我国自贸区（港）建设中刑法变通适用的路径探索

李燕青，阎二鹏

（海南大学 法学院，海南 海口 570228）

伴随《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》（以下简称《指导意见》）的发布，开启了海南全境建设自由贸易试验区及探索建设中国特色自由贸易港的历史帷幕，嗣后由国务院公开发布的《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）为应对海南自贸试验区建设提供了具有可操作性的举措。在海南获批自贸试验区之前，我国自贸区战略已形成“1+37”的梯度发展新格局，海南成为第12个获批的自贸区。自贸区（港）一方面是“贸易自由化、便利化”为主要目的的多功能经济性特区模式，另一方面也必然对现有的各项法律制度形成挑战。此种影响不仅体现在惯常之民商事、行政法律层面，亦对作为其他部门法保障地位的刑法适用形成冲击。

一、前置法律规范变更对“法定犯”空间效力的限缩

刑事法理中提出自然犯与法定犯的犯罪基本类型分类命题由来已久，众所周知，在大陆法系国家刑事立法例中，将自然犯规定于刑法典中而将法定犯置于附属刑法或特别刑法的模式是一种通行的立法安排。由于普通刑法典是规范基本生活秩序的法律，而附属刑法或特别刑法则是规范基于经济法、行政法等前置性法律而来的派生生活的法律，故两者在立法价值上呈现出“安定性”与“合目的性”之差异，前者所规定的犯罪范畴相对稳定，而后者则随部分法的变动而变动。自然犯与法定犯的分类正是对上述立法现象的归纳。与上述二元式立法例不同，我国刑法典的立法思路自1997年以来坚持“大一统式”的理念，所有犯罪均被纳入一部刑法典中，其中自然犯与法定犯均被纳入其中①故此，我国部分学者将法定犯界定为“违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事法则所规定的犯罪”是基于国外典型立法例的归纳，但并不符合我国的立法实情。参见刘宪权：《刑法学》，上海：上海人民出版社2012年版，第74页。，此种立法例亦被学者称之为“自然犯与法定犯一体化立法例”②张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法例下的实质解释》，《法商研究》2013年第4期，第56页。。尽管如此，不同模式的立法例本身并不影响自然犯与法定犯成为一种基本犯罪分类类别的共识③当然，法定犯与自然犯的区分具有相对性，随着社会情势的发展变化，两者之间存在此消彼长的关系，学理上关于典型的法定犯、次典型的法定犯与不典型的法定犯的分类正是基于此一考量的结果。参见游伟，肖晚详：《论行政犯的相对性及其立法问题》，《法学家》2008年第6期，第40页。，与此同时，自此种犯罪分类形式提出之后，学界虽对其分类标准持有争议，但对于法定犯是违反经济法、行政法等前置性法律规范的“二次违法性”特征因而与典型之“违反基本生活秩序”的自然犯不同，亦为学理上的共识性认知。例如，我国刑法典虽对自然犯与法定犯进行一体化规定，但后者在立法条文的表述中往往以“违反……法的规定”“违反国家规定”“非法”等作为犯罪构成要素标识其法定犯属性①除分则条款在条文表述中明示“违反前置性法律”的法定犯类型之外，尚存在为数众多的根据体系解释结果佐证其为法定犯类型的情形，如虚开增值税专用发票罪，生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产销售劣药罪等。。换言之，将法定犯置于附属刑法与单行刑法或普通刑法典中，就自然犯与法定犯之分类而言仅有形式差别②当然，二元式的立法模式与单一立法模式相较，可以实现普通刑法典的稳定性，亦可照顾到附属刑法与单行刑法的“变动不居”特征，具有其自身优势，这亦可为当今学理上的多数主张。参见郭晶：《刑事领域中法定犯问题研究》，哈尔滨：黑龙江人民出版社2009年版，第50页。，后者的“二次违法性”特质具有通约性。

如果从自然犯与法定犯这一基本犯罪分类的视角观察，结合《指导意见》与《总体方案》中“加快金融开放创新”“实行包容审慎监管”“负面清单管理制度”等一系列政策、制度的落地，伴随海南自贸区建设过程中相关经济、行政法律法规的变化，在自贸区内法定犯的适用范围必然会发生影响：

一方面，部分法定犯所涉个罪的适用空间会大大缩减。以《刑法》所规定的非法经营罪为例，根据《刑法》第225条之规定，非法经营行为被类型化为四种，而这四种行为类型又统摄于“违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重”的要求之下，故被视为典型的法定犯类型。众所周知，学理上对非法经营罪的适用范围特别是作为其兜底条款的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法扩张颇多诟病，并提出诸多教义学限缩路径③陈兴良：《违反行政许可构成非法经营罪问题研究》，《政治与法律》2018年第6期，第22页。。与之不同，非法经营罪在自贸区内的适用困境在于前置性法律规范的变更导致其适用范围大幅度削减。从非法经营罪的构成要件来看，“违反国家规定”是其构罪的逻辑前提，而多年以来我国对经营行为的行政许可仍是主要管理模式，非法经营罪法条中所出现的“未经许可”“未经国家有关主管机关批准”可谓“违反国家规定”的下位概念。但在自贸区内，“建立负面清单管理制度”是扩大投资领域开放的主要举措，被视为“划清政府权力与市场自治的边界、大幅削减行政审批事项，改变通过事先行政审批手段开展管理的单一模式”④徐文进：《中国（上海）自贸区法律监管模式探讨》，《财贸研究》2014年第4期，第100页。的制度创新。在“负面清单模式”下，通过列举的方式明确企业不能投资经营的领域和产业，在此清单之外，则为合法经营范围，契合了“法不禁止即自由”的现代法治精神。由于此一特殊的管理制度，原先诸多需要进行事先行政许可的行业和领域，在新的管理模式下，并不需要进行事前行政许可，只要不是负面清单所禁止的行业和领域，行为人无需经过事先审批即可从事相关业务。“行政许可”范围的大幅度限缩意味着，原先非法经营罪构罪前提的“违反国家规定”范围亦在自贸区内受到限缩，其适用频率亦会降低。与之类似，虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪亦将面临同样的命运。根据《刑法》第158条和第159条之规定，“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记”“未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资”“在公司成立后又抽逃出资”分别构成上述犯罪的行为要素。显然，上述犯罪成立的前提在于违反《公司法》中有关公司登记“注册资本实缴登记制”的规定，但由于在自贸区内施行“认缴登记制”“先照后证登记制”“年度报告公示制”等特殊的公司工商管理制度，获得公司登记无需实缴出资。在此种现实系下，行为人不需要虚报注册资本即可获得公司登记，亦不存在虚假出资和抽逃出资的空间。尽管2013年12月出台的新《公司法》将一般公司的注册资本实缴制改为认缴登记制，嗣后的全国人大常委会亦因应出台相关立法解释，将虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪的适用范围明确为“只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”。但伴随着自贸区内更加开放的金融政策、便利的营商环境的构建，目前依据相关法律、行政法规、规章等依然实行注册资本实缴登记制的公司亦可能逐渐放宽管制，这也将使上述犯罪在自贸区内的适用可能逐渐限缩。总体而言，在以“违反国家规定”名目出现以前置的经济、行政法律规范为前提之法定犯，于自贸区内适用大多会面临适用空间缩减的现象。

另一方面，部分法定犯所涉个罪将无法适用之局面。以逃汇罪、骗购外汇罪为例，根据《刑法》第190条、第191条之一的规定，“擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外”“使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据骗购外汇”分别构成两罪的行为类型。这两种犯罪显然与我国的外汇管制制度密切相关，为维持国际收支平衡、增强人民币信誉，我国历来施行严格的外汇管控政策，《外汇管理条例》《结汇、售汇及付汇管理规定》等行政法规对购汇场所、购汇单证、购汇手续等有严格的规定。但在“加速金融制度创新”的政策引导下，我国自贸区外汇管制政策得以松绑，以上海自贸区为例，按照《中国人民银行关于金融支持中国(上海)自由贸易试验区建设的意见》第6条的规定，“条件成熟时，(自由贸易)账户内外币资金可自由兑换”。而《指导意见》与《总体方案》亦将“深化外汇管理改革”作为海南自贸区（港）建设的重要内容，可以想见，在以“建设中国特色自由贸易港”为目标的海南自贸区建设中，其外汇、金融管理制度将更为开放，而“人民币与外币自由兑换”的政策落地亦只是时间问题。特殊的外汇管理制度与货币政策对外汇犯罪在自贸区内的适用会形成冲击：就逃汇罪而言，自贸区内的公司、企业或者其他单位完全可以自由携带外汇进出境，欠缺本罪构成前提的“擅自”或者“非法”要素；同样，对于骗购外汇罪而言，由于“自由兑换”制度亦使得事实上不存在骗购外汇发生的空间。与之类似，非法吸收公众存款罪在自贸区特殊的金融管理制度下亦可能面临适用的困难。众所周知，非法吸收公众存款罪立法之初，其目标定位在于保护“利率管制”为核心的金融管理秩序①郝艳兵《：立足公众资金安全限缩非法吸收公众存款罪》《，检察日报》2017年9月3日第3版。，任何未经批准的集资行为理论上都会对我国的利率管制制度造成侵犯，但伴随民间金融尤其是近年来互联网金融新型融资方式的勃兴，上述立法定位显然已无法适应社会经济的发展，非法吸收公众存款罪在司法适用中的“极度扩张”亦引发了学理上的普遍诟病。我国奉行已久的金融政策之弊端亦引发决策层的反思，2013年7月，央行取消存贷款利率下限管制，被视为推行“利率市场化”改革的重要信号。当然，在各种风险预案尚未形成共识的前提下，推进利率市场化进程不可能在全国范围内展开，区域性的先行先试是符合中国国情的现实选择，而海南自贸区（港）作为“全面深化改革开放试验区”无疑是开放型金融政策试验的首选区域。如果利率市场化后存款利率完全开放制度落地，则对于非法吸收公众存款罪而言，“未经依法批准”无法成立，本罪也将无存在的空间。

二、自贸区内刑法适用的普适性与特殊性关系辩证

如上所述，在特殊的经济、行政管理政策下，我国《刑法》分则中法定犯所涉诸多个罪在自贸区内的适用因前置性法律规范的变更将受到影响，与自贸区外之刑法适用形成显著差别，换言之，刑法适用的空间范围将面临普适性与特殊性冲突的难题，需要进行法理释明，以证成刑法在自贸区变通适用的前提。

部分学者虽然认可对同样的行为在自贸区内外可能获得不同的刑法评价结果，但对自贸区内刑法适用的特殊性并不认同，理由在于，造成上述不同之刑法评价结果是由这些行为的法定犯特征及相应刑法条文的空白罪状所决定的。在“二次违法性”前提下，法定犯构罪的判断过程是以第一层次的行政违法性与第二层次的刑事违法性“组合而成”，第一层次的判断不满足时，无需进入第二层次的判断，同样的行为在自贸区内不构罪的缘由即是因为此种行为无法满足第一层次的判断，而非刑法部分条文在此区域内不适用②这是部分学者在国内学术研讨会上提出的观点。参见刘宪权《：自贸区建设中刑法适用不可回避的“四大关系”》《，政法论坛》2014年第5期，第152页。。笔者认为，首先，法定犯的构造并非如上述学者所言由“行政违法性与刑事违法性组合而成”，尽管与自然犯相较，法定犯具有的“二次违法性”特征为学理上的共识，但最终对行为构罪的判断依据只能是刑法规制法定犯所确立的犯罪构成要件。当然，由于法定犯的“二次违法性”特征决定了在判断其是否构罪时需要借助经济、行政等前置性非刑事法律规范，由此形成独特之“空白罪状”。空白罪状虽“具有表征民事、经济或者行政上的一般违法性和刑事违法性的双重违法结构”③陈兵《：空白罪状适用的规范性解释——以前置性规范为中心》《，西南政法大学学报》2014年第2期，第98页。，进而联接一般违法与刑事违法构建刑事归责的结构体系，但其作为法定犯构罪前提的独立构成要件定位确实无可争议的④当然，学理上对于空白罪状本身的特殊构造所导致的民主性、罪行法定追问与实践难题等亦存在较多分歧。参见刘艳红：《空白刑法规范的罪行法定机能——以现代法治国家为背景的分析》，《中国法学》2004年第4期，第134-135页。。法定犯构罪与否最终取决于犯罪构成要件，而非前置性法律规范，相反，即使非刑事法律规范中不存在“追究刑事责任”的规定，亦存在空白刑法规范适用的余地⑤肖中华《：空白刑法规范的特性及其解释》《，法学家》2010年第3期，第68页。。其次，如前文所述，自贸区内对法定法犯所涉部分个罪的刑法适用的影响既包括可能缩减适用空间如非法经营罪、虚报注册资本罪等情形，亦包括可能完全无法适用如外汇犯罪之情形。如果说就前者而言，刑法条文尚有“部分”适用之空间，那么，对于后者而言，则是相关刑法条文完全无法适用，其适用的特殊性不言而喻。再次，所谓刑法适用的普遍性与特殊性，意在说明，同样的行为在特定区域会出现不同的刑法评价结果，自贸区内外会导致同样行为的不同刑法评价结果正说明了刑法适用特殊性。如果按照上述学者的分析，刑法适用即无特殊性可言，但如下文所述，刑法总则关于刑法适用空间效力中“属地管辖”原则例外的规定，实质上是通过立法形式对刑法典适用的特殊性进行了说明，此种立法确认按照上述学者的主张显然无法圆说。

由上可见，自贸区内刑法适用较之其他区域存在特殊性，此种特殊性并非个例现象，刑法适用的普适性与特殊性关系问题亦非自贸区所独有，此问题在学理论证路径上可归纳为刑法适用的空间效力问题，即“一国刑法在什么地域、对什么人使用的问题”①张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2016年第5版，第69页。。学界普遍将刑法的空间效力界分为对国内犯的适用与对国外犯的适用。显而易见的是，刑法对国内犯的适用原则以“属地管辖”为基准是包括我国在内的成文法国家的立法通例，亦即在中华人民共和国领域内犯罪的适用中国刑法典。不过，此一原则性规定亦存在例外情形，根据《刑法》第11条的规定，“享有外交特权和豁免权的外国人”的刑事责任追究基于特殊的国际公法共识通过外交途径解决，因而不适用中国刑法。与此同时，我国港澳台地区基于众所周知的原因亦不适用中国刑法。上述两种情形构成了属地管辖原则的例外，亦成为刑法适用普遍性的例外。与此两种排除整个刑法典适用的情形不同，我国《刑法》第90条亦规定了刑法典部分条款不予适用的情形，即“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常委会批准试行”。

《刑法》第90条之规定开启了学界对我国刑法“变通实施权”问题之研究，亦成为研究刑法适用普适性与特殊性关系的重要维度。可以肯定的是，少数民族地方社会发展不平衡是确立民族自治地方刑法变通实施权的根本原因，但学界对此一权利的授权依据及其权利属性等问题仍存有较大争议。不少学者从《宪法》及《立法法》的规定出发，认为刑法关于民族自治地方刑法变通实施权之规定违宪，其主要理由在于，根据《立法法》第9条之规定，有关“犯罪和刑罚”的立法事项属于全国人大的专属立法事项，只能由其制定法律，将其作为授权立法事项背离了《立法法》之规定②李健，邵栋豪：《我国民族自治地区刑事立法权的追问、批判与重构》，《法学杂志》2005年第5期，第27页。。另有学者基于《宪法》《地方组织法》和《立法法》的相关规定指出，省级人大和常委会作为地方性法规的授权立法主体虽有宪法性依据，但其立法事项限定在“不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下”，对于法律、行政法规则没有变通之权，《刑法》第90条之规定与此相悖③王培英：《析刑法对民族区域自治地方立法变通权的规定》，《法学杂志》2001年第5期，第50页。。

首先，从授权立法的学理研究来看，在广义的授权立法概念下，存在“职权立法”与“狭义授权立法”之别，前者针对的是全国人大及其常委会以外的享有规范性法律文件制定权的主体，后者则指除职权立法之外的其他授权立法情形④郭道晖：《论国家立法权》，《中外法学》1994年第4期，第13页；周旺生：《立法论》，北京：北京大学出版社1994年版，第326页。。而在我国的立法实践中，对于狭义授权立法则存在“法条授权”与“决议授权”两种表现形式，《刑法》第90条的规定属于前者。以这些学理研究为背景，所谓“省级人大只能在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下制定地方性法规”的说法，只适用于“职权立法”之情形，对于狭义授权立法而言并无不当。相应的，我国《立法法》只通过列举的方式明确了“决议授权”的两类情形，而对于“法条授权”则没有明确，而从相关立法背景文献资料来看，无法得出《立法法》否定授权立法的结论⑤张春生：《中华人民共和国立法法释义》，北京：法律出版社2000年版，第71页。。其次，以“犯罪和刑罚属于全国人大的专属立法事项”为由得出“刑法变通实施权”之立法规定违宪的结论亦值得商榷。一方面，从《立法法》第9条之完整表述来看，即“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。该法律条文对相关专属立法事项的排除对象是国务院，可视为专门针对国务院立法主体的限制性规定，由此作为刑法相关规定违宪的直接依据并不充分；另一方面，同样从《立法法》第8条和第9条的规定来看，全国人大及其常委会绝对保留的立法事项禁止授权其他立法主体行使的规定，其适用前提在于全国人大应当制定“有关犯罪和刑罚”的法律（即刑法典）尚未制定，相应的，对于现行刑法典的部分修改、补充和解释则也并不适用，否则就无法解释《宪法》和《立法法》中授权全国人大常委会在不同相应法律基本原则抵触的前提下，对全国人大制定的法律进行补充、修改和解释的规定。由是观之，为了使上述立法规定相协调，应当将《立法法》第9条所确立的“有关犯罪和刑罚的法律属于专属立法事项”的原则理解为，通过专门决议作出的整体性授权立法①游志能《：刑法变通实施权的本质与制度完善》，《江西社会科学》2017年第7期，第188页。，对部分法律条文作出变更的事项不在此适用范围之内。再次，即使刑事立法对“刑法变通实施权”未进行规定，无论如何，法律规则基于种种原因而导致的适用上的不确定性都是无可否认的事实，进而导致刑法实际适用上的变更情形。就我国各地区的刑法适用而言，各刑法修正案、有权部门的司法解释、省级司法机关对相关司法规则的细化规定，都在某种程度上会导致刑法的变更适用。况且，“刑法变更实施权”所针对的变更事项从立法规定来看，必须受到罪刑法定、罪刑均衡等刑法基本原则的约束，而且是在原有罪刑规范下的“出罪”变更，并非是在刑法规定之外建构新的罪行规范。

总言之，刑法适用的普遍性与特殊性不仅是符合我国法律实践的事实，更获得了包括《刑法》第90条在内的立法确认，而自贸区内的刑法适用与《刑法》第90条所规定的情形具有高度同质性，这是毋庸置疑的，从而协调刑法适用的普遍性与自贸区内的特殊性之间的冲突自然应成为学理及实务关注的重点。

三、自贸区（港）建设中刑法变通适用的路径

既然无论在事实还是规范层面，刑法在自贸区内的适用都面临普遍性与特殊性的冲突，那么，如何在规范意义上保障刑法典在自贸区内的变通适用不仅对于自贸区“构建完善的法律制度”的意义重大，亦是自贸区建设发展的前提。如前文所述，自贸区作为我国深化改革开放的试验区和前沿阵地，伴随“深化改革完善市场机制”“金融创新”“贸易监管模式创新”等相关制度落地，势必要求对现行经济、行政法规等进行适时更新，既有刑法典中法定犯的罪刑规范亦同样需要变更适用。

（一）立法路径的探索

从立法论的视角看，逻辑上对于自贸区内刑法变更适用的路径可能存在刑法修正案、立法解释和法条特别授权三种模式，而当前学理上对于自贸区内刑法变更适用的立法路径主要集中在前两种模式。如部分学者提出可以采用颁布刑法修正案或进行立法解释的方式化解自贸区内刑法适用普遍性与特殊性之难题，即对于自贸区内无法适用和需要对构成要件进行部分修改的两类罪名，可通过刑法修正案或立法解释废除相关罪名或者对相应罪名的构成要件进行适度调整②刘宪权《：自贸区建设中刑法适用不可回避的“四大关系”》，《政法论坛》2014年第5期，第154-155页；刘宪权《：中国（上海）自由贸易试验区成立对刑法适用之影响》，《法学》2013年第12期，第133页。。在笔者看来，刑法修正案与立法解释模式或许对自贸区内刑法的变通适用而言并非最优路径：首先，可以肯定的是，在我国刑事立法实践中，从1997年《刑法典》颁行至今，已通过1部单行刑法与10个刑法修正案，后者无疑成为当下刑事立法修改、完善的首选模式。采用刑法修正案的方式修改刑事立法固然具有诸多优点，如“维持刑法规范体系的协调统一”“有利于公众认知与司法适用”“契合法典化的立法按传统”等③高铭暄，郭玮：《我国刑法修正模式辩正》，《法学杂志》2018年第12期，第7页。。但其局限性亦至为明显，如多数学者提及的刑法修正案以被动回应、应急立法为基本特征，修法时“往往难以统筹兼顾，容易导致修改后的条文之间缺乏体系逻辑的一致性与规范内容的合目的性”④梁根林《：刑法修正：维度、策略评价与反思》《，法学研究》2017年第1期，第61页。，而作为刑法典内在要求的稳定性特质亦决定了其不能朝令夕改，难以应对新型犯罪不断涌现的社会现实⑤郭泽强《：从立法技术层面看刑法修正案》《，法学》2011年第4期，第20-21页。。正是基于上述对刑法法典化局限性的考量，晚近以来伴随刑法修正案急速加剧的立法步伐，学理上不断有学者主张改变单一的刑法典立法模式，采用刑法典与单行刑法、附属刑法抑或以刑法典为核心、轻犯罪法为辅助、刑罚与保安处分措施并行相结合的多元化、分散式立法模式予以替代⑥周光权《：转型时期刑法立法的思路与方法》《，中国社会科学》2016年第3期，第139-141页。。上述学理认知不乏真知灼见，肯定与否定意见均具有一定的道理，但是就本文研讨主旨而言，采用刑法修正案的方式对自贸区内的刑法变更适用提供立法路径有其局限性。一方面，如前文所述，刑法修正案之所以成为1999年之后我国刑事立法中的唯一修法路径，正是由于其可以维持“大一统的刑法典”的立法传统，其核心要义则在于其适用的普适性，故历次刑法修正案对刑法典原有条文的修改均针对事项而非区域，自贸区内的刑法变更适用恰恰要求强调刑法适用的地域差别，委诸刑法修正案的模式恐怕并不合适。另一方面，现有的12个自贸区的自身定位、建设目标、经济社会发展的实情等各不同相同，用统一的刑法修正案模式应对不同的自贸区适用亦不现实。众所周知，自2013年在上海设立首个自由贸易试验区以来，我国已陆续宣布设立12个自贸试验区，而国务院对每个自贸区均印发了“自贸区总体方案”。尽管各自贸区总体方案中不乏一些共性表述如“提升贸易便利化水平”“扩大投资开放”“深化金融领域创新”等，但在具体建设目标、战略定位、建设内容等方面亦存在显著差别。以海南自贸区（港）为例，与其他自贸区相较，《总体方案》中所明确的“海南自贸试验区的全域性试点”“中国特色自由贸易港建设的后续目标导向”“医疗卫生、文化旅游、生态绿色”等内容是彰显海南发展定位的特色试点内容。由此可见，各自贸区建设内容具有结合自身发展定位的个性化特征，与之相关的各种经济、行政管理政策、制度法规在侧重点、开放程度方面亦不可能完全相同，采用单一的刑法修正案模式分别针对各自贸区的实际情况分别应对，必然导致整个刑法典的臃肿，亦不现实。

其次，采用立法解释模式变更自贸区内刑法适用的路径亦会面临与刑法修正案类似的“无法针对不同地区分别作出解释”的局限。部分学者认为，采用立法解释解决自贸区内刑法变更适用已有相应的实践，并举例言之，2014年4月24日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第158条、第159条的解释》中所规定的“刑法第158条、第159条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”，是针对上海自贸区修正相应犯罪构成要件的尝试①蔡博豪《：中国（上海）自贸区刑法个罪的修正适用》《，北京政法职业学院学报》2016年第1期，第48页。。其实，上述立法解释出台的背景是源于2013年12月颁布的新《公司法》取消了一般企业单位最低注册资本限额的规定，从而使《刑法》第158条、第159条适用的前置性法规发生变化，并非针对自贸区的特别规定。不仅如此，立法解释与立法的性质差异本身决定了其只能是对刑法典相关法律条文规范含义的说明，而不是对规范的再造②也正是因为立法解释与立法权这种本质差异，导致学理上对当下我国立法解释的实践诟病颇多。参见张明楷：《立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心》《，清华法学》2007年第1期，第20页。。与之相较，自贸区内刑法适用的特殊性决定了对其进行变更适用的必要性，此一变更必然涉及具体犯罪构成要件的变化③有必要说明的是，自贸区内刑法适用的特殊性既表现为在部分犯罪类型上的出罪或者轻缓化，亦可能表现为部分犯罪类型上的严厉化。参见王霖，阎二鹏《：海南自贸区建设对刑法适用之影响及罪刑归责建构》，《海南大学学报》2018年第6期，第19-20页。，而不仅仅是对相应法律条文真实含义之说明，否则，刑法适用的特殊性就无从谈起。显然，刑法变更适用的目的是立法解释所无法胜任的。

再次，通过“法条授权”的方式赋予各自贸区“刑法适用变更权”的模式可避免上述立法路径的弊端。如前文所述，刑法典通过“法条授权”的方式赋予民族自治地方的刑法适用变更权具有法理基础，亦不存在与《宪法》《立法法》等宪法性法律规范相悖之处。而自贸区刑法适用情形与民族自治地方存在高度的同质性，自然可以借鉴《刑法》第90条之规定，赋予各自贸区提出刑法适用变更的权利，同时，由全国人大常委会批准实行。

（二）司法路径

无论上述立法论的主张能否在立法中实现，司法路径都应作为在自贸区内实现刑法适用特殊性目标的重要路径，特别是在修法成本高、周期长等现实因素约束下，司法路径可能成为在自贸区内刑法变更适用的主要途径。欲通过此一路径实现既定目标，一方面，需要树立与自贸区发展相适应的刑事司法理念。自贸区的成立是我国深化改革开放的标志性举措，其成立之初即被赋予“先行、先试”的试点性定位，各种新型贸易方式、金融创新模式等必然层出不穷，随而急需加快政府职能转变，创新监管模式。与其他自贸区相较，《总体方案》中明确了海南自由贸易试验区的发展目标是“为逐步探索、稳步推进海南自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策体系打好坚实基础”。自由贸易港作为当今全球开放水平最高的特殊经济功能区，无疑在开放空间范围、规模、改革自主权等方面比自由贸易区将更为深入，为确保上述目标实现，在自贸区内实行“一线放开、二线高效关注”“审慎的监管措施”“建立与负面清单管理方式相适应的事中事后监管体系”等新型监管模式成为共识。显然，刑事司法理念亦需与上述共识相契合，围绕保障自贸区（港）“加快构建开放型经济新体制”的中心，“对新兴行业、新的交易行为加强保护，审慎使用刑法手段”①葛庆峰《：及时研判自贸区犯罪新动向》《，检察日报》2015年7月20日第3版。。故此，在自贸区“宽缓”的刑事政策导向下，部分学者提出的在此区域内“推行司法犹豫制度”即具有可行性，即在充分考量社会效果的前提下，以暂缓或节制国家刑罚权的行使为指向，裁量作出不启动或暂缓启动司法启动决定的制度②徐鹤喃，郭云忠《：刑事司法中的犹豫》《，法学家》2006年第6期，第80-81页。。刑事司法犹豫制度有利于解决自贸区创新经济贸易行为在司法认定中的武断现象，更可为司法人员保留一定的“容错空间”，为司法创新提供保障。另一方面，在解释路径上，可通过最高司法机关与地方司法机关出台规范性司法解释、指导意见等及时调整自贸区内刑法的具体适用。在我国刑事立法“定性定量”的立法安排，导致刑法分则中大量规定“罪量要素”成为普遍现象，立法的简洁性决定了在立法条文中无法对其进行具体之规定，只能委诸司法机关出台司法解释。法定犯之情形亦然，在为数众多的法定犯中“数额”成为最主要的构罪定量因素表现形态，与其他区域相较，自贸区内的开放型经济新体制决定了对于具体罪量要素的限定必然应有所不同。如对于前文所述及的在自贸区内无法适用的个罪可先通过最高司法机关颁布司法解释予以明确，而对于在自贸区内适用空间限缩的个罪，则可由最高司法机关以司法解释的方式对其中的罪量要素进行特别规定。基于目前自贸区资本频繁流动、经济交往密切、贸易方式创新的现实情形考量，对于法定犯司法解释的重点在于从“数额”上提高量刑标准和入罪门槛，对于经济犯罪个人入罪数额和单位犯罪的入罪数额均进行提升，在具体量刑中亦可设置较为轻缓的量刑幅度。除此之外，各自贸区所涉地方司法机关亦应结合自身情况发挥司法能动性，出台有针对性的刑事司法指导意见，对本区域内的刑事案件的办理的基本原则、刑事政策、法律适用标准、方法以及相应的个罪适用提供办案指导意见③就此方面，我国相关自贸区已有相应的司法实践，并累计了一定的司法经验。如上海市检察院于2013年率先成立了“自贸区检察室”，并出台了国内首部《上海检察机关涉中国（上海）自由贸易试验区刑事法理适用指导意见（一）》，并将适时发布系列指导意见。参见郭剑烽，施坚轩《：上海检察院发布首部自贸区刑法适用指导意见》《，新民晚报》2014年11月3日第A3版。。

显然，自贸区（港）内刑法变通适用的立法路径与司法路径分别具有不同之属性与功能，无法相互取代，未来通过两种路径的相互补充、协调方可为自贸区（港）的建设提供坚实的法治保障基础。