立法保留范围之规范解释
——兼论《立法法》第八条、第九条的修改

2021-11-30 19:34周敬敏

烟台大学学报（哲学社会科学版） 2021年4期

周敬敏

(清华大学马克思主义学院，北京 100084)

传统的法律保留理论要求保留范围内的事务应以法律规定，但并不禁止立法者在不违反授权明确性要求的前提下，授权行政机关以命令方式规定。换言之，对于法律保留范围内事务，一般认为法律保留原则允许立法者选择“自立亲为”，或者采取授权行政机关以命令规定的途径。按照该理论，立法者对于专属立法权内的事务，享有不受限制的授权自由。而立法保留(又称“国会保留”)是指宪法课以立法者对于法律保留范围内的特定事务，“亲自”以法律规定的义务，不得委由行政机关决定。(1)参见许宗力：《法与国家权力》，台北：月旦出版社，1993 年，第195-196页。可见，立法保留意味着立法作为义务。在我国，立法保留又称“绝对意义的法律保留”，(2)绝对意义的法律保留，乃是基于绝对的人民主权原则，要求行政权完全绝对地臣服于立法权之下。关于绝对法律保留与相对法律保留的区分，参见应松年：《一部推进依法治国的重要法律——关于〈立法法〉中的几个重要问题》，《中国法学》2000年第4期。该概念提出的主要目的，在于限制立法者的选择权和授权立法的自由，故而立法保留的问题核心，是它的范围问题。

立法保留的范围问题主要是一个宪法解释的问题。因为，立法保留是法律保留的核心，而“法律保留原则涉及立法、行政两权的权限分配，其适用范围因而主要是宪法解释的问题，应依宪法本身规定及宪法法理寻求解答，并非争议之一方的立法权所能片面决定”。(3)许宗力：《法与国家权力》，第144页。所以，虽然《立法法》对法律保留和立法保留的范围作了明文规定，但这不过是立法机关的单方决定，并不能与宪法上的规定“等价齐观”，因而尚需进一步明确：首先，《立法法》中有关立法保留及其适用范围的规定，是否忠实地传达了宪法的本意？其次，《立法法》虽然对立法保留作了较为明确的规定，但其范围的规定仍然过于笼统和抽象，存在相当的模糊性。对于哪些事项属于立法保留的范围，还缺乏令人信服的解释和统一的判断标准。最后，由于立法保留涉及立法机关在宪法上的立法作为义务，其在宪法上的定位也是一个重要问题。

显然，为了回答上述问题，需要就《立法法》关于立法保留的规定作符合宪法意旨的规范解释。为此，本文拟针对立法保留的范围问题，分析立法保留在《立法法》上的规范依据，进行规范解释并查找存在的问题。进而，通过对立法保留的宪法定位及其规范依据的探讨，明晰宪法对待立法保留和立法作为义务的态度。最后，就立法作为义务问题，在可能的限度内就《立法法》的修改提出学理建议。

一、《立法法》上的“立法保留”及其解释

通说认为，《立法法》第八条和第九条是绝对法律保留与相对法律保留的法律规范依据，如孙展望认为，《立法法》第八条、第九条区分的绝对保留与相对保留和德国法学上的立法保留(加强型的法律保留)与一般意义的法律保留的区分非常相似，两者都强调“某些事项只能制定法律”，其中部分必须由立法机关亲自立法，部分可以授权行政立法。(4)孙展望：《法律保留与立法保留关系辨析——兼论〈立法法〉第八条可纳入法律保留范畴》，《政法论坛》2011年第2期。但在立法保留的法律规范依据问题上，并非无懈可击。因为，按照文义解释的方法，《立法法》第八条和第九条的规定存在语义逻辑上的冲突。在不考虑其他条款之规定的情况下，《立法法》第八条规定的是“下列事项只能制定法律”，既然是只能制定法律，那么就不应当允许授权。所以，有学者据此认为，《立法法》关于“下列事项只能制定法律”的规定被认为是一个标准的“立法保留”的例子。(5)陈新民：《中国行政法原理》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第35页。

但是，如果把第八条和第九条作为一个整体来考虑的话，那么第八条所列举的、只能制定法律的事项，似乎又不是立法保留的事项，仅可归类为一般意义的法律保留或相对法律保留。因为，《立法法》在第八条之后紧接着通过第九条授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，并通过“但书”将立法保留(禁止授权立法的法律保留)的范围限缩为“有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”。也就是说，在不考虑“等事项”到底为何的情况下，除了“但书”列举的立法保留事项，第八条列举的事项似乎都可以授权国务院“根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”，因而属于相对法律保留或一般意义的法律保留。

除此之外，《立法法》第八条和第九条还存在文义上的模糊性和解释上的困难。《立法法》第八条和第九条都属于“例示规定”而非“列举规定”。根据例示规定的法律解释原理，法律规范中的例示规定属于补缺立法规范的手段，在某种意义上属于不确定性法律概念的范畴，在某种意义上又属于法律规则的范畴。典型的例示规定包括典型事例和概括事项。在法条中，“……等”属于例示规定，“兜底条款”也属于一种特殊形式的例示规定。例示规定的解释准则有三：第一，例示规定中如果有列举的性质，就应当作限缩解释；第二，例示规定中的概括条款的解释，应当与例示事项具有类似性或共通性，即性质相同的解释，才算正确；第三，例示规定中前面列举的各款解释，应独立解释，不受末款概括条款的影响。(6)参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第135-136页。据此，第八条第(十一)项中的“其他事项”以及第九条“但书”中的“等事项”在性质上应与前面列举的事项相同或相似。问题是，《立法法》第八条中的“其他事项”和第九条“但书”中的“等事项”并没有性质上的限定，且从前面列举事项中很难归纳出一个性质来。

除了语义逻辑上的冲突和文义的模糊性，《立法法》第八条和第九条还存在着以下致命的缺陷：如果承认第九条“但书”之“有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”属于立法保留，就会引发以下规范冲突问题：

第一，从《立法法》第八条的例示规定来看，第(一)项之国家主权的事项与第(二)项之各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权以及第(三)项之民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，在重要性上明显高于第(四)至第(十一)项。那么，第九条的“但书”为什么仅仅将第(二)项、第(四)项、第(五)项和第(十)项进行列举并将其排除在授权立法之外呢？

第二，第九条“但书”中的“等事项”由于没有性质上的限定，该当如何解释呢？从宪法法理的角度来看，“等事项”显然应当包括比第(二)项、第(四)项、第(五)项和第(十)项更为重要的其他事项，如果这样的话，第九条“但书”中的事项范围是否还需要根据第八条予以确定？

显然，仅将《立法法》第九条“但书”作为立法保留的规范依据，似乎并不完全正确。为了更好地理解《立法法》第八条和第九条的立法意图，需要根据立法部门给出的权威解释进行进一步的分析。在乔晓阳主编的《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》一书中，对于《立法法》第八条、第九条有如下说明：

划出专属立法事项只是说明，这些专属事项(即《立法法》第八条规定的十一项——笔者注)只能由全国人大及其常委会制定法律，其他国家机关非经授权不得对上述事项予以规范。(7)乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，北京：中国民主法制出版社，2015年，第94页。

在本法第八条所列举的专属立法权中，绝大多数已有法律的规定。比如，在国家主权方面，已有缔结条约程序法、国防法、兵役法等；在国家机构的产生、组织和职权方面，已有国务院组织法和地方组织法等；在特别行政区制度、民族区域自治制度和基层群众自治制度方面，已有香港特别行政区和澳门特别行政区基本法、民族区域自治法和村委会组织法、居委会组织法；等等。除去已有法律规定的事项外，下列事项也不能授权国务院制定行政法规：一是有关犯罪和刑罚的事项；二是公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚的事项；三是有关司法制度的事项等。(8)乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，第96-97页。

根据上述官方权威解释之“除去已有法律规定的事项外，下列事项也不能授权国务院制定行政法规”，立法保留的依据显然是《立法法》第八条和第九条，而非仅仅第九条。但问题随之而来。既然《立法法》第八条所列举的事项大都已有法律规定，为什么却仅仅例示有关犯罪和刑罚、公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项呢？这在解释上可能出现多种结论。官方的解释虽然看起来比较合理，但明显隐藏着一个逻辑，即对于第八条规定的立法机关“专属立法权”事项，除了第九条“但书”中明文列举的“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”，以及第八条规定的事项中已经制定法律的事项，《立法法》第八条列举的其余事项包括兜底款项中的“其他事项”都属于一般意义的法律保留或相对法律保留事项，而非绝对法律保留或立法保留事项。可见，在区分立法保留与一般意义的法律保留的标准问题上，(9)在产生立法保留理论和制度的德国，法律保留制度实际上区分了三类事项：不重要、重要与特别重要，并形成了法律不予保留、法律保留和立法保留(国会保留)这三种应对方案。参见孙展望：《法律保留与立法保留关系辨析——兼论〈立法法〉第八条可纳入法律保留范畴》，《政法论坛》2011年第2期。立法机关抛弃了目前通行的判断立法保留和法律保留的“重要性标准”。(10)存在一个阶梯结构：完全重要的事务需要议会法律独占调整；重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关的调整；不重要的事务，不属于法律保留的范围。参见哈特穆勒·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第110页。

《立法法》抛弃了重要性标准，目的并非排斥立法保留(绝对法律保留)，而是试图明确全国人大和全国人大常委会的专属立法权，从立法机关关于法律保留和授权立法的解释说明中可以清楚地了解到这一点：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》一书明确将宪法文本中需要制定“形式法律”的事项，以及宪法第62条和67条有关全国人大及其常委会的立法权限范围，一同看作是法律保留的事项范围——全国人大及其常委会专属立法权限的范围。(11)乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，第77页。然而，这在形式上容易产生排除了全国人大及其常委会“立法作为义务”的表象。但实际上并非如此，从制定法律的情况来看，除了少数情形，全国人大及其常委会基本上忠实履行了宪法上的立法作为义务。这里的少数情形，官方解释给出的理由是“法律做统一规定的条件还不成熟”(以下简称“立法标准”)：“在《立法法》制定过程中，……法律规定要求有关机关作出规定的，性质不尽一样。有些本来应由法律规定，但因制定该法律时，由法律做统一规定的条件还不成熟，所以授权有关机关作出规定。”(12)乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，第94-95页。

从综上分析可见，《立法法》虽然形式上规定了立法保留的事项范围，但将立法作为义务作为立法保留和法律保留的意义核心的话，毫无疑问，《立法法》对待全国人大及其常委会的立法作为义务，还是比较谨慎的。那么，立法保留是否属于宪法确立的一项原则，立法作为义务是否具有宪法上的规范依据？

二、立法保留的宪法定位及其规范依据

毋庸置疑，立法保留意味着立法作为义务或不得授权立法，否则就与一般意义的法律保留没有本质上的区别。由于《立法法》不过是立法机关的单方决定，并不能与宪法上的规定“等价齐观”，故而立法机关是否具有立法作为义务以及宪法是否确立了立法保留，应依宪法有关规定及宪法法理确定。

(一)立法保留与宪法上“形式法律”

韩大元教授和王贵松教授曾在《中国宪法文本中“法律”的涵义》一文中，试图从宪法文本中“形式法律与实质法律的区分”(13)从宪法文本来看，形式法律大致可以分为明确受宪法委托的法律和隐含受宪法委托的法律。实质法律，从宪法文本来看大致有以下几种含义：其一，是从法的性质或一般特征即一般性、抽象性、规范性和强制性的角度来使用的。其二，是从立法体系的角度来使用的。具体又存在两种情况，即包括宪法在内的所有实定法和不包括宪法在内的所有实定法。参见韩大元、王贵松：《中国宪法文本中“法律”的涵义》，《法学》2005年第2期。及其宪法法理来解释和确定立法保留的宪法依据：对宪法文本中的“法律”一词进行实证分析，很重要的一点就是要探讨其中的形式法律。中国1982年宪法文本中出现的“法律”，并非全部属于形式意义的法律。形式意义上的法律(以下简称为形式法律)是由立法主体这一形式标准来确定的，指由全国人大及其常委会制定的法律，如宪法第62条第(三)项、第64条第2款、第67条第(二)至(四)项的规定。从宪法文本中“宪法和法律”的同时规定，可以更加明确这一点。通过文本的分析，可以发现，宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。这时候立法机关就应该积极作为，按照宪法的要求及时制定出相应的法律来，否则即构成立法不作为。形式法律的制定应该依据宪法，而不得与宪法相抵触，这是宪法最高法律效力的要求。(14)参见韩大元、王贵松：《中国宪法文本中“法律”的涵义》，《法学》2005年第2期。

“形式法律”与立法保留发生概念上的勾连，源自以下观念认识：宪法中需要制定形式法律的事项属于宪法委托立法机关的立法作为义务，并不得放弃或者转授权。只要明确宪法文本中的“法律”中哪些属于“形式法律”，就可以确定立法保留的事项范围。显然，形式法律与实质法律的区分对于立法保留来说具有非常重要的理论和现实意义，可以据此确定哪些事项应当制定“形式法律”——只能由立法机关制定。按照这一观念，宪法上需要制定“形式法律”的事项，都属于立法机关立法的范围。(15)根据韩大元教授和王贵松教授的研究，现行宪法文本中的“形式法律”包括以下三类：一、基本权利和义务。主要是第33条第3款、第34条、第40条、第41条第3款、第44条、第53条、第55条第2款以及第56条。其中，宪法第44条的具体化并没有全国人大及其常委会的立法，而只有全国人大常委会的授权立法，相当于准法律。二、国家机构的组织和职权。主要是宪法第78条、第86条第3款、第95条第2款、第124条和第130条。三、某一领域的制度，具体包括：1.自治制度。2.选举制度。宪法第89条第(17)项、第34条、第59条第3款、第97条第2款。3.公务员制度。4.财产权属的确认。宪法第9条、第10条。5.民事制度。第62条第(3)项、第67条第(2)项。6.刑事制度。第62条第(2)(3)项。7.诉讼制度。宪法第125条。8.其他制度。宪法第62条第(3)项、第67条第(2)(3)项。参见韩大元、王贵松：《中国宪法文本中“法律”的涵义》，《法学》2005年第2期。需要特别说明的是，引文中引用的宪法条款项采用的是第五次宪法修正案之前的宪法文本。

但是，从宪法文本中的“形式法律”并不能直接推导出立法保留的宪法定位，而只能推导出法律保留或专属立法权。在宪法没有明确规定立法机关的“立法作为义务”的情况下，宪法文本中的“形式法律”并不一定意味着全国人大及其常委会的“立法作为义务”，也可能指向“立法机关的专属立法权限”——一般意义的法律保留。就前者而言，凡是宪法文本中明文规定需要制定“形式法律”的事项，不允许立法机关进行授权。对于后者而言，意味着宪法文本中的“形式法律”制定权，属于全国人大及其常委会的专属立法权限，并不否定全国人大及其常委会授权其他机关制定“实质法律”。也就是说，由宪法文本中“形式法律”和“实质法律”的区分，无法直接得出“现行宪法已经确立了立法保留”的结论。因此，还需要对宪法文本中涉及“形式法律”的规定作进一步的解释，以便确定其是否具有“立法作为义务”和“禁止授权”的含义在里面。

(二)宪法上“形式法律”与“立法作为义务”

如前所述，确定现行宪法是否确立了立法保留，需要对现行宪法涉及“形式法律”的规范进行解释，以便确定其是否有“立法作为义务”含义在里面。如果能够解释确立，某些宪法规范含有“立法作为义务”，那么就意味着宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。这时候，立法机关就应该积极作为，按照宪法的要求及时制定出相应的法律来，否则即构成立法不作为。(16)韩大元、王贵松：《中国宪法文本中“法律”的涵义》，《法学》2005年第2期。从宪法规范的结构来分析，宪法文本提供了以下几种特定事项(17)宪法文本中出现的“形式法律”，凡无特定事项指涉的，与本研究的关联性不大。如“遵守……法律”“受法律的保护”“违反……法律”等。且涉及“立法作为义务”的“形式法律”，需分别解释如下。

1．宪法规范的结构具有“事项”+“由法律规定”或“以法律规定”，属于立法保留的范围。因为该类宪法规范明确了该类事项属于宪法委托事项，明确某类事项“由”法律规定，而不能由非立法机关的实质法律来规定，因而含有立法作为义务的含义在里面。比如宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”第59条第3款规定，全国人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定。其余类似的事项有：宪法第78条“全国人大和全国人大常委会组织和工作程序”、第86条“国务院的组织”、第95条第2款“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织”、第95条第3款“自治机关的组织和工作的基本原则”、第97条第2款“地方各级人民代表大会代表名额和代表产生办法”、第111条“居民委员会和村民委员会同基层政权的相互关系”、第129条第3款“人民法院的组织”、第135条第3款“人民检察院的组织”。显然，这类事项只能由形式法律来设定，确立的是绝对意义的法律保留。

2．宪法规范的结构具有“由法律规定”+“事项”+“除外”或“除由法律规定”+“事项”+“以外”的，不属于立法保留的范围。因为从语义逻辑来看，这里的“由法律规定”并不意味着只能由法律规定或先由法律进行规定，也即“由法律规定”与规范的事项之间并不能划等号，因而并不含有“立法作为义务”的含义，而是确立了立法机关制定形式法律的选择自由。如宪法第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”

3．宪法规范的结构具有“依照法律规定”+“事项”的，确立的是专属立法权和立法作为义务。1982年宪法文本中出现的“依照法律规定”的条款最多，高达28处，具体包括：第2条第3款、第10条第3款、第10条第4款、第13条第2款、第13条第3款、第16条第2款、第17条第2款、第19条第4款、第34条、第40条、第41条第3款、第44条、第55条第2款、第56条、第72条、第73条、第77条、第89条第(16)项、第89条第(17)项、第91条第2款、第99条第1款、第99条第3款、第102条第2款、第104条、第107条、第109条、第131条、第136条。这些条款是否含有“立法作为义务”的含义，并不能单纯从字面含义中获得答案，还应当根据原意解释方能确定。但是，由于1982年宪法制定过程的相关资料未能获得，导致无法获知1982年全面修宪时修宪者的“原意”。不过，如果不考虑1982年宪法和1954年宪法在社会背景、时间跨度等方面存在的差异，而是仅从文字表述以及“1982年宪法属于全面修改，且其指导思想和精神主要源自1954年宪法”的考虑，似乎也可以觅得“依照法律”的原初含义。相较于1982年宪法，1954年宪法规定的“依照法律规定”的事项范围较少,仅有第38条、第49条第(16)项、第60条第2款、第61条、第70条第1款、第78条、第81条、第102条、第103条第2款，其中关于 “依照法律”的讨论，在《1954年宪法起草座谈会各组召集人联席会议的讨论(纪要)》中有以下记载：

罗隆基：前几天有“依照法律”字样，讨论中有人提出过“依照法律”如何解释。

钱端升：前三条中有“依照法律”字样，是因为国家在实行社会主义改造时期，对劳动者个体所有制和资本家所有制，是“依照法律”的规定来保护的。前几年保护的范围可能大一些，后几年保护的范围可能小一些。对公民生活资料，是完全保护的，可能不要“依照法律”字样，对公民财产的继承权，是有限制地保护的，要有“依照法律”字样。我的意见，原第12条和原第13条还是不对调，这4条的次序就是：完全保护的，有限制保护的，对所有权的限制，禁止用私有财产破坏公共利益，这样比较好。

史良：我主张维持原文。

李维汉：……继承权问题，单列一条，写为“国家依照法律保护公民的财产的继承权”，作为第12条。

……

讨论结果：本条改为“国家保护公民的合法收入、储蓄、住宅和其他生活资料的所有权”。继承权问题单列一条，作为第12条，条文写为“国家依照法律保护公民的财产的继承权”。(18)参见韩大元：《1954年宪法制定过程》，北京：法律出版社，2014年，第227-228页。

根据上述会议记录，1954年宪法中出现的“依照法律”中的法律不仅属于“形式法律”，而且很明显，由于“依照法律”属于“有限制的保护”，也即必须要有形式法律的依据。所以，对于立法机关来说，“依照法律”具有“立法作为义务”的含义在里面。由此可以推知，1982年宪法中的“依照法律”含有“立法作为义务”的含义在里面，也即没有形式法律的规定，其他机关就不能制定其他的“实质法律”。显然，虽然上述宪法规范对“立法作为义务”作出了规定，但并未否定由行政法规等将形式意义上的法律进行具体化规定。这里所确立的显然是专属立法权，是相对意义的法律保留。如此我们就可以理解，为什么说宪法第126条中规定的“人民法院依照法律独立行使审判权”中的“法律”，既包括形式法律，也包括具体化形式法律的实质法律。(19)宪法第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权，这里的“法律”应该是实质法律。当然，审判权的来源仅仅是宪法和形式法律；审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。参见韩大元、王贵松：《中国宪法文本中“法律”的涵义》，《法学》2005年第2期。

4．指明立法主体为全国人大或者全国人大常委会的“法律”。关于这类“形式法律”，韩大元和王贵松教授在《中国宪法文本中“法律”的涵义》一文中指出：“宪法第62条第(三)项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第64条第2款规定，法律和其他议案由全国人大以全体代表的过半数通过。第67条第(二)(三)(四)项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；解释法律。上述条文中均有‘宪法’一词的出现，并且指明了立法主体。这里的‘法律’也毫无疑问，只能是形式意义上的法律。”(20)韩大元、王贵松：《中国宪法文本中“法律”的涵义》，《法学》2005年第2期。这里的“法律”虽然为“形式法律”，且表达了全国人大或全国人大常委会的“立法作为义务”，但由于没有明确相关事项，故而并不意味着相关事项不能制定“实质法律”。

综上可见，1982年宪法不仅区分了“形式法律”和“实质法律”，而且对某些需要制定“形式法律”的事项明确了全国人大及其常委会的立法作为义务，并区分了两种类型的立法作为义务：禁止授权的立法作为义务和专属立法权的立法作为义务。

三、立法作为义务：一个亟待

明确的立法问题

如前所述，宪法中“形式法律”指涉的事项，有的属于立法保留事项，有的属于专属立法权的法律保留事项。这种情况的出现，与1982年宪法制定时尚未有法律保留和立法保留的观念和学理认识有关，也与“专属立法权”的概念不清有关。但毫无疑问，宪法上有关“形式法律”的列举规定确立了全国人大和全国人大常委会的立法作为义务，并藉此确定了立法保留的事项范围和专属立法权的事项范围。据此，《立法法》虽然传达了宪法的基本意图，但在立法作为义务问题上，却“犹抱琵琶半遮面”，其结果是，《立法法》既通过第九条“但书”对立法保留的事项范围作了规定，又将授权立法的判断标准设定为“立法标准”。但无论如何，既然宪法已经通过有关“形式法律”的规定对必须制定法律的事项和优先制定法律的事项进行了明确规定，也即明确了两种情形的立法作为义务，那么《立法法》就应当对此进行更加明确的规定。

第一，建议在修改《立法法》时，对“专属立法权”的概念进行明确界定，区分两种类型的专属立法权：一类是只能制定法律的专属立法权，另一类是优先制定法律并可以进行授权立法的专属立法权。

第二，为了解决《立法法》第八条和第九条语义逻辑上的冲突和文义的模糊性，建议未来修改《立法法》时，将第八条中的“下列事项只能制定法律”修改为“下列事项属于全国人大和全国人大常委会的专属立法权”。