主合同有仲裁约定时保证合同诉讼之程序建构

刘学在，李冠男

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第三编第二分编“典型合同”部分就“保证合同”作了专章规定。在此之前，1995年的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)亦对保证合同作了明确规定。据此，保证有一般保证与连带责任保证之分，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任(除非有法律规定的例外情形)。连带责任保证则有所不同，连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。(1)相关内容分别由《民法典》第686条第1款、第687条第2款、第688条第2款加以规定。而《民法典》颁布前，相关内容分别对应《担保法》第16条、第17条、第18条，其中第17条明确规定一般保证中保证人享有先诉抗辩权，其实质和《民法典》第687条第2款一脉相承。这样以来，如果主合同有仲裁约定而保证合同未约定仲裁，债权人能否抛开仲裁程序直接向法院起诉连带保证人，要求判令其承担责任则不无疑问。特别是，债权人起诉连带责任保证人后又对债务人申请仲裁，或者对债务人申请仲裁后又对连带责任保证人提起诉讼，两种审理程序应当如何协调？不同裁判程序下前后裁判之间的关系如何？诸如此类，是民事诉讼理论和实践必须面对和解决的问题。而从我国司法实践的处理来看，由于缺乏明确的规范，主合同有仲裁约定，债权人单独起诉保证人时，法院或者裁定不予受理该诉，或者在受案后以主合同有仲裁约定、保证合同具有从属性为由裁定驳回起诉，或者对案件审查后以主债权范围不明为由判决驳回起诉或判决驳回诉讼请求。这些处理方式，无论从实体法规定还是从程序法原理来讲，都存在严重问题。鉴此，本文拟基于实体法规定和程序法原理，对实践中的处理模式予以初步检讨，并尝试提出可行的解决方案。(2)需要说明的是，本文所提及、探讨的保证合同、保证人，如无特别说明，系专指连带保证合同、连带责任保证人。

一、主合同有仲裁约定时保证合同

之诉的实务检视

关于保证合同之诉的管辖规范，主要有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第129条。(3)该条规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。”该条对保证合同纠纷的诉讼管辖法院作了初步规定，但该条款系针对主合同与保证合同纠纷都属于人民法院民事诉讼受案范围时所作的规定，而主合同有仲裁约定、保证合同无仲裁约定时法院能否受理保证合同之诉，并不属于该条款规制的情形，法院能否就保证合同之诉单独审判涉及仲裁协议效力能否扩张的问题。我国法学界对仲裁协议效力扩张问题已经有所研究，(4)参见刘晓红：《论仲裁协议扩张的法理基础》，《北京仲裁》2004年第1期；杨秀清、韦选拾：《仲裁协议效力扩张若干问题研究》，《仲裁研究》2007年第11辑；韦选拾、杨兵：《仲裁协议“上臂”效力之正当化阐释》，《研究生法学》2004年第3期。仲裁协议效力的扩张在规范层面也有所体现。(5)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第 8 条规定：“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。”同时，第9条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”但上述研究和规范，主要限于仲裁协议的效力是否及于当事人的一般继受人或特别继受人问题，而对于仲裁协议效力能否扩张至保证人并无明确的法律规制，理论上也较少探讨。《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》(〔2013〕民四他字第9号)(6)该《复函》主要内容如下：案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。指出，担保合同不受主合同仲裁条款约束。但根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发〔2007〕12号)，司法解释分为规定、解释、批复、决定四种类型。复函显然不属于司法解释范畴，也就不具备普遍的法律约束力。按照实体法规定，连带责任保证中债权人可以直接要求保证人在保证范围内承担保证责任，据此，理论上认为，法院可对保证合同之诉予以实体审理并根据审理结果作出支持或驳回诉讼请求的判决，并不以主合同是否审判或仲裁为前提。然而，在主合同有仲裁约定时，实务中法院的处理情况果真如此吗？

笔者为摸清主合同有仲裁约定时保证合同之诉的受理和审理情况，以“仲裁约定、保证合同”“约定仲裁、保证合同”“主合同、约定仲裁”等为关键词在中国裁判文书网进行检索，共得到民事裁判文书553份，其中涉及法院对主合同约定仲裁时保证合同之诉受理和审理的民事裁判文书共计119份。(7)数据来源：中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/，访问时间2020年7月20日。119份裁判文书中，不受理的2份，一审、二审均受理的10份，一审驳回起诉、二审指令审理的14份，判决驳回起诉的3份，一审、二审均裁定驳回起诉的35份，判决驳回诉讼请求的27份，判决保证人承担责任的27份，一审判决承担责任、二审裁定驳回的1份。这固然不是我国民事司法中主合同约定仲裁涉及保证合同之诉的全部裁判文书，但就本文关注的问题而言，具有一定的代表性，据此可以了解主合同有仲裁约定时法院对保证合同之诉的受理和审理情况。

从总体状况来看，我国民事审判实务中，法院对“主合同有仲裁约定时保证合同之诉”的受理和审理存在分歧甚至相左，裁判的理由也多种多样。在此，择取个案予以说明。

(一)裁定不予受理或驳回起诉

案例一：赵允德在北京元亨同盈投资中心购买理财产品，双方约定发生争议由天津仲裁委员会仲裁，被告宿靖海作为保证人。争议发生后，赵允德以保证合同纠纷将宿靖海起诉至法院。一审法院认为，主合同的履行情况与本案有着紧密的联系，本案属于与主合同有关的争议。依照主合同的约定，发生争议由天津仲裁委员会仲裁，故裁定不予受理。(8)参见黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院(2018)黑0109民初735号民事裁定书。二审法院认为，主合同约定仲裁，保证合同不属于法院主管，裁定驳回上诉，维持原裁定。(9)参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2018)黑01民终4341号民事裁定书。

案例二：陆向阳与黄山福村旅游集团有限公司民间借贷纠纷案中，秦丽萍、孙兵、何建英作为担保人，主借款合同约定发生争议提交张家港仲裁委员会仲裁。争议发生后，陆向阳以保证合同纠纷将秦丽萍、孙兵、何建英起诉至法院。一审法院认为，主合同对原告主张的债权成立与否、金额大小等事实的认定直接关系从合同中被告秦丽萍、孙兵、何建英的担保责任有无及大小的认定，先行单独审理从合同不利于实质妥处纠纷，裁定驳回了陆向阳的起诉。(10)参见江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初9203号之三民事裁定书。

案例一中，尽管两级法院对案件作了相同认定，但仔细研读不难发现，一审法院是从实体法律关系层面裁定不予受理，二审法院则是从程序法规范层面(《担保法解释》第129条)对案件裁定不予受理。而案例二亦是法院对案件实体部分进行审查后所作的判断。显而易见的是，上述不予受理和驳回起诉均或多或少涉及案件的实体问题，而依据民事诉讼的基本原理，裁定不予受理和驳回起诉，是针对案件程序部分所作处理，并不涉及案件实体部分。

(二)判决驳回起诉

案例三：甲与乙签订增资协议，该主合同约定的争议解决方式为提交某地仲裁委员会解决。后丙、丁作为保证人先后与甲签订保证合同，为乙提供连带责任保证。后甲将丙、丁起诉至法院，法院对此予以受理。但裁判时审理法院认为，甲应先通过仲裁准确界定主合同各方当事人的权利、义务以及责任后，再另行诉讼解决从合同各方当事人之争议，判决驳回了甲的起诉。(11)参见河北省石家庄市中级人民法院(2016)冀01民初131号民事判决书。

对比案例二和案例三可以发现，二者裁判理由基本相同，却以不同方式结案，即案例二用“裁定”驳回起诉，而案例三用“判决”驳回起诉。其原因不得而知。但可以明确的是，我国《民事诉讼法》并未规定“判决驳回起诉”这种结案方式。民事诉讼法系公法，当事人及受诉法院须严格依照程序规范设置的要件、方式实施诉讼行为，原则上禁止当事人及受诉法院基于自己意思形成诉讼程序，(12)上野徹一郎：《民事诉讼法》， 东京：法学书院，2004 年，第196页。否则便为违法行为。可见，判决驳回起诉方式在我国民事诉讼中不具备合法性基础。

(三)不进行实体审理而直接判决驳回诉讼请求

案例四：中航惠德风电工程有限公司(简称中航公司)与沈阳瑞祥风能设备有限公司(简称瑞祥公司)签订《供货合同》及补充协议，双方约定发生争议时提交北京仲裁委员会仲裁。辽宁高科能源集团有限公司(简称高科公司)为瑞祥公司所欠货款提供担保。最高人民法院认为，中航公司对高科公司提起诉讼，在主债务未经仲裁裁决，主债务的范围不能确定时，保证责任的范围也不能确定，中航公司要求高科公司承担保证责任，证据不足，判决驳回了中航公司的诉讼请求。(13)参见最高人民法院(2015)民二终字第125号民事判决书。

从有限的案例检索可以发现，以案例四为代表的处理意见并不少见。这是由于在我国“科层制”的司法结构下，最高人民法院在法院体系中处于“金字塔”的顶端，最高人民法院审理或者刊登于《最高人民法院公报》的案例，具有较强的示范效应，很可能成为下级各级人民法院审判的遵照。(14)王杏飞：《对我国民事诉判关系的再思考》，《中国法学》2019年第2期。然而，上述最高人民法院的裁判意见却蕴含着不得对保证合同独立审理和裁判的倾向。不无疑问的是，该种处理方式一方面和《担保法》/《民法典》的规定不符，另一方面案件未经实质审理便径行作出实体判决，是否侵犯债权人的权利？

(四)予以实体审理并根据审理结果作出支持或驳回诉讼请求的判决

案例五：柏安林经房玉红介绍，先后与无锡禾奇信息咨询合伙企业、深圳康智源投资管理有限公司、北京瑞奇融通投资管理有限公司签订委托投资协议，房玉红作为连带责任保证人。在柏安林与北京瑞奇融通投资管理有限公司签订的协议中，约定仲裁管辖。后三公司无力偿还借款，柏安林将房玉红及其夫姜长根起诉至法院。一审法院判决房玉红、姜长根应承担保证责任。(15)参见江苏省盐城市亭湖区人民法院(2019)苏0902民初2760号民事判决书。二审法院认为，柏安林与北京瑞奇融通投资管理有限公司签订的委托投资协议中约定的仲裁条款仅约束合同当事人，对保证人姜长根、房玉红并无拘束力，因此驳回上诉维持原判。(16)参见江苏省盐城市中级人民法院(2019)苏09民终3481号民事判决书。

以案例五为代表的处理意见，一方面认定仲裁协议仅约束主合同当事人，而法院对保证合同纠纷享有管辖权；另一方面肯定了法院对保证合同具备独立审理和裁判的权限，判决的作出不以主合同已作出仲裁裁决为前提，从而与民事实体法的规定相契合。

综上可见，司法实务中对此类纠纷的裁判观点不一，多数案件的处理方式存在较大弊端，不符合程序法的原理，难以有效地解决纠纷。随着裁判文书网上公开的大力推行，以及最高人民法院专门发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，要求各级法院的法官在审判相关案件时应进行类案检索并将检索到的类案作为裁判时的参考，(17)《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第2条规定：“人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索：(一)拟提交专业(主审)法官会议或者审判委员会讨论的；(二)缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；(三)院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；(四)其他需要进行类案检索的。”第9条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”这种“同案不同判”现象还会被进一步放大，将在一定程度上动摇司法权威。为此，有必要从实体法规定和程序法原理对实践中的不当处理方式予以检讨，并对应当采取的程序应对机制予以梳理。

二、现行处理方式之检讨

如上所述，司法实践中主合同有仲裁约定时保证合同之诉的受理和审判较为混乱。法院应否受理保证合同之诉，关涉民事诉讼的受案范围，即法院民事案件的主管范围之界定，而这一问题与主合同之仲裁协议的效力能否扩张至保证人息息相关。对于上述关于保证合同之诉的裁判方式，除了第四种(予以实体审理并根据审理结果作出支持或驳回诉讼请求的判决)值得肯定外，法院裁定不予受理，或者受理后裁定驳回起诉或判决驳回起诉，或者受理后不进行实体审理而判决驳回诉讼请求，笔者认为均存在不妥之处，拟在此予以分析。

(一)主合同之仲裁协议的效力能否扩张至保证人之再认识

当下，司法实务界对主合同之仲裁协议的效力能否扩张至保证人存在不同处理，其根本原因在于对仲裁协议性质、法益衡量等产生的观念分歧。关于仲裁协议的效力能否扩张至保证人，学术界存在否定说和肯定说。(18)参见宋春龙：《保证合同纠纷是否受主合同仲裁条款约束问题研究》，《北京仲裁》2015年第4期。

否定说认为，主合同之仲裁协议的效力不应扩张至保证人，理由有三：一是当事人意思自治。意思自治是仲裁制度的基石，也是诉讼和仲裁的区别所在。债权人和债务人基于意思自治而达成的仲裁协议，如无法律的明确规定和当事人之间的约定，原则上只对债权人和债务人发生效力。在国际商事仲裁领域，著名的国际贸易法学家施米托夫指出，“商事仲裁法首要原则是当事人意思自治。除非当事人同意将其争议提交仲裁而不是在法院诉讼，否则便不会有仲裁”。(19)施米托夫：《国际贸易法文选》，北京:中国大百科全书出版社，1993年，第611页。若主合同之仲裁协议的效力扩张至保证人，则违背意思自治原则。二是合同相对性原则。合同相对性原则是指合同项下所设定的权利义务，只能对订立合同的双方当事人产生约束力。基于契约关系之性质，仅债权人得向债务人请求履行给付义务或附随义务，其他第三人在契约上既不享有权利，亦不应负担义务。(20)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第二册)，北京:中国政法大学出版社，2005年，第29页。只有合同当事人才享有诉权或者能够被起诉。尽管仲裁协议的性质有“诉讼法契约说”“实体法契约说”和“混合说”之分，(21)参见常英、吕豪：《论仲裁协议效力的确定与扩张》，《仲裁研究》2005年第3期。但仲裁协议本质上是契约的一种，契约只能在相对方之间发生效力，仲裁条款的签订方是主合同当事人，根据合同相对性理论，主合同当事人之间的仲裁条款不应当适用于保证人。三是仲裁协议的独立性。仲裁协议作为主合同的一个条款，尽管依附于主合同，但与主合同的其他条款分离而独立存在。换言之，即使主合同无效或被撤销，仲裁协议仍然存在。就保证合同而言，其主要功能在于担保债权人权利的实现，并未改变债权人和债务人之间的实体权利义务关系，更未触及主合同当事人之间的仲裁条款，仲裁条款不应对保证人产生任何影响(除非保证人自愿接受仲裁条款约束)。

肯定说认为，仲裁协议应当扩张至第三人，理由有二：一是符合公平合理期待原则。公平合理期待原则是指以合同当事人的合理的利益来推定当事人的意图。国外的一些仲裁庭或法院常将“公平合理期待”作为依据, 考察当事人的期望及这种期望的公平合理性，并参考具体案件的各个方面，以确定当事人的期望是否公平合理, 进而确定仲裁协议效力范围。(22)乔欣：《仲裁协议的“长臂”效力：突破与扩张》，《司法改革评论》2009年第2期。根据该原则的意旨，连带责任保证人虽未在仲裁协议上签字，甚至不知道仲裁协议存在，但连带责任保证人愿意为债权人提供担保，即符合债权人公平合理之期待，仲裁条款对保证人具有约束力。二是关联合同理论。按照关联合同理论，保证人虽非仲裁协议的签字方，但是作为主合同的关联方，仍会受到仲裁协议的约束。如上所述，针对主合同纠纷与保证合同纠纷都属于法院管辖时，我国现行立法已经在规范层面体现关联合同理论，由主合同纠纷的管辖法院一并管辖保证合同纠纷(《担保法解释》第129条)，因而在仅主合同有仲裁协议时，在债权人、债务人和保证人形成的三方法律关系中，保证人作为主合同的关联方，也可以类推适用，由仲裁机构对保证合同纠纷一并仲裁。有学者形象地把仲裁协议向未签订的人进行扩张的效力称之为“长臂效力”。(23)赵健：《长臂的仲裁协议——论仲裁协议对未签字人的效力》，《仲裁与法律》2000年第1期。仲裁协议的“长臂效力”既可以避免多次诉讼造成的不经济，也可以防止矛盾判决的出现。

笔者认为，不宜将仲裁协议效力扩张至第三人。

其一，公平合理期待原则带有很强的主观色彩，保护债权人的“合理期待”缺乏理据，且客观上也会损害保证人利益。保证合同纠纷中，债务人与保证人构成不真正连带责任,相对于债权人有外部连带效力,但在内部没有完全的分担效力；债务人是最终的责任承担者。(24)陈杭平：《前诉和后诉视角下的连带保证人追偿之诉》，《法学》2019年第3期。保证人为债权人提供担保是保证主权利义务关系的实现，并未就纠纷的解决方式达成合意；从权利义务对等原则出发，债权人和债务人才是真正意义上的权责主体，将债权人与债务人之间的仲裁约定强加于保证人，会损害保证人享有的程序利益，有失公平。另者，在债权人与保证人之间没有仲裁约定时，要求保证合同纠纷也按照主合同的仲裁条款通过仲裁途径解决，有时可能并不符合债权人的“合理期待”，因为实践中的情况是复杂的，有时债权人可能会认为其与保证人之间的纠纷，通过诉讼审判，更符合债权人的利益。

其二，关联合同理论不应适用于纠纷解决方式的选择。《仲裁法解释》第8条、第9条虽然认可仲裁协议的效力扩张于当事人的继受人，但以此为据主张所谓关联合同理论，认为针对保证合同纠纷也发生仲裁协议效力的扩张，显然系对两类不同性质的法律关系作了不当的类推适用。保证合同不同于债权债务让与，债权债务让与中，受让人取代原当事人受让权利或负担，是受让人真实意思表示所为民事行为。保证合同中，保证人是为主合同权利义务提供担保，并非取代原当事人受让权利或负担，不能类推适用仲裁协议的效力扩张理论。但是，若债权人和保证人在订立保证合同时明确约定适用主合同仲裁条款，或者纠纷发生前及纠纷发生时保证人表示接受主合同仲裁条款，则仲裁条款当然对保证人有约束力。然而，此时对保证人之约束效力显然并非主合同的仲裁协议效力的扩张，其实质乃是债权人与保证人之间亦达成了仲裁协议，体现了对保证人的纠纷解决方式之选择权的尊重。

(二)实务中不当裁判方式之评析

正如前文所提到的，司法实践中对保证合同之诉的不当处理主要有三种类型：裁定不予受理或驳回起诉、判决驳回起诉、不进行实体审理而判决驳回诉讼请求。笔者认为，这些处理方式超越或违背相关法律规定，且与实体法理论及民事诉讼法原理相悖。

1．裁定不予受理或裁定驳回起诉之批评

(1)裁定不予受理或驳回起诉违背《民事诉讼法》的规定

在我国现行民事诉讼制度下，《民事诉讼法》第119条、第124条分别从积极要件(受理)、消极要件(不受理)对民事案件的受理条件作出规定。其中《民事诉讼法》第119条规定起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第124条则针对不符合上述起诉条件的案件类型以及其他不应当受理的情形作了列举式规定。据此，对于不属于民事诉讼受案范围的案件，法院在审查起诉时即发现不符合受案范围的，则不予受理；受理后发现其不属于民事案件的受案范围和受诉人民法院管辖的，则应裁定驳回起诉。对于债权人起诉连带保证人的案件，是否不予受理或者驳回起诉，也应当依据《民事诉讼法》第119条和第124条的规定进行审查判断。结合上文对仲裁协议效力问题的分析，债权人仅仅与债务人签订有仲裁协议而与连带保证人没有仲裁协议时，该仲裁协议的效力不能扩张至保证人，如债权人对保证人提起诉讼，则法院对此类纠纷有审判权，在其他条件符合的情形下，法院不应当裁定不予受理或驳回起诉。由此可见，实践中一些法院对债权人起诉连带保证人的案件采取裁定不予受理或驳回起诉的方式处理，显然系在《民事诉讼法》第119条、第124条的规定之外又额外增设了限制条件，与《民事诉讼法》所规定的法定程序是相违背的。

(2)裁定不予受理或驳回起诉不利于债权人实体权利的保护

立案登记制下立案庭对起诉状仅需进行形式审查即可登记立案。遗憾的是，实践中很多法院的立案庭在接收当事人的立案申请时，对案件进行了较为严格的审查，导致一些本应进入实体审理的案件在立案阶段就被直接作出不予受理裁定，(25)陈元庆：《民事诉讼立案登记制实践检视——以中国裁判文书网不予受理和驳回起诉裁定书为研究视角》，《河南财经政法大学学报》2019年第2期。阻碍了当事人寻求司法救济的渠道。针对裁定驳回起诉，由于“错裁率”未纳入法官业绩考核，面对疑难复杂案件，法官出于案件审理难度及审限考核的双向考量，裁定驳回起诉成为处理疑难复杂案件的避难所。(26)范纪强：《民事司法语境中“以裁拒裁”——基于 266 件“裁定驳回起诉”司法实例的考察与归纳》，《法律适用》2019年第16期。另外，由于裁定书并不具有既判力，当案件在实体或者程序识别上出现问题时，法官往往担心判决结案后的既判力问题与上诉或再审风险，更乐意选择裁定驳回起诉，从而“巧妙”化解一事不再理规则。(27)范纪强：《民事司法语境中“以裁拒裁”——基于 266 件“裁定驳回起诉”司法实例的考察与归纳》，《法律适用》2019年第16期。故此，法官出于利益驱动和审判风险控制，对一些案件通过不予受理或驳回起诉方式处理而拒绝作出实体上的判断。这种做法很多情况下加大了债权人权利实现的难度。就保证合同纠纷而言，通常来说，保证人比债务人拥有更强的偿债能力，债权人也倾向于越过债务人，直接向保证人主张权利。(28)安海涛：《保证合同诉讼的程序原理——基于对民诉法解释第66条的分析》，《华东政法大学学报》2017第2期。在仅主合同有仲裁约定而债权人对保证人提起诉讼时，法院对该保证合同之诉裁定不予受理或驳回起诉，显然阻断了债权人通过保证人及时、快捷实现债权的可能。申言之，按照不予受理(驳回起诉)的裁判思路，虽然债权人对保证人的实体权利仍然存在，但债权人却要等到针对债务人申请仲裁并作出仲裁裁决之后，才能再次向法院提起保证合同之诉，债权人失去了债权保护的期限利益，其实体权利的保护无疑被大打折扣。

2．判决驳回起诉之批评

(1)我国《民事诉讼法》未规定判决驳回起诉之处理方式

在民事诉讼中，裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求是常见的法律判断。从《民事诉讼法》第152条、第154条之规定可以看出，民事诉讼中裁定主要是对案件程序问题所作的处理，而判决系对实体权利义务关系经过开庭审理后所作的判断。驳回起诉是人民法院对已经受理的案件，发现不符合我国《民事诉讼法》规定的起诉条件而作出的裁判行为。裁定驳回起诉体现的是对当事人诉权的否定，不涉及对实体权利义务关系的处理，只是在原告的诉讼请求无理由时，才采取“判决予以驳回”的方式处理。而实践中法院对债权人提起的保证合同之诉采取“判决驳回起诉”的方式处理，显然系将“判决”与“驳回起诉”这两个不能并存的概念进行“硬性嫁接”，误解了《民事诉讼法》关于裁定与判决各自的适用界限，存在“张冠李戴”之错误。

(2)比较法视野下的判决驳回起诉与我国民事诉讼程序原理不符

比较法层面，大陆法系国家或地区将民事诉讼的程序构造分为三个阶段：第一阶段，诉讼须适法地提起，符合“起诉要件”；第二阶段，诉讼须适法地系属于法院，符合“诉讼要件”；第三阶段，法院就本案请求进行审理，判断其是否具备“本案要件”。(29)参见中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，北京：法律出版社，2001年，第152页。原告起诉后，先就“起诉要件”进行评价，然后进行“诉讼要件”评价，最后展开“本案要件”评价，即分为成立、合法、有理三个阶段。起诉阶段只评价起诉条件，合法性和合理性评价在诉讼系属中进行。(30)段文波：《起诉程序的理论基础与制度前景》，《中外法学》2015年第4期。然而，德、日民事诉讼法和我国台湾地区对诉讼要件有欠缺时的裁判方式不同。德、日民事诉讼法中，诉讼要件不适法时“判决驳回起诉”，该判决性质为“诉讼判决”(31)参见汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第70页；中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，第155页。，诉讼判决不同于对本案实体问题审理后作出的“实体判决”“本案判决”。我国台湾地区，对诉讼要件有欠缺时的裁判方式，采取的是“裁定驳回起诉”(32)参见杨建华原著，郑杰夫增订：《民事诉讼法要论》，北京：北京大学出版社，2012年，第199页。，而未引入德、日的“诉讼判决”制度。我国大陆民事诉讼理论、立法和实务中，历来没有“诉讼判决”与“实体判决”的区分，而只有实体判决制度。由此可见，判决驳回起诉系德、日民事诉讼法的程序构造下对诉适法与否所作的评价，在我国民事诉讼中，判决驳回起诉没有存在的土壤。

3．不进行实体审理而判决驳回诉讼请求之批评

(1)该处理模式违背实体法的基本原理

如前所述，保证有一般保证与连带责任保证之分。一般保证中债权人须先对债务人提起诉讼或申请仲裁(或者同时对保证人诉讼或仲裁)，并就债务人的财产依法强制执行而仍不能履行债务时，才能够强制保证人承担保证责任。连带保证则不同，债权人可以选择先起诉债务人或保证人，也可以选择同时起诉债务人和保证人。也就是说，连带责任保证中，法院可以直接对保证合同之诉进行审理和裁判，不以主合同先经过诉讼或仲裁(或者与主合同同时诉讼或仲裁)为前提。然而，前述最高人民法院所审理的“案件四”以及一些地方法院所审理的类似案件中，在处理主合同约定了仲裁情形下的保证合同之诉时，以主合同纠纷未经仲裁、主合同债权范围不确定为由，判决驳回了原告的诉讼请求。此种审判逻辑无异认为，由于主债权约定仲裁，保证合同之诉便不存在独立进行审理和裁判的基础。实际情况是，无论主合同是约定仲裁还是诉讼，均不应对保证合同之诉的审理产生任何影响。实务中一些法院对保证合同之诉采取不进行实体审理而直接判决驳回诉讼请求的做法，显然违反了《担保法》/《民法典》中关于连带责任保证制度的规定。

(2)该处理模式违背民事诉讼的基本原理

判决是针对实体权利义务所作的判断，原告提出的请求不符合实体法的规定、其请求权不能成立时，判决驳回其诉讼请求；诉讼请求符合实体法规定的要件时，其请求权能够成立或者部分成立时，则判决支持或者部分支持其请求。而上述直接判决驳回诉讼请求之处理模式对实体权利义务关系并未进行审理，没有就保证人是否应当承担责任作出判断，却判决驳回诉讼请求，与民事诉讼的判决原理相违背。另外，根据判决效力的相关理论，判决驳回诉讼请求时会产生既判力。根据既判力理论，就同一纠纷应当不允许再诉。而按照该处理模式，就会产生两难的窘境：如果以后不允许债权人再诉保证人，显然侵害了债权人的合法权利；如果允许再诉，则与民事判决效力理论相冲突，造成理论体系的矛盾。

由此可见,无论主合同是否约定仲裁，连带保证合同之诉都具有独立审判的基础。接下来需要解决的问题是，债权人起诉连带责任保证人后又对债务人申请仲裁或者对债务人申请仲裁后又对连带责任保证人提起诉讼，两种审理程序应当如何协调？不同裁判程序下前、后裁判之间的关系如何？笔者认为，基于仲裁程序和民事诉讼的基本原理、纠纷一次性解决理念和债务人承担终局责任的实体法规定，有必要针对不同情形分别采取相应的程序处理机制。

三、不同情形下保证合同之诉的

裁判程序之建构

(一)债权人起诉保证人后又对债务人申请仲裁

1.保证合同之诉诉讼系属中对债务人申请仲裁

债权人诉请保证人承担责任的诉讼发生诉讼系属后，又对债务人申请仲裁，此时应区分保证人是否同意仲裁而分别进行处理。

(1)保证人同意适用仲裁程序

债权人起诉保证人后又对债务人申请仲裁，在保证合同之诉的审理过程中，保证人向债权人表明同意适用仲裁程序处理他们之间的保证合同争议的，此时可认为债权人与保证人之间就保证合同亦达成了仲裁协议。债权人与保证人之间的此种仲裁约定有何效力，可能存在争议。从诉讼理论和仲裁理论上讲，由于此种仲裁约定系在保证合同争议已经发生诉讼系属后才达成，而法院在此之前已经取得了对保证合同之诉的审判权、管辖权，故债权人与保证人在诉讼系属之后达成的仲裁协议并不能排除法院的审判权。但从纠纷统一解决和防止裁判矛盾的角度讲，在此情形下，则有必要通过仲裁程序一并解决主合同纠纷和保证合同纠纷。故上述情形下合理的程序解决方案应当是：其一，诉讼系属后保证人表明同意适用仲裁程序时，债权人可以申请撤回诉讼，并在已启动的针对债务人的仲裁程序中申请追加保证人为被申请人，从而通过仲裁程序一并解决争议。其二，债权人未对保证合同之诉申请撤诉时，最高人民法院有必要通过司法解释或者指导性案例的方式，将保证人与债权人间这种事后达成仲裁协议的行为作为驳回起诉的一种特殊情形加以规定，即此情形下人民法院应裁定驳回保证合同之诉，债权人仍然可以在仲裁程序中申请追加保证人为被申请人，从而一并解决其与债务人、保证人之间的纠纷。

(2)保证人不同意适用仲裁程序

保证人不同意适用仲裁程序时，人民法院应当对保证合同之诉单独进行审理。此时同时存在诉讼和仲裁两个程序。笔者认为，在包含三方法律主体、两个法律关系和一个共同事实的保证合同纠纷中，由于债务人系最终的责任承担者，为避免多次诉讼造成的不经济，在程序设置上，应先对主合同纠纷予以仲裁，保证合同之诉中止审理。保证合同之诉视主合同仲裁情况作不同处理。

首先，债权人的仲裁请求得到支持且债权已经实现时，对于保证合同之诉，债权人自愿申请撤回的，法院应当准许；债权人未申请撤诉时，以“诉的利益”理论视之，债权人对保证合同之诉实际上已不具有诉的利益，法院应当裁定驳回起诉。

其次，仲裁裁决后，债权人的仲裁申请得到支持，但债务未获清偿。此时，债权人不能直接申请执行保证人的财产(《担保法解释》第130条)，也不可以直接变更、追加保证人为被执行人。(33)安海涛：《保证合同诉讼的程序原理——基于对民诉法解释第66条的分析》，《华东政法大学学报》2017第2期。但是，债权人可向法院申请恢复对保证合同之诉的审理。由于保证合同在成立、范围强度、变更、消灭等方面从属和依附于主债权债务，(34)崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，北京：清华大学出版社，2004年，第111-112页。对于仲裁程序中当事人就主债权债务已经充分辩论并由仲裁裁决确认的事项，保证合同诉讼中可作为免证事项而在判决中直接予以认定。但保证合同之诉中，保证人独有的抗辩权(例如保证期限届满的抗辩)应予保障。

此时仲裁裁决对后诉产生何种效力？仲裁裁决具有既判力，但根据既判力理论，保证人并非主合同纠纷的当事人，仲裁裁决对保证人不产生既判力。但从证据规则角度看，已为生效仲裁裁决确认的事实在后发的诉讼程序中属于不需要证明的事实，也即对保证合同之诉中主合同债权债务关系的认定产生预决效。有学者认为，我国民事诉讼立法和理论层面虽未明确使用“预决效力”之表述，但预决效力之概念应当紧扣《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第 93 条，尤其是用其第 1 款第 5 项的理解适用来加以整理或建构。就主体方面而言，不论前后诉的当事人或主观范围相同与否，都不妨碍生效裁判确认的事实对后诉产生预决效力。(35)王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响——民诉法解释第93条和第247条解析》，《华东政法大学学报》2015年第6期；江伟、常廷彬：《论已确认事实的预决力》，《中国法学》2008年第3期。既然法院裁判确认的事实具有预决效力，那么具有准司法性质的仲裁机构的仲裁裁决所作出的事实认定对后续法院裁判也应具有预决效力。其一，《民诉法解释》第 93 条第 1 款第5 项与第6项系相同位阶的列举，应当具有同等法律效力(即都具有“当事人无须举证证明”之效果)；其二，预决力的适用是可以推翻的，可以保证免证事实的相对合理性，证明意义上的预决效力有其存在价值。(36)宋明志：《仲裁裁决效力论》，《北京仲裁》2010年第1期。

最后，仲裁裁决驳回债权人对债务人的仲裁请求的，此时从理论上讲，债权人仍可申请恢复对保证合同之诉的审理。然而，从保证合同纠纷包含的实体关系来看，主债务关系比保证债务关系更为基础，仲裁程序中的攻防系直接围绕主债权债务关系展开，一般人会形成债权人在该程序中对主债务相关事实已经过充分准备和辩论的合理期待。放任其在仲裁程序中不主张而在保证合同之诉中主张，与这种期待不符。(37)安海涛：《保证合同诉讼的程序原理——基于对民诉法解释第66条的分析》，《华东政法大学学报》2017年第2期。因此，不应允许债权人在保证合同之诉中对主债务关系再行抗辩，在此意义上，保证合同之诉已无审理必要，法院对保证合同之诉的诉讼请求可判决予以驳回。在前后裁判关系上，依据确定判决效力理论中的反射效力理论，主债务不存在的确认判决(或仲裁裁决)确定后，反射性地波及于不受该判决或仲裁裁决既判力约束的保证人与债权人之间的诉讼，保证人可援引主债务人的胜诉判决(仲裁裁决)，法院须以主债务不存在为前提对保证合同之诉进行裁判。(38)参见中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，第238-239页。

2．保证合同之诉审结后对债务人申请仲裁

债权人提起的保证合同之诉审结后，可能会出现两种结果：一是债权人胜诉但债权尚未实现；二是债权人败诉。

保证合同之诉审结后债权人胜诉(包括部分胜诉)但债权未获实现时，债权人又对债务人申请仲裁，此时主合同债权债务的仲裁范围与保证合同之诉的审理范围存在关联。保证合同之诉审理时尽管债务人“不在场”,判决主文也不及于对主合同效力的判断,但主合同作为审理保证合同之诉的先决事项，在保证合同之诉中已经进行审理。(39)陈杭平：《前诉和后诉视角下的连带保证人追偿之诉》，《法学》2019年第3期。对保证合同之诉中已展开充分攻击与防御且经法院判断或确认的事项，仲裁程序中可不再重复审查。保证合同之诉中，保证人未提出的抗辩，如提前清偿、先行扣息等，不影响债务人在仲裁程序中主张和抗辩。就前后裁判之关系来说，根据上述预决效理论，保证合同之诉的判决所认定的事实对后续仲裁裁决的事实认定产生免证的效力；当然，如果当事人又有相反证据足以推翻的，则仲裁程序中负举证责任的一方当事人就相关事实仍须举证。

保证合同之诉审结后债权人败诉时，只是表明保证人不承担保证责任，不影响债权人另行依据仲裁协议对债务人申请仲裁。在债权人对债务人申请仲裁的程序中，仍需对主合同之债权债务关系进行审理。同样，保证合同之诉中针对主合同债权债务已充分辩论且认定的事项，仲裁程序中可不再重复审查，但债务人享有的相关抗辩权仍应保障，这是因为，在保证合同之诉审理中，可能存在对主合同债权债务关系没有认定的情况(例如，在保证合同之诉中查明保证期限已届满时，保证合同之诉无须再对主合同进行审理便可认定债权人败诉)。此时，仲裁程序中对主债权债务关系的审理及所作仲裁裁决不受保证合同之诉判决的影响。

(二)债权人起诉保证人后未对债务人申请仲裁

此种情形下，人民法院应当对保证合同之诉进行实体审理和判决，而不能以主合同未经仲裁为由对保证合同之诉予以驳回。保证合同之诉审理过程中，主债权债务作为保证合同之诉审理的先决事项，亦应纳入保证合同之诉的审理范围，但保证合同之诉中对主债权债务关系的审查、判断属于诉讼理由的判断，而不属于本案诉讼标的事项之判断。保证合同之诉的判决之既判力仅能约束债权人和保证人。

(三)债权人对债务人申请仲裁后又对保证人提起诉讼

1．仲裁程序进行中债权人提起保证合同之诉的情形

债权人对债务人申请仲裁后，在仲裁程序进行中又对保证人提起诉讼时，由于保证合同纠纷中债务人承担终局责任，故基于前述相类似的程序原理，可先对主合同债权债务进行仲裁，而保证合同之诉中止审理。待主债权债务经过仲裁后，区别仲裁裁决的不同结果对保证合同之诉作不同处理。如上所述，仲裁机构对主合同纠纷的裁决结果有三种可能：一是债权人的仲裁请求得到支持且债权得以实现；二是仲裁申请得到支持但债权未获清偿；三是债权人败诉。不同裁决结果下，保证合同之诉的应然处理程序在上文已经论及，此处不再赘述。

2．仲裁程序终结后债权人提起保证合同之诉的情形

债权人与债务人之间的仲裁程序终结后，在下述两种结果之情况下，债权人可能会对保证人提起诉讼：一是债权人的仲裁请求得到支持但债权未获实际清偿；二是债权人败诉。结合上文分析，债权人的仲裁请求得到支持但债权未获实现时，由于仲裁程序中已对主合同债权债务展开充分的主张和辩论，故保证合同之诉中对主合同债权债务可不予重新审查而直接予以认定，但保证人享有的抗辩权仍应保障。此时仲裁裁决就主合同债权债务所作的判断对保证合同之诉产生的效力仍为预决效，保证合同之诉中允许保证人提供证据加以推翻。

债权人与债务人之间的仲裁程序终结而债权人的仲裁请求被驳回的，如前所述，由于仲裁程序中债权人与债务人对主债权债务已经进行了充足的陈述和辩论，不应再放任债权人在后续保证合同之诉中对主合同债权债务关系再行主张，因此保证合同之诉已无审理必要，对保证合同之诉的诉讼请求法院可以判决予以驳回。在前后裁判的关系上，仲裁程序中债务不存在的确认裁决反射性地波及于不受其既判力拘束的保证人与债权人之间的诉讼。

综上，针对仅主合同有仲裁约定而保证合同无仲裁约定之情形，债权人分别对保证人、债务人先后或同时启动诉讼程序和仲裁程序时，基于债务人承担终局责任的法律规定，在程序设置上，应当对主合同纠纷先行仲裁，保证合同之诉中止审理。而后，根据主合同纠纷之仲裁情况对保证合同之诉作不同处理。

四、结 语

由于缺少法律的明确规制，仅主合同约定仲裁时法院应否受理和审判保证合同之诉在司法实践中较为混乱。从诉讼法理论和实体法规定视之，法院拒绝受理保证合同之诉的处理方式存在不妥，有必要从源头上对相关理论进行梳理。可以发现，无论从诉讼理论还是实体法规定来看，都应该对此种情形下的保证合同之诉予以受理。债权人同时(或先后)启动对债务人的仲裁程序和对保证人的诉讼程序时，由于保证合同纠纷中债务人承担最终责任，为避免诉讼造成的不经济，程序并存时应先对主合同纠纷予以仲裁，保证合同之诉中止审理。而后根据主合同纠纷之仲裁情况对保证合同之诉作不同处理：主合同纠纷经过仲裁、债权人的债权业已实现的，债权人对保证合同之诉已无诉的利益，此时其可申请撤回保证合同之诉，否则法院应裁定驳回；主合同纠纷仲裁后债权人之仲裁请求得到支持但债权未获清偿的，法院应当恢复对保证合同之诉的审理，审理时应保障保证人的抗辩权，但仲裁裁决中对主合同债权债务已经认定的事项不再审理，此时仲裁裁决对后诉判决产生预决效；债权人对债务人的仲裁请求被驳回的，参照域外关于判决之反射效的规定，此种仲裁裁决对后续的保证合同之诉亦产生反射效，此时对保证合同之诉无审理必要，法院应判决驳回债权人对保证人的请求。