论“毒驾”入刑：争议介评、必要性补强与规范化设计

沈于贺

（四川大学 法学院，四川 成都 610200）

顾名思义，“毒驾”即指驾驶员在吸食或者注射毒品后驾驶机动车的行为。根据罪刑法定原则的基本要求，对于没有造成严重后果的单纯“毒驾”行为，由于刑法规定的阙如，只能按照相关行政法律、法规的规定，对“毒驾”行为人予以拘留、罚款、吊销驾驶证等行政处罚。然而，早在2011年，同样作为《道路交通安全法》所明令禁止的“醉驾”行为就已经随着《刑法修正案（八）》的出台而被纳入到刑法调整的范围之内。如是，在符合刑法规定的犯罪构成要件的基础上，即使“醉驾”行为并未造成任何实害结果，也应以危险驾驶罪对相关行为人定罪量刑。这种处罚上的重大差异使得“毒驾”入刑成为近年来社会各界所共同关注的热点话题，不少人大代表都曾呼吁应尽快促成“毒驾”行为的犯罪化。但令人遗憾的是，全国人大在2015年、2017年以及2020年三次修订刑法时，均未将“毒驾”行为作犯罪化处理。在此种背景下，刑法学界关于“毒驾”是否应当入刑以及如何入刑的讨论可谓是方兴未艾，许多具体问题还有待进一步厘清，因此确有必要对“毒驾”入刑进行更为深入的探讨。

一、“毒驾”入刑的争议聚讼及其评析

（一）“毒驾”入刑肯定说与“毒驾”入刑否定说的对立

应当说，刑法学界在“毒驾”是否应当入刑的问题上已然形成“毒驾”入刑肯定说与“毒驾”入刑否定说两方争讼的局面，并且从支持者的数量上来看，这两种观点在现阶段应当是势均力敌的，并不存在所谓的多数说。

纵览“毒驾”入刑肯定说的主张，其认为“毒驾”亟需入刑的理由可以概括为以下几点：首先，“毒驾”具有严重的社会危害性。人在吸食毒品后往往会出现精神亢奋、妄想、幻觉等症状，对自我的控制能力大幅下降，如果在药理作用期间驾驶机动车，则会使得发生重大交通事故的概率直线上升，给公共交通安全带来的威胁比醉酒驾驶机动车更大，所以以刑法手段对“毒驾”行为予以规制具有正当性[1]。其次，“毒驾”行为高发，但违法成本过低。面对连年激增的“毒驾”案件，公安机关只能对涉案人员进行行政处罚，这种由处罚畸轻而带来的预防效果不足的弊端已经逐渐显现[2]。虽然其他手段在一定程度上也能够打击“毒驾”行为，但力度却远不如刑罚，唯有推动“毒驾”入刑，才能从根本上遏制“毒驾”行为的发生[3]。最后，诸如美国、日本、德国等国家都已经将“毒驾”行为纳入到了刑事犯罪的范畴，这能够为我国的“毒驾”入刑提供立法例意义上的“佐证”。

而反观“毒驾”入刑否定说持论者的论述，应当说大多数学者并未否认“毒驾”行为所具有的严重社会危害性。他们主要是从刑法的谦抑性与“毒驾”检测的技术性障碍出发，对“毒驾”入刑肯定说提出非难。其一，行政法已对“毒驾”行为进行了规范，并设定了相应的法律责任，比起“毒驾”行为本身，真正使民众感到担心的是“毒驾”行为所导致的严重后果，而这种严重后果足以被现行刑法的交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪所评价，根据刑法的谦抑性，确无必要再将“毒驾”行为本身入刑[4]。其二，“毒驾”检测程序繁杂，对技术水平的要求较高，不同种类毒品的检测方式各不相同，这导致现实中对“毒驾”行为的认定与处理难以做到客观、公平[5]。目前针对“毒驾”的唾液检测产品不仅成本较高，推广难度大，更重要的是其无法直接被当作证据使用，若进一步对嫌疑人进行尿检或血检，则所需要的时间与成本只会进一步增加[6]。“毒驾”的检测不精确、不平衡、不可靠，无法保障“毒驾”的查缉效果[7]。

（二）对上述两种观点的评析

“毒驾”入刑否定说特别强调刑法的人权保障机能，主张严格限制犯罪圈的范畴，其中所蕴含的“慎刑”思想确实值得赞赏，但该说存在以下两方面的重大偏颇，故而无法成立。其一，在“毒驾”入刑否定说持论者的眼中，“刑法的谦抑要求，是阻挡‘毒驾’入刑的屏障”[8]。不可否认的是，根据刑法谦抑性的要求，刑事立法应当慎之又慎，但是这并不代表刑法只能一味地主张非犯罪化与非刑罚化。刑法的谦抑性旨在说明刑法的“有所为”和“有所不为”，主张刑法因应社会情势、合理而有效地对犯罪做出回应，而不必然限定犯罪圈的扩张[9]。单纯基于刑法谦抑性而主张限制处罚，使刑法无法或不能作为的，与刑法作为社会制度的功能本位南辕北辙[10]。事实上，“刑法总是对犯罪作出迅速反应，因而敏感地反映着社会的变化”[11]。与过去不同，现阶段“毒驾”行为屡禁不止的社会现实已经雄辩地证明，仅将造成严重后果的“毒驾”行为纳入刑法规制范畴的做法根本无法有效震慑“毒驾”行为人，寄希望于现有的以行政法为主的治理方案就足以遏制“毒驾”行为高发态势的想法最终只能是部分学者的“一厢情愿”。应当讲，将“毒驾”犯罪化当属刑法谦抑性立场下的“有所为”范畴，完全契合刑法的最后手段性。这不仅是刑法保障法地位的自然体现，而且也是刑事立法因势利导，对社会发展状况所做出的积极且合理的回应。其二，“毒驾”是否应当入刑属于立法层面的问题，而针对“毒驾”检测的技术性障碍则属于司法层面的问题。作为法的运行过程中两个相互独立的环节，立法与司法虽非毫不相干，但将司法中所遇到的问题都简单归责于立法的做法未免显得太过草率。实际上，司法实践中存在的技术性障碍只会影响某一行为犯罪化后该类案件的处理效率，并不会影响行为入刑的实体性判断，也不应改变立法者对于行为应当犯罪化的态度[12]。即便是在没有指纹鉴定、DNA鉴定的过去，立法者也不可能以技术性障碍为由，认为故意杀人、强奸等行为不应被犯罪化。某一行为是否应当受到刑罚处罚需要从该行为本身出发，考量其入罪的必要性，而不是直接去忧虑行为犯罪化后所可能的查缉障碍，并以此来反推某一行为的入刑是否正当。况且，这种忧虑完全可以通过合理的立法设计予以一定程度的消解。因此，以“毒驾”检测技术尚不成熟为由来阻止“毒驾”入刑的观点无异于因噎废食、削足适履。

相较于“毒驾”入刑否定说而言，笔者更为赞同“毒驾”亟需入刑的观点。但同时需要指出的是，现有“毒驾”入刑肯定说的具体理由存在一些不扎实、不周全之处，恐怕难以为“毒驾”入刑的必要性提供有力支撑。例如，严重的社会危害性是犯罪的本质。从表面来看，“毒驾”入刑肯定说以此作为支持“毒驾”犯罪化的理据并无太大问题。但是犹如前述，大多数“毒驾”入刑否定说的持论者亦赞同“毒驾”行为具有严重的社会危害性，其只是从其他方面来证明“毒驾”目前不必或不宜入刑。应当说，当今学界基本赞同“毒驾”行为符合犯罪的本质特征。在此种情况下，仍以行为具有严重的社会危害性来证成“毒驾”应当入刑的观点无非是对学界共识的重复，其说服力未免显得过于孱弱。再如，各个国家或地区的现实情况不尽相同，我国在进行法律移植时应当有所选择，不能认为域外的法律如何规定，我国的法律就也应如何规定。况且，虽然域外确有不少刑法典将“毒驾”行为规定为犯罪，但也不乏未将“毒驾”行为犯罪化的立法例，故而不能以某些国家或地区将“毒驾”入刑为由，就顺势认为我国的犯罪圈也应覆盖“毒驾”行为。总而言之，目前学界对“毒驾”应当入刑的证成只是一个“未完成的作品”，尚需通过其它相关理论对“毒驾”入刑的必要性进行补强。

二、对“毒驾”入刑必要性的理论补强

（一）基于风险刑法理论的考察

风险刑法理论滥觞于风险社会理论。1986年，德国社会学家乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中首次提出风险社会的概念，并以此为基础详细地介绍了风险社会理论。贝克认为，风险社会依附于经济、社会技术翻天覆地的变革，是一种社会系统失序、紊乱的社会形态。其具体表现为，工业化在给人们送去便利和巨额财富的同时，也产生了令人不安的“副产品”，大量人为的、不确定的、偶发性的、具有时空延续性的风险接踵而至。当这些风险现实化后，往往会造成毁灭性的、不可逆转的沉重后果，因此我们必须采取相应的措施去积极防范风险。然而，以危害原则、责任主义等为内核的传统刑法将对法益的实质侵害作为国家刑罚权发动的根本基础，主张刑法只能对造成实害结果的行为进行规制。这种明显的后果本位性使得传统刑法难以在风险社会的语境下被委以防范风险的重任。面对此种“水土不服”的困境，以风险预防为目的的风险刑法应运而生。区别于传统刑法只处罚实害犯的“末端治理”模式，风险刑法适当修正刑法中的法益概念，将处罚对象扩大至具有危险的行为，使刑法的介入趋于积极化、早期化，能够有效防止行为所造成的风险向实害结果进一步发展，最终实现防患于未然的价值标定。传统刑法理论要求只有当“毒驾”行为造成实害结果后，才能去追究相关行为人的刑事责任。但“毒驾”行为作为工业化社会中一项不被法律所允许的人为风险，一旦造成实害结果，结局总是令人痛心的。因此，基于传统刑法理论的做法着实显得过于后进，无异于为本可以规避的风险迈向现实化提供了制度便利，不仅会酿成更多的人间悲剧，而且也使得刑法防卫社会的功能沦为虚置。而根据风险刑法理论，刑法应当在社会风险现实化前做出合理反应，其中最重要的即是将蕴含严重风险的行为本身做犯罪化处理。于是，由于“毒驾”行为具有侵害个人与公共法益的严重风险，立法者出于防范该风险的需要，应当将其纳入到刑法的规制范围之内。

（二）基于后果考量理论的检视

后果考量理论最初起源于政治学领域，由于其与功利主义的法学立场相契合，随后便被引入至法学领域。晚近以来，后果考量理论已经成为法学界的热点话题，与之相关的学术著作可以说是汗牛充栋。后果考量理论是指，为了最大限度地保证立法、司法工作的合理性与可接受性，在实施某项立法活动或司法裁判时，应当预先对其所产生的可能后果进行充分评估，并根据这种后果对立法动向进行修正或者调整相关法律在目标案件中的适用。越来越多的刑法学者已经注意到，在刑事立法的过程中引入后果考量理论对推动我国刑事立法的规范化与科学化意义深远。根据后果考量理论，只有当立法者能够得出某一行为入刑后所带来的后果优于其不入刑的后果时，才适宜将该种行为规定为犯罪，而这种所谓的“后果”既包括法律后果，又包括社会后果。由此，即便后果考量理论本身还存在一些悬而未决的争议，但这并不妨碍其拥有可以检视某种行为是否应当入罪的工具性价值。首先，根据相关研究，酒后驾车较正常反应时间慢12%，而“毒驾”则比正常反应时间慢21%，所以“毒驾”行为的危害性实际尤甚于“醉驾”行为[13]。而现如今，“醉驾”已经入刑，如果将“毒驾”做非犯罪化处理，则会导致刑事处罚上的严重不公，即实施轻行为尚要承担刑事责任，但实施重行为却不用承担刑事责任。而如果“毒驾”入刑，不仅可以通过刑罚的合理配置，使上述刑事处罚意义上的“倒挂”现象不复存在，而且也有利于严密我国交通犯罪领域的刑事法网，使刑法的法益保护机能得到充分发挥。因此，“毒驾”入刑所带来的法律后果应当是明显优于其不入刑的。其次，再从社会后果上看，与不入刑相比，“毒驾”入刑的益处也是更大的。一方面，刑罚手段本身即具有严酷性，而另一方面，我国严苛的前科制度不仅使犯罪人自己处处受限，而且还会对其子女等产生较大影响。不难想象的是，“毒驾”的入刑势必会给想要实施“毒驾”行为的吸毒者招致更多的顾虑，从而使得“毒驾”行为的发生率不断降低。由此可以预测，“毒驾”入刑能够产生与“醉驾”入刑相类似的良好社会后果。因此，在法律后果与社会后果的双重考量下，将“毒驾”规定为犯罪才是立法者的理性选择。

（三）基于情境犯罪预防理论的证成

著名犯罪学家王牧指出，“犯罪学让刑事立法找到理性”[14]。而“毒驾”入刑恰能从犯罪学中找到理论支撑。众所周知，如何实现犯罪预防是犯罪学乃至整个刑事科学所要讨论的核心议题。在上个世纪后期，各种试图先从人的品质或社会因素中探寻出犯罪原因，再采取相应措施应对这些原因的传统犯罪预防理论，最终均因可操作性不强而走向失败。鉴于此，以克拉克为代表的西方犯罪学家开始放弃追问犯罪是如何发生的，转而寻找容易诱发犯罪的情境，并以此为基础来探究怎样才能阻却犯罪，从而催生出情境犯罪预防这一犯罪学项下的新理论。情境犯罪预防理论认为，任何人都有可能犯罪，适当的情景或曰机会是人们实施犯罪的基本前提，当这种前提不具备时，即使存在可能犯罪的人，其也难以实施犯罪。因此，需要想方设法地增加犯罪风险、降低犯罪收益、减少对犯罪的刺激，从而避免为犯罪提供情境或曰机会，最终促成犯罪预防的实现。情境犯罪预防理论的出现与发展逐步推动现代法治国家的刑法理念从以“打”为主向以“防”为主，“打”“防”结合的方向转变，在刑事立法方面则具体表现为大量增设规制犯罪诱因以及犯罪中间环节的犯罪类型，所以刑法分则中存在诸如非法持有枪支罪等从常理上难以解释，但从情境犯罪预防理论的角度却很容易证成其入刑必要性的犯罪[15]。如前所述，人的自我控制能力在摄入毒品后将大幅度下降，吸毒者若在药理作用期间驾驶车辆很可能会发生严重的交通事故，触犯交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪。换言之，“毒驾”行为作为交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪的犯罪诱因及犯罪中间环节，为这两种犯罪的产生提供了有利的情境条件。而从情境犯罪预防理论的角度上看，唯有减少该种情境条件，才能有效减少交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪的发生。这种理念映射到刑事立法上即是要求对“毒驾”行为做犯罪化处理。由此观之，在情境犯罪预防理论的视域下，出于预防犯罪的现实需要，“毒驾”入刑实为必然。

三、“毒驾”入刑的规范化设计

（一）“毒驾”的入刑路径之选择

就研究现状来看，大多数学者都主张不必单独设立“毒驾罪”，只需将“毒驾”与“醉驾”并列，使其纳入危险驾驶罪的规制范畴即可。应当承认的是，此种入刑路径的立法成本较低，在简便易行的同时，也能保证不破坏刑法分则原有的条文结构。但是问题在于，法定刑的配置要与犯罪行为的社会危害性相当，而如前所述，“毒驾”时驾驶员所需要的反应时间比“醉驾”时更长，由此发生交通事故，即危险现实化的盖然性更高。况且与饮酒不同，吸毒本身即是违法行为，“毒驾”行为比“醉驾”行为触犯的禁止性规范更多，违法性更强。所以综合来看，“毒驾”行为的社会危害性要大于“醉驾”行为，应当给“毒驾”行为配置高于“醉驾”行为的法定刑。然而，危险驾驶罪采用的是例示主义的立法模式，如果将“毒驾”行为纳入其中，与“醉驾”行为形成并列关系的话，其必然要与“醉驾”行为共享同一个法定刑幅度。但基于前述，此种做法显然构成对罪刑均衡原则的背反。与之相对，当“毒驾”行为独立成罪时，立法者便可以为其配置高于危险驾驶罪的法定刑，这不仅使“罚当其罪”成为可能，而且也有利于对“毒驾”行为形成更为有效的震慑。由此，单独设立“毒驾罪”实为必要。就“毒驾罪”的具体位置而言，由于《刑法》第133条是交通肇事罪，第133条之一是危险驾驶罪，第133条之二是《刑法修正案（十一）》新增的妨害安全驾驶罪，这些罪名都与驾驶行为紧密相关，因而可以考虑将“毒驾罪”作为第133条的“之三”规定。此种做法既符合我国刑法的罪名设置逻辑，又可以最大限度地保持刑法分则的原有结构，也不会产生太高的立法成本，可谓是“一举多得”。综上而言，将“毒驾”行为纳入危险驾驶罪的做法并不合理，单独设立“毒驾罪”才是“毒驾”入刑的最优路径。

（二）“毒驾”的认定标准之确定

与“醉驾”入刑所要面临的问题相似，立法者必须明确“毒驾”行为的认定标准。在此问题上，学界主要存在“一定浓度”标准与“零容忍”标准两种意见。具体而言，“一定浓度”标准是指，只有当驾驶员体内的毒品含量达到一定浓度时，其行为才会被认定为“毒驾”。而根据“零容忍”标准，只要从驾驶员体内检测出毒品，即可认定其构成“毒驾”。从理论上讲，“一定浓度”标准能够在惩罚犯罪的同时，最大程度地保障行为人的权利，理应是“毒驾”行为在认定上的最佳模式。但是从实践上看，每个人对毒品的耐受程度不同，即便是同一个体，其在吸毒后的反应也会随着年龄、体重等因素的变化而有所差异，而且毒品种类繁多，不同的毒品按不同比例混合后对人体所产生的影响也是各异的。所以综合来看，想要依靠现有技术来获知各种情形下毒品对驾驶行为的影响程度，并仿照“醉驾”入刑为“毒驾”行为的认定设置统一的浓度标准或者针对不同情形而设置多个浓度标准的想法是不切实际的。相较而言，“零容忍”标准在现有技术条件下是很容易实施的，采用该标准不仅能够为诉讼的提起创造便利，实现在短时间内遏制“毒驾”行为高发态势的立法目标，而且也能给人们提出警示，使其在驾驶机动车前有意识地避免服用违禁药物[16]。也正因如此，越来越多的国家和地区逐渐放弃了“一定浓度”标准，转而投向了“零容忍”标准的阵营。由此观之，以“零容忍”标准作为“毒驾”行为的认定标准才不失为我国当下最好的立法选择。值得说明的是，由于“毒驾”行为所呈现出的危险是法律拟制的抽象危险，一来采用“零容忍”标准并不等于说所有满足该标准的行为一定会被当作犯罪处理。借鉴与“醉驾”相关的司法解释，对于实际危险过于轻微的“毒驾”行为（如在封闭道路上“毒驾”），应当适用《刑法》第13条的“但书”予以出罪，二来司法机关也应当允许行为人反证自己的“毒驾”行为对公共安全不具有现实的危险，以尽可能避免因适用“零容忍”标准而带来的刑法打击面过宽的弊端。

（三）“毒驾”的法定刑之配置

“毒驾罪”的法定刑要与现有罪名的法定刑相适应。一方面，“毒驾”行为的社会危害性高于“醉驾”行为；而另一方面，从性质上讲，“毒驾罪”是抽象危险犯，与作为结果犯的交通肇事罪相比，其并未造成现实的危害结果，与作为具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪相比，其对法益所造成的危险也相对缓和。因此，出于罪刑均衡原则的考量，“毒驾罪”的法定刑应当高于危险驾驶罪，而小于交通肇事罪以及以危险方法危害公共安全罪。根据《刑法》规定，危险驾驶罪的法定刑为“拘役，并处罚金”，交通肇事罪的最低量刑幅度为“三年以下有期徒刑或者拘役”，而对于未造成严重后果但构成以危险方法危害公共安全罪的行为则应处以“三年以上十年以下有期徒刑”。如是，结合前述三种犯罪的法定刑来看，“毒驾罪”的主刑应当在“一年以下有期徒刑或者拘役”和“两年以下有期徒刑或者拘役”中进行抉择。而为了使刑法的结构更为合理，我国目前在刑事立法领域实行“严而不厉”的刑事政策，其要求立法者在严密刑事法网的同时，尽可能地使刑罚趋于轻缓化。据此，可以考虑将“毒驾罪”的主刑定为“一年以下有期徒刑或者拘役”。另外，出于削弱“毒驾”行为人购买毒品的经济能力，巩固主刑的适用效果，强化特殊预防的需要，在附加刑方面，不妨仿照危险驾驶罪的刑罚规定，对“毒驾”行为人也科以“并处罚金”的刑责。