错,也是一个问题。因此,当性骚扰发生在职场、校园等单位内部,单位侵权责任具有一定的特殊性,值得研究。

学界此前讨论较多的是职场性骚扰的用人单位责任。许多研究都借鉴了美国法对工作场所性骚扰的分类,将性骚扰类型化为敌意工作环境型性骚扰和交换型性骚扰,并在此种分类框架下讨论用人单位责任。有学者认为在敌意工作环境型性骚扰中,实施性骚扰的主体一般为普通雇员而非享有管理权的管理人,与雇员执行职务无关;用人单位承担责任的依据是违反劳动法保护雇员工作环境义务的过错,用人单位可以与雇员承担连带责任,但不可能承担替代责任[1]30。而交换型性骚扰是指具有管理职权的人通过与受害人进行利益引诱或威胁等交换方式实施的性骚扰行为。学者认为雇员利用了管理权,或与单位构成代理关系[2]87,或是执行职务的行为,故用人单位承担替代责任,即严格责任或无过错责任,具有正当基础。有学者则持相反观点,认为在上述两种性骚扰类型中,用人单位承担的都是自己责任,要求用人单位承担替代责任,在理论上不合逻辑,在实践中也不具有合理性[3]191。有学者则认为,在交换型性骚扰中,用人单位承担替代责任,在敌意工作环境型性骚扰中,用人单位承担过错责任下的补充责任[4]50。

由上可见,相关争论五花八门,性骚扰行为中单位的责任性质,大体上形成了替代责任说与过错责任说的对立;针对后者,具体还有按份责任说、连带责任说、补充责任说等争议。在以往的研究中,许多学者借鉴美国法这两种典型分类方式,却忽略了美国在性骚扰问题上,主要是基于反对性别歧视和保护就业平等的目的[5],是以被害人丧失雇佣机会的有形与无形为标准作出的分类。换言之,在上述分类框架下讨论性骚扰的单位责任,容易杂糅劳动法的视角。此外,有学者认为,性骚扰类型不同,归责原则就不同[6]。由于性骚扰类型的划分可能无法穷尽,而上述分类框架只分了两种,并不代表已穷尽。本文认为,继续应用该框架讨论性骚扰侵权的单位民事责任,相关争议恐怕将会持续,无法形成共识,这也是该理论框架的缺陷所在。因此,讨论民事私法领域的单位侵权责任,应摒弃上述性骚扰类型化的理论框架,去考虑更为本质的问题。

《民法典》禁止性骚扰条款虽置于人格权编,但对条文的理解和适用却不能局限于此,需要以《民法典》整体为视角,结合侵权责任编,构建解释论框架。解释单位违反该条所规定义务的法律后果,应先厘清《民法典》性骚扰条款下,单位义务的性质和来源,以此作为切入点,以解决在发生性骚扰时,单位为何需要承担责任的问题;然后再从侵权法的角度,探讨如何认定单位违反义务,从而明确单位承担的责任形态的问题。

二、性骚扰行为中单位承担责任的正当性基础

1.单位义务的性质及其理论依据

《民法典》第1010条第2款规定了机关、企业、学校等单位预防和制止性骚扰的义务。根据现有研究,关于单位在性骚扰行为中为何要承担责任的理论基础,主要有报偿理论、危险理论、社会成本理论、企业社会责任理论等[2]91。

讨论单位承担责任的基础,首先要厘清《民法典》人格权编规定的单位义务的性质,这关涉义务来源和责任承担依据,因此是更为本质的问题。对此问题,也存在不同的观点。有学者认为是用人单位的安全保障义务[7],王利明则认为用人单位预防性骚扰的义务不完全等同于安全保障义务[3]6,其认为后者主要是对人身安全和财产安全的保护,而前者则主要针对人格尊严;前者的保护范围主要是受雇于单位的劳动者,不宜扩大至所有进入该用人单位的人,而安全保障义务保护的范围则更广,包括进入特定场所的人。

本文赞同第一种观点,即在性骚扰行为中,单位承担的是安全保障义务。

(1)性骚扰侵害的权益属于安全保障义务的保护范畴。性骚扰侵权固然有其特殊性,其侵害的法益除了身体权、健康权等物质性的具体人格权外,更常见的是侵害了人格尊严,侵害了精神性的一般人格权,这些权益都未超出安全保障义务的保护范畴。

(2)单位承担义务的理论基础是法益保护型安全保障义务。按照大陆法系的交往安全义务理论,安保义务可分为两类:一类是危险源保护型,一类是法益保护型。交往安全义务的理论基础除了危险开启理论,即危险源的开启者有控制该特定危险源的义务之外,还有另一种理论基础,是当义务人与被侵权人有特殊关系或信赖关系时,义务人也需承担安保义务[8]。在性骚扰行为中,单位承担义务的理论基础更符合后者,即基于特殊关系或信赖关系产生的法益保护型安保义务。在职场性骚扰领域,被侵权人、侵权人或第三人都处于单位的控制范围内,被侵权人作为用人单位的雇员,除了工作需求外,自然对其自身受用人单位保护,至少是确保在工作环境内的人身安全具有合理信赖,与用人单位存在信赖关系,单位也有义务营造一个没有性骚扰的工作环境。在校园中,基于特殊身份,如学校与学生,也产生学校对学生的安保义务,学生可依赖且合理信赖义务人会照顾其安全。《民法典》第1200条规定了学校对学生之间故意或过失地相互侵权的预防,也体现了信赖因素对安保义务的影响。同理,在性骚扰领域,单位对其员工或学校对其学生承担安保义务也有足够的理论依据。

(3)《民法典》规定的单位义务并非倡导性义务。有观点认为,性骚扰行为本身具有强烈的人身属性和不可预见性、不可控制性,即使用人单位履行了相应义务,仍然无法避免侵权人的性骚扰行为[1]38,或认为《民法典》第1010条规定的是没有任何的法律后果的倡导性义务[3]7。本文认为该种观点值得商榷。诚然,从文义解释上看,该条款没有明确单位相关义务是安全保障义务,但也未出现“鼓励”“保障”“提倡”“支持”等字眼,而是“单位应当……”,故难以认定为倡导性规范。从目的解释上看,之所以在法律上增加规定单位的义务,是为了通过要求单位建立相关的预防性骚扰的制度、规则或机制,有效的从源头上防范性骚扰行为的发生。从义务保护范围看,单位的此种法益保护型义务的保护范围,应包含预防其管控领域内性骚扰风险的发生,否则该义务就缺乏震慑力和可操作性,丧失了设置意义。若以损害具有不可预见性为理由,就否定义务人承担义务的正当性,不利于保护受害人。因此,即使性骚扰行为具有不可预见性,也不影响义务人承担安保义务。

2.单位承担责任的制度价值

(1)有助于实现侵权法预防、控制损害的功能。近年来,性骚扰已成为一个严重的现实问题,尤其是职场和校园相较于其他公共场所,属于相对封闭的场所,又是劳动者、学生群体集中的场所。性骚扰行为具有隐蔽性,举证难,事后救济难,职场、校园性骚扰更是当前社会性骚扰问题存在的重灾区,但实施性骚扰一般却仅止于“内部处理”[9],鲜有受到司法机关处罚的。

《民法典》第1010条第2款与第1款采用的权利保护主义模式不同,采用了职场保护主义(单位保护主义),对单位科以预防、制止性骚扰的义务。单位对职场、校园等有直接的管控力,有能力采取事先预防、干预和事后救济等方式综合防治其管理领域内的性骚扰行为。具体来说,单位可通过内部预防机制和规章制度的建设,对性骚扰行为坚决抵制;预防成本较低,也有助于分散风险。如果通过个人诉讼无助于解决性骚扰的普遍化,强化单位的内部责任则是更为高效、低廉的问题解决方式。要求单位承担安全保障义务或注意义务,具有制度价值的合理性,有助于实现侵权法预防、控制损害的功能。

(2)为受害人寻求民事救济提供更为明确的请求权基础。《民法典》第1010条在体系位置上位于人格权编,因此,赋予受害者的首先是一种人格权请求权。人格权除了有其自身独特的保护方法外,当人格权被侵害时,也会同时受到侵权责任编的调整。人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的区别主要在于,后者侧重于损害赔偿、事后救济,而前者更侧重事前预防;后者的构成通常要求实际损害,而在适用人格权请求权时,既不需考虑是否有损害(只要构成对人格权的侵害或者存在侵害的危险即可),也无须考虑侵权人有无过错[10]。在人格权编中规定单位的此项义务,体现了《民法典》对人格权的尊重,为受害人维护合法权益、减轻受害人举证负担提供法律制度的支持。《民法典人格权编(草案)》第790条第2款曾规定:“用人单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”而正式通过的《民法典》将“用人单位”修改为“机关、企业、学校等单位”,明确且扩大了“单位”的范围,不仅是针对性骚扰问题突出的职场领域,对校园性骚扰的规制也能涵盖。虽然对其他公共场所的性骚扰规制没有在本条当中体现,但可以交由刑法、行政法或其他部门的法律法规加以解决。针对不构成刑事犯罪或未达到行政违法行为的性骚扰,明确《民法典》关于单位违反预防、制止性骚扰义务规定的法律后果,有利于发挥《民法典》的体系阐释效益,为受害人寻求民事救济提供更为明确的请求权基础。

三、性骚扰行为中单位的侵权责任构成

1.单位侵权责任的归责原则

关于性骚扰行为中单位的侵权责任归责原则,现有研究存在一元归责原则说与二元归责原则说的分歧。一元归责原则说者认为,用人单位对员工实施性骚扰承担的责任是过错责任,单位在防范性骚扰方面存在过错,导致性骚扰行为发生且造成损害较大的,才承担责任[3]7。二元归责原则说者则区分了性骚扰的类型,认为类型不同,性骚扰的归责原则就不同。如曹艳春认为,作为监督管理者的雇员实施的交换型性骚扰,雇主承担严格责任(无过错责任),即替代责任;对于敌意环境型性骚扰,雇主承担过错(推定)责任[11]。

本文赞同一元归责原则说,即在性骚扰行为中,单位侵权责任的归责原则是过错责任原则,并认为二元归责原则说中,雇主(即单位)承担严格责任的观点,存在解释上的漏洞。持该观点者,多认为性骚扰实施者是单位里的管理者,利用了单位授予的工作上的权力,且在工作场所中实施,因此便认为满足了替代责任中“执行工作任务”这一要件,或认为即使不是典型的执行职务行为,也很难说与执行职务没有关系[4]54。反对该观点者则认为性骚扰并不涉及执行职务的问题,而是个人行为。可见,发生在工作场所的性骚扰能否认定为执行职务的行为,莫衷一是。

《民法典》第1010条,特别强调了“防止和制止利用职权、从属关系等”实施性骚扰。在职场性骚扰中,上司利用自己的职权对员工实施性骚扰,并以工作利益为威胁的情形时有发生。不久前,国内著名的EDG电子竞技俱乐部被爆出纵容员工性骚扰、逼迫受害员工离职的丑闻(1)腾讯网.EDG 前员工控诉职场性骚扰,施暴者已从新公司离职[EB/OL].[2021-07-16].https:∥new.qq.com/omn/20200913/20200913A0G6DD00.html.。该事件中的员工就是受害者的经理。但本文认为,利用职权与执行工作任务并无直接关联,无论是否执行工作任务,职权都是行为人在职期间内持续享有的。即使构成利用职务或职权实施性骚扰,也不能认定为“执行工作任务致人损害”,从而要求用人单位承担替代责任。同理,也不能以侵权人与单位构成代理关系,将实施性骚扰行为的法律后果归于单位承担。

有学者认为《民法典》列举的“利用职权、从属关系”即为对利益交换型性骚扰的明确规定[4]53,但如前文所述,对性骚扰类型的划分并不限于此,可能还未穷尽,例如,同级之间甚至下级对上级的性骚扰,还可能存在“综合型性骚扰”[12]。因此,不能以交换型性骚扰这一学理分类,作为单位承担严格责任的标准。除了在理论上不符合雇主替代责任的要件之外,要求单位在性骚扰行为中替行为人承担责任也不具有民事制度上的合理性。例如,不利于企业正常经营、无法直接惩罚性骚扰实施者等。

综上所述,本文认为二元归责说不成立,且可能因为对性骚扰分类不周延导致可操作性薄弱。性骚扰中单位承担侵权责任应采过错责任归责原则。

2.单位过错的认定

上文已论证了性骚扰行为中对单位的过错责任归责原则,故认定单位在性骚扰行为中的过错,是对其进行归责的前提。根据《民法典》第1010条对单位采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施的规定,单位的安全保障义务应贯穿事前和事后,防止和制止性骚扰行为。若单位不作为,则可认定为存在过错。

事前的合理预防措施包括,建立健全企业内部的规章制度,形成有威慑力的书面文件,如制定员工手册,明确企业反性骚扰的立场;应建立完善的投诉处理渠道和相应的惩戒机制,完整记录投诉过程;事后积极调查处置,如及时进行询问、调取监控视频、将实施性骚扰的员工调离与受害者相关的岗位或予以开除等。现有案例已说明(2)广东省佛山市中级人民法院公布一起案件,一男子性骚扰7名女同事被公司开除后,反将公司告上法庭,索赔劳动补偿金。佛山中院最终判定,公司无需向该男子支付解除劳动关系的经济补偿金。转引自《人民法院报》,2020-07-06(2)。,单位采取上述相关合理措施,是无需承担劳动法上支付补偿金的责任的,但若单位未尽《民法典》规定的安全保障义务,具有过错,则应承担相应的民事责任。

3.损害结果与因果关系

在判断性骚扰行为的责任构成时,是否要考虑损害结果的严重程度,存在争议。我国有学者认为,性骚扰只有造成严重的损害后果,才能获得法律救济,否则可能导致诉讼的泛滥[13],有学者则认为性骚扰并不需要以造成严重的损害后果为要件,因为从实践来看,准确判断损害后果是否严重较为困难[3]5。

从《民法典》的规定看,第1010条是人格权编的规定,因此属于人格权请求权。如前文所述,人格权请求权不以实际损害为要件,自然也无需考虑损害结果的严重程度。要注意区分侵权赔偿责任与非侵权赔偿的其他侵权责任承担方式(如停止侵害、赔礼道歉等)。对于侵权赔偿责任,要以损害的存在为必备要件,而其他侵权责任承担方式,则是基于人格权、绝对权而产生的保护性请求权,其构成要件虽包括权益被侵害,却不要求有损害[14]215。

以往法院在处理有关性骚扰的案件时,由于没有独立的案由,通常以名誉权纠纷、人格权纠纷、人身损害赔偿纠纷等案由立案,但都未必能够准确描述性骚扰给受害者带来的损害,受害者在举证时难度较大。2018年12月12日,最高人民法院发文将“性骚扰损害责任纠纷”独立地列为侵权损害责任纠纷的下级案由,意味着我国对性骚扰争议的处理开启了专门司法渠道,不再需要通过其他案由“曲线救济”(3)刘某诉社工明星性骚扰维权案是国内第一起以性骚扰为独立案由的胜诉案例,法院确认社工明星刘猛在“一天公益”的温江工作站内对原告强行拥抱的事实,构成性骚扰行为。详见四川省成都市武侯区人民法院,(2018)川0106民初8856号民事判决书。,缓解了性骚扰认定难的问题。实践中性骚扰损害通常是人格尊严方面的损害,或者是心理或精神上的不适,故要根据性骚扰的特点,在个案中综合各种因素予以考量,不能对受害人科以过重的举证责任,否则《民法典》的性骚扰规制条款将沦为具文。

在侵权责任构成上,还要求责任成立的因果关系或原因力。单位有预防、制止性骚扰行为的义务,不意味着就要承担侵权责任。构成义务违反并造成损害,且违反义务与发生损害之间需有因果关系,才成立侵权责任。在性骚扰行为中,被侵权人往往仅能证明违反安保义务增加了侵害发生或损害扩大的几率,未能证明两者存在直接因果关系。本文认为,在性骚扰行为中,单位未建立健全相应的惩戒机制,或者不作为的纵容,都是导致受害人遭受性骚扰并造成损害的原因之一。换言之,导致性骚扰损害的并非只有单一原因。单位违反安保义务的行为多是不作为的方式,其与损害之间的因果关系有其特殊性,但不能因此否认因果关系[15]50。我国法学界一般采用条件说,即“若无——则不”的检验方法,就并非单一原因致害的情形而言,条件说只要求行为人的行为是导致损害的原因之一即可,故适用条件说通常不会产生因果关系判断上的困难。只要证明违反安保义务基于高度盖然性显著地增加了性骚扰损害发生的风险,并且这一风险确实现实化,也可满足证明要求。

四、性骚扰行为中单位违反义务的法律后果

1.补充责任的适用

如前文所述,单位的义务性质是安全保障义务,单位的员工实施性骚扰,可以认定为第三人侵权。在单位未尽安保义务时,则需要承担相应的补充责任。

补充责任是指两个以上的行为致使他人权利受同一损害时,受害人的数个请求权有顺序差异,须先行使顺序在先之请求权,不能完全获得赔偿时再行使后顺序请求权之责任形态[16]。如果认为单位违反义务承担的是自己责任,那么当单位虽存在违反义务的行为,但与损害结果之间并无因果关系时,单位不承担任何责任。补充责任也是一种过错责任,其与自己责任的原理不同,责任范围限于其自身过错,但对第三人享有追偿权,补充责任人不承担最终的赔偿责任,避免了连带责任和按份责任的分配困境。具体而言,在连带责任中,可能因为第三人无力承担责任而使单位承担了全部的责任;按份责任中,单位又没有对直接侵权人的追偿权,对单位不甚公平[15]42。同时,补充责任可缓和责任成立因果关系和责任范围因果关系,即不要求明确的因果关系,可适用于真正机会丧失和因果关系不明的情形,体现了矫正正义观,是平衡受害人的权益和行为人自由的考量。将单位违反预防、制止性骚扰的义务的法律后果定位为补充责任,也符合保护性骚扰受害人的立法目的,同时不过度增加机关、企业、学校等单位不合理的负担。

若单位仅在客观上违反规制性骚扰行为的相关义务,主观上与性骚扰实施者不具有共同意思联络,则不构成共同侵权,此种情况下不能要求单位与性骚扰实施者承担连带责任。第三人侵权的积极原因力与安保义务人未尽安保义务的消极原因力相结合,是构成安保义务人承担补充责任的基本法理[17]88。如前所述,单位作为安保义务人,即使未违反安保义务,第三人(即其员工)实施性骚扰的行为也可能会发生。故单位承担第二顺位的责任具有合理性。

2.连带责任的适用

在单位与侵权人为雇佣关系的基础上,有学者认为,在敌意工作环境型性骚扰行为中,用人单位与实施性骚扰行为的雇员承担连带责任[11]81。有学者则认为,在《民法典》的背景下,连带责任说可被排除。①《民法典》第178条第2款规定:“连带责任,由法律规定或者当事人约定。”在性骚扰情形下显然不存在法定连带责任。②认为单位与实施性骚扰的雇员之间不可能存在共同故意,不构成共同侵权行为,也不构成无意思联络的共同危险行为和二人侵权行为直接结合情形下的连带责任[4]54。本文认为该说法过于绝对,值得商榷。

在某些情况下,单位违反预防、制止性骚扰的安保义务,所承担的责任可能从补充责任转化为连带责任。连带责任的理论基础在于,各加害人的行为相互结合,主观方面具有共同的故意或过失,或者虽无意思联络,但数个侵权行为直接结合或间接结合。现代侵权法由于保护受害人、纠纷解决效率和证明责任安排、对风险的控制能力等缘由,已出现了连带责任扩张的趋势[17]101。

在性骚扰行为中,单位违反责任的法律后果有适用连带责任的空间,但要慎重适用,以免侵权责任的不当扩张,限制单位的正常经营发展。从性骚扰行为的特殊性来看,性骚扰具有隐蔽性,是行为人个人的违法行为;性骚扰行为人的过错,与单位在性骚扰行为中的过错内容不同,故单位与员工确实难以认定为具有意思联络,从而构成共同加害行为。但是,若单位明知员工实施了性骚扰行为,在可以采取受理投诉、调查处置的情况下,未采取合理措施,纵容员工性骚扰;或故意为员工继续实施性骚扰制造机会,例如,将受害人的办公位置调到离加害人更近,或者使两者有更密切的上下级从属关系等,则可能构成帮助侵权行为,这也是法定连带责任的一种形式。帮助行为并不要求帮助人的行为是加害行为的原因,只要帮助行为客观上使加害行为易于实施即可。至于行为人是否就是因为帮助行为而实施的加害行为,无关紧要[14]375。

也就是说,当单位客观上违反预防、制止性骚扰的义务,且主观上故意不作为,纵容性骚扰,并导致受害人遭受性骚扰时,可构成帮助侵权行为。侵权法上规定帮助人也被视作共同加害行为人,要与直接加害人一起就受害人的全部损害承担责任(4)《中华人民共和国民法典》第1169条:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任”。,因此单位要与性骚扰实施者承担连带责任。至于“过失”帮助侵权的情形,且与损害或权益的侵害有因果关系,则要求“帮助人”与行为人承担各自的侵权责任,而非承担帮助侵权的连带责任。本文认为,在性骚扰行为中,单位违反相关义务需有故意,单位仅有过失不构成帮助行为。单位与性骚扰实施者的责任份额也难以区分,为了避免适用混乱和责任分配的困境,不宜要求单位承担按份责任。

五、结 语

综上所述,《民法典》人格权编第1010条规定了禁止性骚扰,并特别规定了机关、企业、学校等单位预防、制止性骚扰的义务。对该条款的理解需要以《民法典》为视角,同时结合侵权责任编的相关规定。本文认为,单位预防、制止性骚扰的义务并非倡导性的注意义务,而是法定的安全保障义务,其来源于用人单位与员工,或学校与学生之间的特殊信赖关系产生的法益保护型注意义务,这解释了单位需要承担义务与责任的正当性基础。违反预防、制止性骚扰的义务,主要从单位有无采取合理的措施进行认定。单位违反此种安全保障义务,需要承担补充责任。若单位的作为或不作为具有纵容性骚扰的主观故意,构成对性骚扰实施者的帮助侵权行为,则将发生补充责任向连带责任的转化,应要求单位与性骚扰实施者承担连带责任。