论民间法的场域公共秩序逻辑——基于广义法哲学视角之民间法的基石法理型构*

姚 选 民

(湖南省社会科学院，湖南 长沙 410003)

“自文明时代以来,人类秩序,既因国家正式法而成,亦借民间非正式法而就。”[1]从近几年的整体情况来看，民间法研究在当前学术氛围中毅然前行。一者，国家法中心主义居于明显支配地位。另者，学界对民间法秉持一种外部批评，甚至认为民间法是“虚幻的”。这两方面情况让民间法研究担负着相较于国家法研究之独特使命任务，其中理论层面包括重建民间法规范话语体系、从理论上证成民间法之功能地位等使命，实践层面则包括探究民间法的运作机制、如何经由民间法重建社会信任体系等任务。民间法若想摆脱当前法学舆论格局中被动地位，其作为广义上法体系的基本法形态[2]30-34，须有自己的基石法理逻辑，更确切说是一种一般意义上而非仅国家层面之基石法理逻辑，亦即本文所欲型构的场域公共秩序逻辑。

相较于狭义法亦即国家法之视角，从广义法的视角来看，对民间法之基石法理的探讨，不仅能突破当前对现实世界(包括其历史维度)中法现象的僵化认识，即“法就是国家法或官方法”观点，而且能“鸟瞰”现实世界中跟“道德”“文化”等现象相对位的整体法现象，即现实世界中的法现象既包括典型的国家法现象，亦包括“纷繁复杂”的民间法现象。这些民间法规范存在于国家法所结构之社会基本秩序外的“法外”社会秩序当中，这种“法外”社会秩序，不仅有其现实存在之实质正当性，亦理应有其现实存在之理论上或广义法哲学上的正当性。

一 民间法之场域公共秩序逻辑的研究参照：国家法之政治秩序逻辑分析

民间法是相较于国家法所型构出来的法学概念。我们在揭示民间法的基石法理(亦即场域公共秩序逻辑)时便主要以国家法的基石法理为研究参照，在对国家法之基石法理进行法哲学思考的过程中，拟采用了美国哲学家约翰·罗尔斯于《正义论》中使用的“反思平衡”理论建构方法[3]12-456。所谓“反思平衡”法，就民间法哲学研究背景具体而言，即在构思民间法的基石法理时，我们在脑海里大致勾勒出了国家法的基石法理概貌，而在实际型构国家法的基石法理时，亦潜在以朦胧之民间法的基石法理概貌为参照，并就此逻辑自洽地确定了国家法之基石法理的基本内涵。基于这种“反思平衡”思维方法，国家法的基石法理被认定为一种政治秩序逻辑，国家法遵循着政治秩序逻辑主要表现为这样四方面。

其一，国家法规范社会之主要关系。作为基本关系的社会主要关系一般由国家法来轨制。拿我国国家法体系来说，以作为典型国家法的《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民法典》(以下分别简称《宪法》《刑法》《民法典》)等为例(下同)：一是宪法旨在维护国家政治秩序(广义上的)。第一，宪法维护国家基本政治秩序(狭义上的)。《宪法》第一条第二款规定：“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。”这一条款表明，我国政治秩序之核心表征是社会主义制度，严禁任何人破坏社会主义制度，或者说保护社会主义制度即旨在维护基本政治秩序。第二，宪法维护国家基本经济秩序。《宪法》第十五条第三款规定：“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”第三，宪法亦保护国家基本社会秩序。《宪法》第二十八条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动……惩办和改造犯罪分子。”二是刑法主要具体维护国家基本政治秩序、经济秩序及社会秩序。《刑法》第十三条以规定“何为犯罪”的方式彰显了刑法之使命和目的：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”刑法旨在保护国家或人民之根本利益，保护全体国民置于其间的社会主义生产方式，保障我国当前社会主义现代化进程之通畅，主要包括四方面内容：一者保护国体，即人民民主专政的政治秩序安全；二者保护国家经济基础，即社会主义经济安全；三者保护全体公民的基本权利，如财产、人身、民主等重要权利；四者维护社会主义公共秩序的基本稳定。三是民法则旨在维护国家的基本民事秩序、经济秩序等。《民法典》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”这些征引条文表明，民法在宪法的指引下具体维护基本的社会经济秩序和民事秩序。一方面，通过调整全体公民的人身关系和财产关系，直接影响社会基本经济秩序，包括人民群众切身的经济利益、社会基本生产生活秩序等；另一方面，作为政治上层建筑，经由弘扬社会主义核心价值观，具体影响整个社会之基本民事秩序。

其二，国家法的效力及于整个国家领域范围。国家法对整个国家领域范围都具有法律拘束力。《宪法》第一条第一款规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”第三十二条第一款规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”从这些征引条款来看，宪法不仅规定了我国的社会主义国家性质，亦规定了国家对境内之外国人应实施保护、境内的外国人应遵守中国法律等情形。这一事实表明，宪法的法律效力范围是及于全国的，对整个国家领域范围具有法律拘束力。刑法的效力及于整个国家领域范围。《刑法》第六条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”民法的效力亦及于整个国家领域范围。《民法典》第十二条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。”民法典或刑法的这些条文表明，我国法律的拘束力范围是整个国家领域。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第五十八条第二款规定：“法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和中国人大网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。”第七十一条第一款规定：“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。”《立法法》这些条款表明，国家法律法规制定后应在全国层面的媒体上公开发布，亦可以说是我国法律之拘束力及于整个国家领域范围的又一重要表征。

其三，国家法之效力及于全体公民。国家法对全体公民适用，在国家法面前没有特殊法律主体，尤其没有特殊公民。宪法对全体公民都有管辖效力的表述是含蓄的。一方面，通过规定公民资格获得的方式这一情形来体现。《宪法》第三十三条第一款规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”另一方面，其通过禁止性规定来体现宪法对于全体公民的法律拘束力。其第五条第四、五款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”刑法的效力不仅及于全体公民，而且及于身处国家领域外的中国公民。就前者言，《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”就后者言，第七条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法……中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”民法对于全体公民的法律效力，既有明确规定，亦有含蓄规定。就前者言，《民法典》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”该规定中的“自然人”明显含括全体公民。就后者言，第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”这一“禁止作为”的间接性规定亦表明民法的法律效力是及于全体公民的。

其四，国家法精神在国内一以贯之。国家法体系中各个位阶的法(包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等)之间是一个价值相一致、逻辑相协调的严密法律体系。拿我国国家法体系来说，宪法是国家根本大法，处于国家法金字塔体系的最顶端，是我国一切法律、法规和其他规范性文件的合法性依据，亦是刑法、民法、立法法等基本法律的制定依据。《刑法》第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”并且，在我国宪法中，有关政治、经济、文化、社会、生态等方面国家基本制度的规定，有关国家中央地方各级机关组织活动原则的规定，有关全体公民基本权利基本义务的规定，以及第二十八条的有关规定等，这些规定中的原则或精神，在制定、修订刑法典的过程中都是要“原原本本”严格恪守的。《民法典》第一条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”《民法典》的立法依据是《宪法》，努力实现民事领域法律秩序之持续完善，充分保障全体民事主体的合法权益，切实保护好广大人民群众的现实利益等法益诉求，就是保障公民人身权利和财产权利之宪法原则和精神在民事基本法律，如《民法典》中的体现和落实。《立法法》第一条规定：“为了规范立法活动，健全国家立法制度，提高立法质量，完善中国特色社会主义法律体系，……根据宪法，制定本法。”《立法法》不仅是依据宪法制定的，亦有力确保了国家的法制统一。一方面，《立法法》在法律法规的制定阶段就确保了宪法原则和精神的落实。第三条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，……坚持改革开放。”即是说，法律、行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例等在制定过程中必须坚持和贯彻宪法的原则和精神。另一方面，《立法法》在规定法之位阶效力的过程中确保了国家法，如《宪法》之精神在全国范围内的一以贯之。第八十七条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”国家法中各个位阶的法，如法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等，就是在《立法法》的轨制下形成了一个以宪法为塔尖之国家法金字塔体系的位阶效力体系。

二 民间法之场域公共秩序逻辑的分析工具建构：布尔迪厄的场域逻辑检视

国家法的基石法理(亦即政治秩序逻辑)分析为民间法之基石法理(亦即场域公共秩序逻辑)的型构提供了一个研究参照。虽如此，对民间法之基石法理的型构还面临着法理型构的理论工具问题，亦即该用一种什么样的思想方式来型构出民间法的基石法理。缘于民间法本身的显著特点，现有场域理论所承载的场域逻辑似是型构民间法之基石法理的有效理论工具，法国社会学家布尔迪厄之场域理论所承载的场域逻辑与民间法的基本特征有相当程度的内在契合。现基于学界对民间法之基本特征的共识性认识来揭示场域逻辑与民间法之间的紧密勾连。

其一，场域逻辑与民间法之“乡土性”的契合。民间法的乡土性特征有两方面基本表现：一方面，民间法是相对固定生活在特定区域或领域中人们经由长时间的相互调适而成型、彼此都熟知的本土化知识。民间法的内容主要围绕着生产生活中的婚丧嫁娶、节日喜庆、人情往来等日常性事务进行，多偏重于对基层社区或农村基层之财产、婚姻、家庭、生产资料等方面内容的保护，这些内容规范大多是具体性的。另一方面，民间法大多是不成文的。民间法主要是以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式在引导国家范围内不同区域或领域的社会成员“做什么”“如何做”，其实体和程序内容常常混杂在一起。比如，国家范围内特定区域中的人们处理当地纠纷没有文字上“千篇一律”的固定模式，一切都要考虑特定纠纷产生的实际情况，由当地民间权威基于自身经验“一把钥匙开一把锁”式解决。

场域逻辑中的惯习要素与民间法的乡土性特征存在着某种契合性。就民间法乡土性特征的前一方面表现言，场域逻辑中的惯习及其元素也是长期生活在国家范围内不同区域或领域，亦即各种场域法域中人们通过无数次的摩擦和调试所逐渐发展起来、彼此熟知的地方性知识。“所谓惯习，就是知觉、评价和行动的分类图式构成的系统”[4]158，“场域形塑着惯习，惯习成了某个场域固有的必然属性体现在身体上的产物。”[4]158不存在理论化的惯习，惯习只存在于各种场域法域中不同行为人的互动之间。就民间法乡土性特征的后一方面表现而言，场域逻辑中的惯习也往往是非文字化的，或主要是实践性的。“惯习，作为一种处于形塑过程的结构，同时，作为一种已经被形塑了的结构，将实践的感知图式融合进了实践活动和思维活动之中。这些图式，来源于社会结构通过社会化，即通过个体生成过程，在身体上的体现，而社会结构本身，又来源于一代代人的历史努力，即系统生成。”[4]217惯习是各种场域法域中人们不自觉的行为，“有规律”但不可名状，亦可以说，“人类的行动不是对直接刺激的即时反应。某个个人对他人哪怕是最细微的‘反应’，也是这些人及其关系的全部历史孕育出来的产物”。[4]154

其二，场域逻辑与民间法之“地域性”的契合。民间法的地域性特征有两方面基本表现：一方面，与国家法相比，民间法发挥作用的范围或领域一般是局部性的。这种区域或领域一般在经济、文化等方面均相对落后的，不过在一些城市和经济、文化等均比较发达的地区或领域，同样也有民间法。民间法的适用范围或领域没有标准化的空间，如有只对特定村镇有效的村镇民间法，有只在一个县或几县有效的县域民间法，有在特定省份或几个省份有效的省份民间法或省际民间法等。《民事习惯调查报告录》中诸民事习惯的效力空间范围[5]12-856亦说明了这一情况，可谓“十里不同风，百里不同俗”。长时间生活在各种场域法域中的社会成员，对于已习得的民间法，可说融入了其血液当中，成为他们生命体中不可分割的有机组成部分。他们不仅对这套民间法知识“出口成章”，亦通过互动，在很大程度上成了他们的“民间信仰”，[6]即谁敢违反或不这么做，就跟谁急。另一方面，民间法的地域性特征亦表现为其稳定性。民间法一般业已成为各种场域法域中人们的生活方式，只要这个区域或领域不发生大的变化，如行政区划上的变化或当地人这个文化群体持续存在，民间法规范就能持续传承或具有较强的稳定性。而国家法则存在很大不同，要顾及不断变化的社会政治形势，随着社会各领域之基本条件的变化，国家法会出现较大的变化，特别是朝代的鼎革、政权的更迭等会导致国家法的“蜕变”。[7]

场域逻辑中的场域空间跟民间法的地域性特征存在着相似性。就民间法地域性特征的前一方面表现而言，在各种场域法域中，场域的效力也一般局限于一定的范围或领域。整个社会就是由一个个场域小世界所构成的，而每个小世界都有其独特的行动逻辑。在教育、经济、艺术等领域的具体场域中，这些特定场域的运行都有它们自己历史形成的一套“做法”，可以说各不相同。拿艺术这个具体场域来说，在这个场域中是无法接受市场经济中的利益至上的“规矩”的，以前是，现在还是。不过，在经济这一具体场域中则相反，主要奉行“生意就是生意”的生意经，即经济利益至上；而“爱情”“友谊”等在艺术场域、文学场域等中颇受推崇的东西，在经济场域中则基本上没有市场，是受这些场域中成员排斥的东西。就民间法地域性特征的后一方面表现言，场域逻辑中的场域利益或“场域幻象”维持着场域的稳定性，只要“场域幻象”存在，或不发生实质性改变，特定的具体场域就会保持着其原貌或其原有的性质。同时，我们亦要更深层地意识到，在各种场域法域中，其成员在场域“游戏”中所占据的具体位置并不相同。比如，有的场域成员居于支配地位，而有的场域成员处于被支配地位；有的场域成员具有正统身份，而另外一些成员则被标上了“异端”身份；等等。在这种情况下，对每一位场域成员来说，其利益可以说“千差万别”。即便如此，特定场域中场域利益的客观存在以及“场域幻象”的稳定性，可确保场域本身及其间之惯习的传承稳定性。

其三，场域逻辑与民间法之“自发性”的契合。民间法的自发性特征有两方面基本表现：一方面，民间法一般是在没有任何外部力量干预的情况下自然形成的。民间法在大多数情况下是在一种“自生自发”的外部环境中产生的，是在没有什么外部力量有意识干预的情况下逐渐生成的。另一方面，民间法主要是靠口头运用、行为实践、心理养成等方式进行传承的。民间法缘于其产生的历史现实条件，没有所谓的制定程序，其呈现形式，不仅是不成文的、没有明确文字记载的，而且在很大程度上是碎片化的、口耳相传的。这与国家法那种极为严格的制定程序、严谨的文字表现形式等形成极大反差。与此同时，民间法的“自发性”并不是完全凭空产生的，也是产生于一定的历史现实条件，即是说这些条件的存在让特定民间法的产生具有某种“自觉”色彩或“必然性”。

场域逻辑中场域及其惯习的生成与民间法的自发性特征有一定契合。就民间法自发性特征的前一方面表现而言，场域逻辑中的场域也多是在没有什么力量有意识干预的情况下自发生成的，甚至被布尔迪厄一度说成是“一个没有创造者的游戏”[4]130。场域往往变动不居，各种场域法域的效力范围缘于其相互间的竞争性，是时常变化的。这种效力范围的变化，不仅仅是置于其间之场域成员的“进出”问题，亦可能是成员之场域身份的多样化问题。特定场域中的成员亦同时可能是其他场域中成员，或特定场域中的成员亦同时可能是该场域之次级场域中的成员，他们忠诚于哪个(级)场域或什么程度上的忠诚是随时会产生变化的。从宏观上看是一个特定场域，但细看起来，这个场域甚至都没有构成要素，因为远观认为其是的大场域可能只不过是一群子场域，比如远观是文学场域的这一特定场域，细看起来却是一群子场域，包括小说、戏剧等子场域。就民间法自发性特征的后一方面表现言，场域逻辑中的惯习跟民间法一样，也没有成文、完整、明确的条文体系，其传承主要靠先进入场域者的“传、帮、带”习得。各种场域法域中成员之惯习的获得主要依靠特定区域或领域社会建构的性情倾向系统，各种场域法域中成员所习得的“这些性情倾向在实践中获得，又持续不断地旨在发挥各种实践作用；不断地被结构形朔而成，又不断地处在结构生成过程之中”。[4]151

其四，场域逻辑与民间法之“内控性”的契合。民间法的内控性特征有两方面基本表现：一方面，民间法的实施主要“靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论”[8]29。对于违反民间法的行为，在民间法适用区域或领域主要是利用背后舆论、道德批判、名誉谴责、取消个人应得的机会等“其貌不扬”但却管用的类型方式进行处置，具体责任样式主要包括批评教育、认错、罚款赔偿、罚公映电影、请全村人吃饭等“五花八门”处罚内容。此外，缘于民间法的地域性，其处罚亦会深刻影响“违法”行为人的后续社会生活。就民间法的通常实践而言，“违反了民间法，往往不是简单地就事论事地进行严格的一对一的规范性的处理，而是被允许扩散到违规者的其他权益上去，比如要刨根挖底地评说他的历史、数落他的人品，甚至他家祖宗八代都得受影响”[8]30。另一方面，民间法倾向于内部解决纠纷，内在排斥外力，特别是国家法的介入。该特征倾向于将当地人间的纠纷消灭在“萌芽”状态，遵循着某种“家丑不可外扬”的文化心理逻辑：“在村民眼中，直接交到国家‘送官法办’往往意味着纠纷已经发展到了一定程度，已无法在村内通过调解解决，意味着纠纷就要公事公办，意味着求情疏通轻办的机会没了。”[8]30

场域逻辑中的惯习思维与民间法的内控性特征具有一定相似性。就民间法内控性特征的前一方面表现言，场域逻辑中的惯习思维亦倾向于依靠人们对场域内在惯习的认同来解决场域内部的争斗问题。各种场域法域中成员，不论在场域法域中的地位如何，都倾向于维护其所在场域中的“游戏”法则，潜在自我认为遵循所在场域的基本法则是“有盼头”的，不会想着去颠覆整个场域秩序。一旦人们进入了特定场域，特别是专业场域(譬如物理学场域)，就应按场域中成员都尊重的运行规则来办事，把争斗限定于特定场域中被认为是“合法”的程式范围内，而如“人身攻击”“身体暴力”等不合法斗争形式是应排除在外的。就民间法内控性特征的后一方面表现而言，场域逻辑中的惯习思维亦倾向于排斥外力介入来进行场域内部的争夺。在各种场域法域中，其自主性高低不同，但长期生活在特定场域中的人们都倾向于不借助场域外部的力量来进行场域内部的争斗，特别是在自主性比较高的场域或专业性场域(如数学场域)，借助外力来进行场域争夺会有被赶出场域的危险。

除了上述四个方面，场域逻辑与民间法轨制方式契合的方面自然还有，不过场域逻辑与民间法之基本特征契合的整体态势表明，布尔迪厄场域理论所承载的场域逻辑是可以借鉴用来型构民间法之基石法理的，或者说场域逻辑在很大程度上可以作为民间法之基石法理的学理支撑。

三 民间法之场域公共秩序逻辑的法哲学型构：以国家法的政治秩序逻辑为参照

一如前述，国家法的基石法理是政治秩序逻辑，民间法的法理型构思维是场域逻辑。那么，以国家法的基石法理为参照，基于民间法的法理型构思维，民间法的基石法理被型构为一种场域公共秩序逻辑，民间法遵循着场域公共秩序逻辑。国家法与民间法在维护整个社会意义上之秩序的问题方面存在着一种“自然分工”，其中国家法主要维护重要的社会关系，如宪法、刑法、民法等法律所轨制或调整的社会基本关系，捍卫的是国家政治秩序；而民间法主要维护国家范围内不同区域或领域，亦即各种场域法域的社会秩序，一般是不产生政治秩序影响的社会公共秩序。民间法遵循着的场域公共秩序逻辑主要表现为以下三个方面：

其一，民间法在各种场域法域中处理国家法没有顾及的社会纠纷。就国家范围来说，无论是国家层面还是一个地区，需要借助一定的规范体系来维持其正常运转秩序，而国家法显然难以独自承担这样一种庞大、多重层级的秩序维护任务，亦需要国家法之外的其他规范形态，即民间法来维护各种场域法域的社会秩序。在一个社会或国家的规则系统中存在着不同于国家法的其他类型的社会行为规范，这些居于国家法范畴之外而发挥维持社会秩序作用的其他行为规范都属于“民间法”范畴。总体来看，运用归纳分类之法，现有民间法规范可分为三大类：第一类是文化属性比较明显的民间规范，第二类是现代商业商事活动习惯，第三类是纯粹的民间交往准则。社会生活常识告诉我们，从国家政府对待民间法现象之态度来看，国家法在各种场域法域中没有顾及的社会纠纷，基本上都是民间法在积极处理和应对。“地域的广泛和文化的多样，以及国家与社会的分立，使得国家无法把所有的社会事务都通过国家立法予以规范，在国家法滞后甚至漏缺的领域，社会行为并非完全无章可循，相反，众多潜在的社会规则(民间规则)在规制人们的行为。”[9]国家法在各种场域法域中没有顾及的社会纠纷，主要是指那些国家法有意识不介入的社会纠纷，主要包括两大类。一类是偶发性、影响极其有限的“鸡毛蒜皮式”的社会“纠纷”；另一类是业已平息、国家法本应“插手”，但等到反应过来又不适合再“插手”的社会纠纷。从日常生活直观来看，若单从数量来讲，国家法在各种场域法域中没有顾及的社会纠纷是社会中人与人之间或主体之间纠纷的主要组成部分。国家没有顾及的社会纠纷有那么多，却又没有产生大的社会危害。这样一种社会纠纷处置结果的“落差”情形的存在，会让人们在刹那间意识到：这些纠纷常常被构建各种场域法域之公共秩序的民间法给“润物细无声式”化解于无形，似乎这些曾经的纠纷在各种场域法域之中就像“从未存在过”一样。如果是这样的话，民间法对国家法在各种场域法域中没有顾及之社会纠纷的处理方式，最能彰显民间法的本质和本色。

其二，民间法在各种场域法域中处理国家法顾及起来“不经济”的社会纠纷。这类社会纠纷主要是指那些国家被动不顾及的社会纠纷，也就是一些国家法想介入但没有足够之精力和心力介入的社会纠纷，主要包括这样三种情况下的社会纠纷。[10]第一种情况是低交易成本条件下的私人自主博弈。在理想的、没有交易成本的条件下，人们在能够高度自由讨价还价之市场机制的指引下，会不难发现最好的产权安排，并签订最后协议。在这种情况下，就不需要用到外部规则制度的协助。在低交易成本情况下的社会纠纷，国家法一般不会主动介入的，它的干预在这个时候不仅不会带来任何好处，而且极有可能会引发不可预见的社会后果，这一后果就是私人自主博弈在低交易成本情况下因受到不正常干扰而极有可能会导致特定社会资源的扭曲分配。第二种情况是高交易成本条件下利害关系人的自主博弈。应当说，国家法只应该在高交易成本阻碍了私人自主博弈的进行时，才应对特定情形之权利义务的安排和分配进行干预这一论断有其语境条件：一方面，作为官方代表之国家法的介入能助推相应民间法的生成；另一方面，国家法能有效止损缘于民间法无法形成而产生之整个社会层面上的利益损失，而不是国家法在高交易成本条件下直接替代民间规则完成产权安排。“替代产权安排”可以说是一个天大的“神话”，不仅实践证明这种具体安排不可行、后果会很坏，而且从长远来看，亦会严重影响相应民间法发挥作用，如严重影响利害关系人自主博弈的民间法发挥作用。第三种情况是国家法介入导致公共选择替代集体选择这一情形。面对一种社会纠纷，若国家法的介入会导致代表国家的官方选择替代社会成员的私人选择，那么，这种产权配置安排显然是不正常的，明显有违市场法则。在这种情况下，国家法的选择应是“避免公共选择对集体选择的替代和排挤，给特定范围内、围绕特定稀缺资源的特定群体，按照他们自己的意愿，自主安排彼此间权利义务关系，通过他们自己愿意接受的民间规则调整彼此的关系，留下合理的空间和可能”。[10]这三种情况下的社会纠纷，国家法基于其国家法中心主义的强势扩展惯性肯定会想介入，但其处理应对的现实后果却是“烫手的山芋”。这些社会纠纷不“上国家台面”，但若在各种场域法域范围内就能私下解决，则不仅能节省国家公共资源或公务资源，而且既可以保住纠纷当事人不想“见光”的颜面而获得他们的青睐，亦能让各种社会纠纷尽快得到平息而不留“后遗症”。

其三，民间法在各种场域法域中处理国家法难以解决彻底的社会纠纷。这类纠纷从国家法对社会纠纷介入之态度的角度来看，是处于前二种纠纷类型之间的纠纷类型。第一类纠纷是国家法没有想要去介入的纠纷类型；第二类纠纷是国家法想介入但被迫无奈不介入的纠纷类型；第三类纠纷，也就是现正讨论的纠纷类型，即国家法想主动介入、亦能介入，但却无法解决彻底的纠纷类型。之所以说存在国家法在各种场域法域中难以解决彻底的社会纠纷，是因为按照国家法介入程序，当这类案件纠纷走完整个国家法介入程序时，却仍然没有得到完全彻底的平息，还需要民间法“烧一把火”来配合把这类纠纷予以彻底解决。

具体来讲，有这样一个藏区故意伤害致人死亡案例[11]169-170：

2009年1月，某甲听说他老婆丙跟丁有不正常男女关系。过后某一天，甲主动与妻子一起上镇北街去购物，谎称有事要去隔壁县，第二天才回来，让妻子先回镇上承包的招待所，其妻深信不疑。第二天凌晨3时许，甲回到招待所，发现妻子不在固定房间，就拿着买的刀搜查每一间房，在202房找到了妻子和丁。混乱中，丁趁机逃出房间，甲在追赶过程中刺中了丁两刀，正当要刺第三刀时，被身边人拦住，丁得以逃出旅馆。事发后，甲担心丁的伤情，遂于当天凌晨6时许打电话报警，并投案自首。2009年5月14日，甲与丁的部落代表汇聚一堂，由双方选定的调解人员按当地习俗劝诫案件双方人员，调解甲故意伤害致死该部落1人之事，达成了双方都满意的协议：由加害方支付受害方子女抚养费9万元及馈赠大藏经《甘珠尔》《丹珠尔》经书各一套，受害方同意调解并诚恳表示以后对加害方没有任何憎恨或意见。后，县法院判处甲故意伤害(致人死亡)有期徒刑9年。

该刑事案例初看似乎没什么特别，但若被提醒这是一个发生在藏区的“赔命价”案例，便能彰显出其独特性来。从处理情况来看，该案件显然进行了两重司法处理：第一重是国家法的刑法处理，第二重是“赔命价”民间法处理。从国家法角度看，对加害人予以“入罪量刑”，可以说对案件的处理就基本上算完结了。但若只处理到这一层，该纠纷并没有完全平息，因为按照藏区“赔命价”民间法，受害方随时会对已受国家法刑罚制裁的加害人进行报复，或索取“赔命价”。而国家法处理后、同时对该案件进行“赔命价”民间法处理，该纠纷才可说完全平息，受害方也不会再找加害人“算账”。这一刑事案件的双重处理表明，国家法所遵从的是政治秩序逻辑，加害人损害了国家政治秩序法益，对其进行入罪量刑后基本上可说算完事，即回复了国家政治秩序。而“赔命价”民间法所遵从的是场域公共秩序逻辑，旨在恢复藏区当地人对加害行为处理的公共秩序预期，对加害人的行为进行了“赔命价”民间法处理才能满足受害方甚或当地人的公共秩序诉求，受害方对于加害人对国家政治秩序法益的损害则不甚关心(“即使加害人甲不受任何法律制裁也没有意见”[11]170)。受“赔命价”民间法规制的当地人亦不担心该种调解行为会引发当地场域公共秩序崩溃风险，这一情况背后大量的藏区“赔命价”案例透露出一种可理论化的观点，即“赔命价”民间法旨在恢复命案纠纷中藏区社会场域公共秩序，也能够维护藏区社会该种情况下的场域公共秩序。

不仅刑事案件如此，北京通州“婚礼撞丧”民事案件[12]68亦呈现出相类似的法理逻辑。

2005年1月，新郎甲在乙酒楼大厅举行接亲仪式，这时却陆续进来二十多个披麻戴孝的人。遭遇到“撞丧”，甲还是“平静”举行了婚礼仪式。婚礼结束后，甲再没了丝毫顾忌，大闹餐厅扬长而去。事后，乙酒楼向甲提出要餐费及餐桌毁损赔偿时，不仅遭拒，而且被厉声呵斥，遂将甲告上法院。甲方则提出反诉，称“撞丧”发生后，不仅自己精神受到很大刺激，一度住院治疗，而且婚姻关系亦岌岌可危，甚至闹到了离婚程度，请求法院支持精神损害赔偿20万元。2005年7月，通州区法院做出一审判决：甲为其所宴请宾客的用餐费支付给乙酒楼2461元，并为掀翻破坏的餐桌转盘赔偿40元损失费；乙酒楼因服务不周让“撞丧”出现，致使甲精神状况受到创伤，赔偿甲方2000元精神损失费。一审宣判后，乙酒楼和甲方均未启动上诉程序。

很显然，该桩民事案件亦进行了双重司法处理。第一重是国家法民法处理，第二重是“婚礼撞丧”民间法处理。若只进行第一重处理，从国家法视角看，亦“过得去”，因为“婚礼撞丧”风俗毕竟带有“封建迷信思想”成分，但若仅如此，该案纠纷肯定得不到平息。在进行第二重“婚礼撞丧”民间法处理后，当事人之间的纠纷才算完全平息。尽管该案进行“婚礼撞丧”民间法处理的过程中运用了国家法，即民法的法理说辞进行包装，如“由于乙酒楼在提供饮食服务的过程中存在过错，违反了社会公德、社会公序良俗、风俗习惯，导致婚礼现场涌入了办丧事的人，致使甲精神受到打击，人格利益受到损害。最后根据双方举证质证的情况，法院酌定2000元精神损失赔偿金额。”[12]69对该案的双重处理表明，民法所遵从的是政治秩序逻辑，信奉的是国家法现代民法价值理念，而“婚礼撞丧”民间法所遵从的是场域公共秩序逻辑，特定场域法域的场域公共秩序也应得到尊重，否则案件纠纷难以得到完全平息。

四 结 语

上述刑事或民事个案及大量相类似案例透露出一种可理论化观点，亦即在国家层面，任何一桩案件纠纷，不论是刑事纠纷，还是民事纠纷，或者其他类型社会纠纷，它们不仅是国家政治秩序层面的纠纷，亦是特定场域法域之场域公共秩序层面的纠纷。当纠纷所涉之场域公共秩序逻辑与国家政治秩序逻辑相近或相融时，对该种纠纷的处理可能就只需要国家法这一重处理，否则对其就应进行国家法和民间法的双重处理。即是说，在对其进行国家法处理后，其所置于其间的场域公共秩序也应得到尊重，即对其进行民间法处理。从理论上讲，对特定案件纠纷的“双重”处理本是一种常态，只是缘于国家法过于强势，案件纠纷当事人不得不接受这种“蹩脚”司法处理。这亦从侧面证实了民间法的基石法理是场域公共秩序逻辑，民间法遵从着国家范围内的场域公共秩序逻辑。