中国刑法的修改与中国刑法理论的进步

王世洲

（北京大学法学院 北京 100871；以色列希伯来大学孔子学院 耶路撒冷 91905）

我国立法机关当前正在考虑制定“刑法修正案（十一）”。中国刑法的修改必须与中国刑法理论的进步结合起来。在这个理论和实际的关系中，我们应当注意理论与立法实践的相互结合，既要重视通过理论来促进立法，也要重视通过立法来推动理论。从刑法理论的角度看，“理论是灰色的，而生命之树是常青的”①，刑法理论应当随着社会和立法的发展而不断进步，刑事立法是刑法理论的运用对象和检验场所。正确的理论，可以支持更多的立法研究。

中国刑法的修改与中国刑法理论的进步，是一个宏大的工程。本文主张，中国刑法理论应当在注意基本思路和基本标准的基础上来讨论修十一中的基本问题。

一、中国刑事立法目前的基本思路应当以犯罪化为主

中国刑事立法的基本思路，是指刑事立法的总趋势应当是以犯罪化为主还是以非犯罪化为主？这个问题会涉及中国刑法理论界现在应当以增加刑法条文还是减少刑法条文，应当扩大刑法保护的范围还是减少刑法保护的范围作为主要工作和思考的方向？这是中国刑法理论界一直关注但尚不明确的问题。刑法理论能够支持刑事立法，但刑法理论也能影响、误导、迟滞甚至拖累刑事立法。明确中国当前刑事立法的基本思路，对于明确刑法理论的完善方向也有重要意义。

从古今中外的历史看，如果以刑法的修改和条文数量为标准进行观察，那么，刑事立法的总趋势应当说是犯罪化的，即刑法总是在不断地制定修改，刑法条文的数量总的来说是增加的，刑法保护的范围总趋势是扩大的。比如，在英国，以“叛国罪法令（Treason Act）”为名称的法律，从最早的1351 年开始，一直到1848 年的“重叛国罪法令（Treason Felony Act 1848）”，至少修改6 次，历时几乎500 年，近代在该领域改变法律名称的修改还没有计算在内[1]。所有这些法律，今天至少在理论上仍然是有效的。历史虽然有例外，比如，汉朝开国皇帝刘邦，初入关中为了收买人心，约法三章，尽废秦朝苛政。然而，即使是汉高祖刘邦，在天下初定之后，也仍然要命令丞相萧何在改革秦政的基础上，制定汉律，终成《汉律九章》。唐律本于汉律②[2]57，皇皇30 卷12 编502 条的《唐律疏议》，其实就是几代中国古代法律实践的产物。从历史上看，刑事立法非犯罪化的做法主要是与皇朝政权的更替有关，与采纳了不同的法律概念或者理论之后而进行的法律编撰和整理有关，不是刑事立法历史发展的主要趋势。

在现代社会中，刑法条文在数量上的增加是一个稳定的总趋势。比如，英国的刑法条文总数已经从20 世纪80 年代的七千多条增加到现在的八千多条，美国刑法在联邦层面的条文也早已超过四千条，50 个州和首都哥伦比亚特区及波多黎各、关岛等享有刑事立法权的地方制定的刑法条文数量还没有计算在内③。刑法条文在数量上的增加是符合社会发展的客观要求和法治建设规律的。刑法禁止是所有法律措施中最严格的，刑法保护是最高等级的司法（法律）保护[3]1。大量刑法条文的出现，是法律制度回应社会和人民对自身权益充分保护的需求，在客观上形成的。如同在现代社会中，铁路里程是一个国家现代化的标志一样，刑法条文的数量也反映了一个国家法治现代化的水平。

刑法条文数量增加，说明国家高水平保护法益的范围在扩大，同时，允许刑事执法人员行使的司法裁量权范围在缩小。刑法规定为社会各种行为的令行禁止提供了清晰的界限，对于社会行为的塑造，尤其是高效便捷的商业社会的发展是十分有利的。因此，刑法条文的数量越增加，刑法作为保护法、授权法和塑造法的功能就体现得越明显[4]。

现在，刑法条文数量的适当增加对人民福利和法治发展在趋势上是有利的。当然不是在单纯追求刑法条文的数量。刑法是一个国家法律制度的后盾法，刑法学是最精确的法学[5]1。在现代刑法学中谈论刑法条文的数量，是以刑法条文的精确性为前提的。精确性的最低要求是，刑法条文不仅必须是必要的，而且必须是明确的。

中国刑法学界在理论上对刑法条文数量问题上存在的错误认识问题，主要有3 个。

首先，对世界刑法的发展趋势是犯罪化还是非犯罪化存在着错误的基本认识。第二次世界大战结束以来，世界刑法学界虽然一直在寻找“比刑法更好的法”，世界刑事立法状况中也的确存在着非犯罪化的现象，但是，世界各国在没有找到切实可行的刑法替代法的情况下是绝对不会也从来没有放弃刑事立法的。刑事立法的非犯罪化主要发生在由于经济发展方式转变而相应产生的刑法调整之中，但同时也伴随着规模庞大的新的经济犯罪、反恐犯罪和环境犯罪的犯罪化。认为世界刑法发展的趋势已经是以非犯罪化为主流的说法，不符合过去几十年世界刑事立法的总体状况。

其次，对刑法与其他法的关系有不清晰的理解。现代刑法中的新的立法，大量集中在与经济和民生关系密切的行政及社会管理领域。然而，经济犯罪学和经济刑法学研究虽然承认“刑法是社会控制的最后手段”，但是，对刑法与经济法和行政法之间的分工和界定却一直没有得出操作性强的清晰的理论成果[6]。经济犯罪学通过对法条数量分析提出“刑法肥胖症”④[7]134的担心，即对刑法条文数量太多的批评，并没有阻止经济刑法的制定，对经济刑法条文的增加也没有产生什么制约作用。刑法在防卫社会中发挥正确的作用，虽然需要经济法和行政法等其他法律的支持，但刑法在防卫社会中所具有“后盾法”的特殊作用，仍然是其他法律所无法代替的。

再次，把犯罪学中的“犯罪圈”问题和刑法学中的增加条文问题绝对地对立起来了。在刑事法的历史上，人们认为犯罪圈的大小与刑法保护的范围大小之间存在着正相关关系，你大我也大，你小我也小。“法令滋彰，盗贼多有”（《道德经》第57 章），中国古代道家关于法令越多盗贼越多的这个说法，很清楚地表明了中国学者关心犯罪圈的原因。在西方，至少在伟大的俄罗斯作家费奥多尔·陀思妥耶夫斯基指出，“一个社会的文明程度可以通过入狱来判断”⑤[8]152之后，“高监禁率是社会不健康的指标”就成为犯罪学界的普遍共识⑥。中国刑法学理论十分担心刑法条文的增加会导致犯罪圈扩大，从而引发监禁率的提高。然而，中国刑法学理论界，尤其是从事所谓规范刑法学的学者们很少注意到，随着现代刑法学、犯罪学和刑事执行法学的发展，这种局面早已开始改变。至少在联邦德国，在刑法条文多得连法学教授都不知道的情况下，不仅保持了西方发达国家中很低的犯罪率⑦，而且创造了很低的监禁率⑧。至少在20 世纪90 年代以来，联邦德国就实现了在判处有期徒刑的罪犯中只有20-30%入狱的优良表现⑨[5][9]。其中的奥秘就在于，精准的刑事立法和严格的刑事执法在满足社会和人民对高水平法律保护要求的同时，通过适用轻微刑罚来惩罚轻微犯罪，实现了对社会的精准防卫任务。当然，这一切只能以发达的刑法学、犯罪学以及整体法学甚至社会科学的研究为基础。

中国刑法学界对刑法条文数量存在的错误认知，原因比较复杂。但是，我国刑事立法的主要趋势是以犯罪化为主，非犯罪化为辅，却是不争的事实。我国已经通过10 个刑法修正案修改了160 多个条文，在增添大量新罪名的同时，也取消了嫖宿幼女罪等罪名。这个刑事立法趋势，符合我国人民由于生活水平提高而产生的给予自己的权利和利益以最好法律保护的愿望。

我国当前刑事立法的基本思路应当以犯罪化为主，对中国刑法理论的战略发展方向有重要意义。因此，在我国立法机关进行新的刑事立法时，中国刑法理论界的任务就不应当是一味地反对、阻拦、批评和责难，而应当以有关立法所希望解决的社会问题为目标，探讨使用刑法手段的必要性、可能性和恰当性。比如，当前我国刑事立法面临的都是非常具体的不法行为，而不是刑法整体的原则和体系问题。因此，采用刑法修正案的方式而不是刑法典的修改方式，是更加妥当的。大量具体问题的解决，不仅回应了社会和人民在新时代中对法律保护提出的大量要求，而且为将来的法典化工作积累了素材和条件。如果要求现在中国刑事立法采取以非犯罪化、不犯罪化或者去犯罪化为主的基本思路，那中国刑法理论在战略思考方向上将会犯历史性的错误。

二、中国刑事立法的基本标准必须讲究政治标准和法律标准

刑事立法以犯罪化还是非犯罪化为基本思路，对刑事立法提出的要求和标准是不一样的。

在确立我国刑事立法的基本思路是以犯罪化为主之后，如何确立刑事立法质量的标准，就成为中国刑法理论学界面临的重要问题。不顾社会要求和不讲立法标准地单纯追求刑事立法数量的蠢事，是现代社会和民主政治所不能容忍的。

在刑事立法中应当讲究政治标准和法律标准。不过，首先应当明确，现代刑法学在刑事立法理论方面，仅仅留下一些简单而有时容易误解的原则。经过几十年的努力，我国的刑法学界已经对世界主要法系，尤其是美、德，日、英，法和意等国的刑法理论，有了比较深入的了解。然而，这些发达资本主义国家的刑法理论，是在饱和的刑事立法基础上形成的。除了俄罗斯及个别国家的一些理论之外，刑法理论一般是不涉及或者不支持刑事立法的。在西方法治发达国家中，对刑事立法的讨论主要甚至完全是在法学之外的社会科学理论中进行的。比如，撰写了《过份犯罪化及刑法的限制》⑩[10]3-4[12]1的美国学者道格拉斯·胡萨克就是美国罗格斯大学哲学系的教授，其书的首要目的就是“刑法在数量和范围上的爆炸性增长”，因为“今天我们拥有的刑法太多了”，他在该书中研究的第一个问题就是“刑法的数量”[12]45。然而，他的研究结论完全没有在现代美国刑法学教科书中得到反映。

在现代刑法学中，刑事立法对于刑法理论仍然具有重要意义。在坚持罪刑法定原则的理论体系中，刑事立法是刑法理论的历史起点和逻辑起点；在不坚持罪刑法定原则的理论体系中，刑事立法是刑法理论赢得正当性和合理性的基石。在现代刑法学发展早期，与刑事立法有着紧密关系的“犯罪概念”或者“犯罪本质”的部分，几乎就是刑法学教科书的标准配置⑪[13]。今天，在刑事立法已趋饱和，现代刑法学的主要部分是“犯罪构造理论”。“犯罪概念”和“犯罪本质”等问题，由于在哲学等其他社会科学中可以得到更专业的研究，或者更准确地说是由于这些问题被认为不那么具有司法实践价值，因此在理论体系中有逐渐在“刑法基础”或者“实质犯罪概念”等标题下被概括甚至被淡化的趋势。然而，刑事立法的标准问题，从来也没有被高级的、完整的和不是以纯粹通过司法考试为目的的现代刑法学理论所遗忘。刑事立法的理论虽然已经演变成一个需要结合犯罪学、社会学、哲学、政治学、经济学等广大社会科学共同支持的多学科理论，但它在现代刑法学理论中并没有被抛弃。相反，在刑事司法实践要求更精准地保护公民尤其是被告人权利的时代里，由于现代刑法学理论研究在“犯罪构成”概念之后又奠定了“犯罪成立”概念的理论位置，对刑事立法以及与之紧密相关的“犯罪概念”或者“犯罪本质”的研究，在现代刑法学中又呈现出了新的理论生命力。

在刑事立法的标准方面，需要考虑政治标准，是由刑事立法本身的性质决定的。刑事立法本身就是一种政治活动。中国法理学界曾经提出过“良法善治”的主张，在刑法学界也提出过刑法的辅助原则或者谦抑原则。但是，严格地说，“良法善治”只能算是一种愿望，不能作为刑事立法的标准使用。辅助原则或者谦抑原则，其实是宪法原则，其功能是解决刑法与其他法律在宪法中的分工问题。在首先提出这个原则的西欧，在刑法学理论中对此功能从来没有争议，在宪法学中更是已经得到明确⑫[14][5]20[13][14]187。在刑法学中谈论辅助原则或者谦抑原则时，是以法律的充分保护为条件的。因此，在刑事立法中，这个原则仅仅可以用于反对立法，但却难以作为支持立法的标准，只能作为理论批评的武器，却无法作为刑事立法的建构标准。

在刑事立法的标准方面，需要考虑法律标准，是由刑事立法的结果——刑法条文的作用决定的。刑法条文一定需要在司法实践中使用，不符合法律标准的条文无法作为衡量犯罪和刑罚的根据，自然不能算作是合格的立法成果。

在刑事立法中，虽然其他社会科学学科会发挥各自的作用，但是刑法理论也应当发挥自己的作用。现代刑法学理论中的“严重社会危害性”理论和“严格且明确的罪刑法定原则”，对刑事立法是能够发挥直接的标准作用的。

“严重的社会危害性”是刑事立法的政治标准。这既是刑事立法的基础性要求，又是刑事立法的限制性标准。这个标准，虽然说法不同，但实际上是全世界都适用的，并且都是以人民民主制度为基础，即都只能是由人民选举的会议来决定是否制定刑法。

现代刑法学中的“严重的社会危害性的理论”，包括了传统刑法理论中提出的“最后手段理论”和“零碎性理论”。前者要求刑法只能是最后使用的法律手段，后者表明刑法不提供无所不包的完全保护，而仅仅保护最重要的法益。根据严重的社会危害性理论，刑事立法必须遵守以下要求：（1）不会给社会造成危害和不能归责于人的那些行为，就不能在法律中规定为犯罪！（2）对社会危害性的判断，必须以社会发展和社会需要为根据！（3）为了制止社会危害性，在必要的时候就必须使用刑法，在可能的时候就必须限制刑法！⑬[4]刑事立法中对“必要”和“可能”的考虑，自然需要多方面的详细权衡。其中，一般预防和特殊预防两个方面的需要，是刑法学理论必须考虑的。

从一般预防看，新的刑事立法是为了威慑潜在的犯罪人不敢犯罪，同时使守法的人受到鼓舞。从特殊预防看，新的刑事立法需要使用刑法予以惩罚的行为，必须以社会上需要保护的最弱的人的需求为标准的；需要使用刑罚加以矫正的行为，必须是社会使用其他手段不足以遏制或者是难以负担的。当刑事立法在政治上权衡特定的不法行为的社会危害性和必须付出的社会代价时，国家不仅需要权衡司法成本与其他方面的成本，还必须权衡容忍轻微违法行为与预防严重犯罪的关系，以便防止保护不足或者打击不力而导致社会道德的败坏和给黑社会势力的发展留下空间。

严格而明确的罪刑法定原则是刑事立法的法律标准。这当然是以罪刑法定的确立为前提的。没有罪刑法定的确立，社会危害性的法律标准就难以确立，而对社会危害性的法律评价也难以获得有效的限制。罪刑法定原则为社会危害性提供了可靠的法律界限。罪刑法定原则的本质是体现正义和防止专横。刑事立法的结果，首先是把不法行为宣布为犯罪并设定刑罚，使刑法条文成为对之进行惩罚和谴责的依据。由此，刑法确立了不法行为的非法地位，成为刑事司法正义性的法律源头。另一方面，国家是对犯罪进行符合法治的追究的唯一合格主体。国家只有依照事先制定的明确的法律追究和惩罚犯罪，才是符合正义要求的，才能避免偏离正义的专横。刑事立法必须是事前法和确定法的标准，就成为罪刑法定原则在立法方面的内容。

在现代刑法学理论中，只有罪刑法定原则的形式说才能为刑事立法提供清晰的可适用的标准，即刑事立法在刑法条文中使用的用语，其含义是包含了该用语在口语可能包括的含义的，如果不包括，就必须特别说明。如，我国刑法第389 条，一方面规定“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”，另一方面又规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。相比之下，罪刑法定原则的实质说或者形式加实质说理论的核心观点是反对恶法、主张良法和禁止处罚不当罚的行为，无论在政治上还是法律上都不仅是空洞的、自我重复的和回避法律标准的，还有严重的理论缺陷。区分恶法良法的标准在历史上是由法西斯政权和人民民主制度的根本分野决定的，是属于宪法研究的范畴。但就算是在使用良法处罚真正的不法行为时，难道就可以根据事后法来进行吗？

中国刑法理论在坚持罪刑法定原则和贯彻明确性要求方面具有自己的特点，其中非常典型的是，我国已经比较成功地使用了数额、情节和程序（告诉才处理）等办法，弥补了构成犯罪的起刑点制度中的不清晰和不确定问题。然而，中国刑法理论在刑事立法的基本标准方面，虽然已经开始关注世界法治理论的发展规律问题，但是还严重缺乏创设国际公共产品的意识。中国刑法理论应当重视犯罪学、刑事执行法学和刑事诉讼法学等法学学科的成果，重视社会科学其他学科的成果，继续总结中国刑事立法和刑事司法的成功经验，努力锻造更清晰更实用的刑事立法理论标准。

三、修十一制定的基本问题是应当加强立法技术的改进和创新

在思考修十一以及今后的中国刑事立法时，中国刑法理论必须遵循“与时俱进”的思想路线，根据中国社会改革和发展的实际需要，运用和创新先进的理论、概念和体系。总的来说，刑事立法应当遵循的思路是解决社会问题和符合基本标准。针对修十一的草案条文，可以考虑的主要问题有以下几个方面。

（一）准确设定并表明刑法保护的法益

修十一希望解决的问题很多。其中，有些是动作小，危害却很大，如第1 条规定的“高空抛物罪”就是一个典型例子。这是解决目前社会反映强烈的从高楼上往下抛掷物品的问题。这种行为虽动作简单，但是物品从高空坠落时，不仅很危险而且很讨厌，因不容易被抓住。因此，通过刑事立法而增大违法成本，鼓励人民遵法守法是非常必要的。修十一拟规定：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金”“构成其他犯罪的”，从一重处断。

从严重的社会危害性来看，这条规定是有必要的。目前，我国先是在2009 年制定的“侵权责任法”第87 条有此规定，后在《民法典》第1254 条规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；……物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；……发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”然而，在我国法律已经做出如此完整规定的情况下，高空抛物现象仍然经常发生，这就不得不需要反思法律保护的充分性而考虑刑法保护的需要性了。

然而，修十一第1 条规定的明确性是需要考虑的。首先，这保护的法益是什么？仅仅因为这条规定禁止的行为和结果是发生在公共领域而认为保护的法益应当是“公共安全”的观点，其理由是不充分的，立法构思也不够巧妙。聚众斗殴也是发生在公共场合，难道也应当是危害公共安全罪？从这条规定的最高法定刑配置只是拘役来看，本罪将是以高空抛物没有砸中人尤其是没有砸伤人为结果的，否则，“构成其他犯罪的”规定就是多余的。然而，刑法以高空抛物没有砸中人为条件，在“危害公共安全罪”中规定一个新罪，与放火罪和恐怖主义犯罪并列，这个立法技术需要改进。

其次，这条规则禁止的行为和结果是什么？“禁止从高空抛掷物品，危及公共安全的”，这个规定明显是很不清楚的。一是“高空”是指多高？“物品”有限制吗？如果刑法把3 楼以上算高空，以下不算，把物品限制为固体而不包括液体，那不仅是可笑的而且是难以执行的。二是这条要求的是什么犯罪心理态度？如果刑法把本罪仅仅限制在故意，那就会给“过于自信的过失”留下太大的法律漏洞：行为人本来就是看着没人才丢出垃圾的，没想到又跑出来一个孩子……，难道这就可以无罪吗？三是“危及公共安全”是指什么情况？这是不砸中人的，因而，在没有砸中人的情况下，怎样才算“危及公共安全”在法律上是很难确定的。

当然，如果只有质疑和批评，而没有提出解决方案，那就会导致完全删除这一条的结果，是不负责任的，因为需要解决的社会问题仍然存在。本文认为，通过重新设计可以实现这条规则的立法目的。

第一，我们应当根据刑法设定的保护利益是以最弱的人为标准的原理，在应当保护的法益中选择最弱的作为主要法益。目前，我国战疫情的严峻局面和取得的巨大成绩可以给我们以启发，本条保护的法益应当从“公共安全”调整为“公共卫生”。

第二，我们应当把本条禁止的行为，相应地从“禁止高空抛物”调整为“禁止从窗户抛垃圾”。这样，其主观心理态度就可以规定为故意，而砸到人甚至砸伤人就将构成更重的犯罪。

刑法保护“公共卫生”是符合世界刑法发展趋势的，也与本罪规定的最高刑罚仅仅是拘役相适应。把行为限制在“窗户”，对于社会文明的维护和认定违法都很有利。用比较的观点看，“禁止乱扔垃圾”已经逐渐成为各国“环境保护法”的普遍规定⑭。我国刑法仅仅禁止“从窗户抛垃圾”，是非常克制的。至于是否把窗户扩展到汽车窗户，这在立法上也很容易调整。“垃圾”的判断，在执法中也很便利。即使在聪明的律师帮助下，行为人最终不负刑事责任时，复杂的刑事诉讼程序和承担刑事责任的可能性，以及在现有起刑点制度下无法定罪后可能产生的民事和行政责任，也足以威慑犯罪嫌疑人和潜在的犯罪人，恰当地发挥刑罚的一般预防和特殊预防的作用。

（二）依照宪法要求明确刑法保护对象

刑法必须依据宪法制定。这不仅包括刑法保护的对象应当是宪法要求或者允许的，而且包括不能是宪法所不允许的。在修十一第22 条、第23 条、第26 条等一些条文中，刑事责任都明确规定以“违反国家规定”为前提。这样的规定，鲜明地体现了刑法保护在法律制度中“后盾法”的品格和地位。没有刑法的坚强保障，国家规定很容易成为一张废纸。然而，刑法既然是后盾法，是法律制度的最后防线，在适用时就必须慎之又慎。这要求刑法保护的对象必须非常清楚，其惩罚的行为必须非常明确。罪刑法定原则的明确性原则应当得到严格遵守。按照这个要求，这一类条文中的“国家规定”是什么，有必要加以明确。

从修十一准备使用的用语来看，“国家规定”可以包括法律、行政法规和规章等《立法法》规定的法律形式。然而，从口语可能包括的含义上看，也完全可能包括其他规定，如包括各级领导人和组织自己制定的各种规定。这样，“国家规定”实际上就会成为一个没有边界的概念，在罪刑法定原则的意义上，是不确定或者不明确的。尤其是，这里要求的“国家规定”，是指修十一颁布时就存在的规定？还是违反该条文的行为发生时的规定？很重要的是，根据我国《立法法》第9 条的规定，行政法规是不能制定犯罪和刑罚的事项的。如果修十一的条文使用了“违反国家规定”这种笼统性的用语，那是不是在变相使用刑法支持行政法规乃至各级官员宣布禁止的事项，并且是在这些法规和禁令还没有制定的时候就提供了这种支持呢？这就会有大问题了。

那么，怎么解决呢？本文建议，这类条文应当把结果犯改为行为犯。具体说，有3 种立法技术可供考虑。

第一，对于我国在相应领域中已经制定了法律规范的情况，如《人类遗产资源管理条例》，应当依托这些法律规范直接列明刑法拟禁止的行为。可以考虑的法律控制要点有：出入境管理、禁止随意交易、申报批准的行政义务和禁止欺骗，等等。

第二，对于我国在相关领域中的规定仍然等级较低的情况，比如《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》，可以直接在刑法中设定应当遵守的最低规则。可以考虑的法律控制要点有：极其肆无忌惮地藐视特定领域中公认的科学伦理规则、使用欺骗手段申报和开展试验项目、使用诱骗手段获取知情同意书，等等。

第三，对于我国在相关领域中形成的规定不完整的情况，比如，在《英雄烈士保护法》中，由于有相应的《烈士褒扬条例》，“烈士”的范围可以比较清楚地界定，而“英雄”的范围在刑法上就还不够清楚。在对“英雄”进行界定时，可以参考比较刑法的研究成果。如在美国法律中，对应当立碑纪念的“美国英雄”的定义就综合使用了3 种立法技术来完整说明：一是采用定义的方法，要求这些人是“具有重要历史意义的美国人”⑮。他们“曾经或后来成为美国公民，是对美国公共生活作出重大贡献或对美国历史产生重大影响的公众人物”，“他们对整个美国历史都做出了积极贡献”。二是采用列举的方法，说明美国英雄的例子包括：开国元勋、为废除奴隶制或参加地下铁路斗争的人、美国武装部队的英雄、国会荣誉勋章或总统自由勋章的获得者、科学家和发明家、企业家、民权领袖、传教士和宗教领袖、先驱者和探险家、在履职中丧生或受伤的警察和消防员、劳工领袖、穷人和处境不利者的辩护者、国家社会主义或国际社会主义的反对者、美国前总统和其他民选官员，法官和大法官，宇航员、作家、知识分子、艺术家和老师。同时特别指出，这些人的生活可能并不完美，但所有这些人都是值得今天的人引以为荣、铭记在心和认真学习的。三是采用补充的方法，把在美国革命之前和在美国革命期间，当时不是美国公民但对美国的发现、发展和独立做出重大历史性贡献的人，例如克里斯托弗·哥伦布（发现新大陆）、朱尼佩罗·塞拉（加州的宗教先驱）和拉斐特侯爵（美国独立战争的支持者），称为美国英雄。中国刑法准备保护的中国英雄，也完全应当并且可以写清楚的。

（三）清楚划分刑法和其他法律规范的各自保护范围

根据“严重的社会危害性”标准，刑法只有在其他措施仍然无法提供保护时才能作为“最后手段”使用。修十一第2 条规定，“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”，应当构成犯罪。这是正确的，但最高法定刑只有一年有期徒刑是否太轻？这种行为如果发生在山道或者大桥上，是会非常危险的。这个罪的法定最高刑至少应当是二年有期徒刑，也就是应当按照故意伤害罪的未遂来安排。同时，“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”这个条件应当删除，因为对驾驶人员使用暴力或者抢夺方向盘就不可能不干扰公共交通工具的正常行驶。

然而，该条第2 款的规定，“前款规定的驾驶人员与他人互殴，危及公共安全的，依照前款的规定处罚”，这一款是明显不妥当的，应当全部删除。一方面，这个规定不公正地剥夺了驾驶人员在不法攻击面前的正当防卫权利。另一方面，公共交通驾驶人员如果真正具有过份好斗的个人品质，本来就很容易在入职、行政管理和乘客投诉等环节中发现、鉴别并得到解决，不必使用刑法加以禁止。

（四）精心安排法定最高刑和犯罪条件

刑事立法是非常精细的工作。然而，事关有罪无罪和罪重罪轻，如果不仔细安排就不容易妥善保护社会和人民的利益，也可能无法对有关罪犯施加应有的威慑和惩罚。这方面的工作仍然很多，如修十一第20 条规定，“催收高利贷及法律不保护的债务，并以此为业的”，最高判三年有期徒刑。然而，在刑法第238 条“非法拘禁罪”中，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，也是这个刑期。本文认为，修十一第20 条应当取消“为业”的要求，或在保留“为业”要求时必须增加最高法定刑和补充“没收财产”作为附加刑。对于以“催收高利贷”“为业”的人明显是不具有充分的威慑力。

对于一些较难定义的犯罪行为，可以运用犯罪构成和犯罪成立的理论来解决。比如，修十一第26条规定，“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的”，最高处三年。这个犯罪是故意犯罪还是过失犯罪呢？如果仅仅规定为故意犯罪，则法律漏洞是不是明显太大了？如果仅仅规定为过失犯罪，又似乎有过于严厉之嫌。本文建议，本条可以改为过失，规定故意犯罪是从重情节，同时，增加及时报告免责的规定，并把基本法定刑的最高刑期从三年有期徒刑改为一年就够了。

四、中国刑法学应当以先进的理论积极支持刑事立法工作

中国刑法的修改已经在制定“修十一”了。随着我国社会的稳步发展，更多的刑法修正案肯定还有待制定，大规模的刑法典修改也迟早会排上国家立法计划之中。用单纯责难刑事立法的方法来保证刑法不会被滥用的想法是有严重缺陷的，在很短的时间里少用或者不用刑法的想法是幼稚的。中国刑法的条文一定是在趋势上逐步增加的，故中国刑法条文的精准性就必须尽力提高。这些时代性的工作，对中国刑法理论的进步提出了时代性的要求。

在过去几年发生的国家安全和社会安全状况中，至少有以下3 种情况是值得中国刑法理论界认真思考。

第一，美国联邦调查局认为中国学者唐娟在办理赴美学习访问的签证存在隐瞒自己是中国军事医学院校文职军人身份，试图追究她“签证诈骗”的刑事责任。美国的这个规定，很容易使人认识到其在国家安全和社会安全中的意义。我们由此应当认识到，中国刑事法律制度中的漏洞还很多。不用多说，人们可以清楚地看到堵塞这种漏洞对于现代国家治理体系的完善和法治的整体完善，具有多么重大的意义。

第二，目前在国内开展的打击套路贷犯罪，暴露出严重的“犯罪合法化”的问题。诈骗分子在实施犯罪的过程中，虽然都伴随有程度各异的侵犯人身和财产的不法行为，但是，这些不法行为，在不法行为人的掩饰、欺骗和狡辩下，尤其是在一些不良法律专业人士的昧心帮助下，在刑事司法部门难以解决，且在民事司法部门也无法认定。罪犯公然利用法律制度的漏洞肆无忌惮地实施犯罪，但在法律上却可以是合法的或者被说成是合法的。这必须引起我们严重的注意。我们应当认识到：这种“犯罪合法化”是一个国家法律制度的漏洞，也是刑法学理论不严密的表现。“犯罪合法化”的产生有多重原因，但刑法理论中的缺陷不容忽视，精准的刑事立法需要精准的刑法理论支持。

第三，修十一的讨论，以及未来关于更多刑法修正案和刑法典制定的讨论，都期待着刑法学理论的支持。概念清晰、体系完整、功能完善的刑法学理论，是国家和时代对我国刑法学理论界的期待。我国刑法规定的修改完善，包括未来刑法典的制定与完善，都期待着先进的刑法学理论能够提供更强大的支持。

注释

①这个说法最早是德国戏剧家和诗人约翰·沃尔夫冈·冯·歌德在其名著《浮士德》中说的，但在政治理论中，却是由于革命导师列宁在“论策略书”一文中的引用而成为名言的。

② 这个说法最早是薛允升在《碑传集补》（四）中提出的，转引自艾永明的著作《保守视野下的中国传统法律文化》（台湾：元照出版社，2012 年，57 页）。

③这些数据是笔者在英美等地访问时从权威人士处知晓的。

④ 这个被台湾学者称为“特别刑法肥大症”的说法，在德国法学界曾经在立法语境下讨论过，参见拉德布鲁赫与茨瓦格特合著的《法科学导论》（Radbruch/Zweigert，Einfuehrung in die Rechtswisseneschaft，9.Aufl.，1952.S.134）。

⑤ 陀思妥耶夫斯基的这句话原文是俄文，据说是在1862年的“死屋手记（The House of the Dead）”中写的。这句名言在世界刑事法学界影响很大，例如，中国清末大法学家沈家本也说过类似的话：“觇其监狱之实况，可测其国度之文野。”但是，这个在世界文学界和社会学界、犯罪学界广泛流传的名言，在其英文和中文的译本中都查不到准确的出处。有英文作者Steven Shankman诚实地指出了这一点（见Steven Shankman 在Simone Weil Davis and Barbra Sherr Roswell（Ed.），Turning Teaching Inside Out，Palgrave MacMillan，2013，p.152，note 3 中的说明）。

⑥ 这句话出自美国加州州立大学教授任昕女士在中国政法大学犯罪与司法研究中心组织的“《监狱法》修改热点问题及建议高峰论坛”上的发言。从犯罪学理论上说，监禁会给社会带来一些负面影响，很高的监禁率带来很广泛的负面影响，从而形成了不健康的社会指标。

⑦ 参见：https：//worldpopulationreview.com/country-rankings/crime-rate-by-country.

⑧ 参见：https：//en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_incarceration_rate.

⑨ 德国刑法学者尤阿希姆·赫尔曼教授（见颜九红译，[德]尤阿希姆 赫尔曼著，“论社区矫正与其他非拘禁措施——问题与解决思路”，载《中国刑事法杂志》2007 年第2 期，123 页）和克劳斯·罗克辛教授（见王世洲译，[德]克劳斯·罗克辛著，《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社，2005 年，71 页），都有相同的意思可以互相佐证。

⑩ 参见Douglas Husak，Overcriminalization：The Limits of the Criminal Law，Oxford：Oxford University Press，2008。中文版参见姜敏的译著（[美]道格拉斯·胡萨克著，《过罪化及刑法的限制》，中国法制出版社，2015 年）。

⑪ 比如，Anselm Ritter von Feuerbach，Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gueltigen Peinlichen Rechts，Giessen：Georg Friedrich Heyer’s Verlag，1847，ss.45，讨论的就是“犯罪的本质”（Von der Natur des Verbrechens）。

⑫ 关于辅助原则或者谦抑原则的译法，参见王世洲译，[德]克劳斯·罗克辛著，《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社，2005 年，第20 页。关于“谦抑”一词的来历，参见王世洲译，[德]克劳斯·罗克辛著，《德国刑法学总论》（第二卷），法律出版社，2013 年，“主译者后记”。关于“谦抑原则”的含义，参见王世洲，《追寻刑法理想》，北京大学出版社，2019 年，第三章第3 节“刑法的辅助原则与谦抑原则的概念”。关于辅助原则或者谦抑原则在宪法理论中的地位，参见[英]N.W.Barber，The Principles of Constitutionalism，Oxford University Press，pp.187.

⑬ 更详细的说明，参见王世洲.现代刑法学总论（第二版）（M）.北京：北京大学出版社.2018：第六章第1 节。

⑭ 例如，关于英国的一般立法情况，参见：https：//en.wikipedia.org/wiki/Litter_in_the_United_Kingdom。关于新加坡的立法情况，参见：https：//singaporelegaladvice.com/law-articles/littering-killer-litter-offences-penalties-singa pore/

⑮ 参见：Executive Order on Building and Rebuilding Monuments to American Heroes，Issued on：July 3，2020，见 https：//www.whitehouse.gov/presidential-actions/ executive-order-building-rebuilding-monuments-american-heroes/