死者人格保护的伦理基础——兼论《民法典》第994条同第185条的体系调适

宋雨鑫

（对外经济贸易大学 法学院，北京100029）

一、问题的提出

死生亦大矣。民法以现世人为基准调整生活世界，而死后世界在所不问，但死亡并未终结生者对逝者的追思，并未从无形精神层面消亡死者之人格形象。故而民法又不得不回应死者人格①对该问题域不同的理解，有“死者人格保护”“死者生前人格保护”“死者人格利益保护”“死者人格权利保护”等不同概括和抽象提取法。事实上，对核心问题的提炼已揭示论者对该问题的价值取向和论理基础。笔者将该问题提炼为“死者人格保护”问题，其目的在于，在正文对该问题背后的理论争点进行有效分析和澄清之前，尽可能摒除内含于问题提出中的价值前见和价值判断。此处“死者人格”是基于事实的描述，不存在规范意义上的判断，表明笔者并未先就死者在规范意义上是否存在人格权或人格利益作出选择，特此说明。是否要保护及如何保护的问题。我国对此问题的讨论肇始于1989年的“荷花女”案，司法立场从承认死者的人格权利②承认死者具有名誉权的典型案件由“荷花女案”和“海灯法师案”。参见1989年4月12日最高人民法院复天津高级人民法院《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》（已失效），〔1988〕民他字52号；1990年10月27日最高人民法院《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师的名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》（已失效），〔1990〕民他字第30号。到否定死者具有人格权利③1993年8月7日，在最高人民法院发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（已失效，法发〔1993〕15号）中，最高人民法院以“死者名誉”的称谓取代之前“死者名誉权”，表明其不再认可死者具有人格权利的立场。，到2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》颁布后，司法界和理论界渐形成“近亲属利益保护”的通说。循此说，保护死者之目的在于保护与死者亲缘血脉关联的生者之名誉或对逝者的敬爱追慕之情[1]148，由此实现对死者的间接保护。该理论虽能较为妥善解释近亲属起诉，且有权因自身遭受的精神痛苦请求赔偿精神损害的理据，但该理论无法有效应对来自更广阔的生活世界对法律提出的挑战，基于近亲属保护立场的死者人格保护存在明显的法律漏洞。

随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的颁布，体系位置列于“总则编·民事责任”章的英雄烈士保护条款第185条同位于“人格权编·一般人格权”章的一般死者人格保护条款第994条之间的关联和张力为学者注意，立法的新动向明显对“近亲属利益保护”说的诠释力造成冲击。法律体系对生活世界的描绘能力和诠释能力，会影响到其对生活世界的调整能力、规范能力。在民法典制定并颁布后，有必要对死者人格保护论域的既有理论争议进行回顾和检讨，特别是对“近亲属利益保护”说进行反思，以探求与本时代人之情感需求和利益需求同振的理论解释框架；在此基础上，进而对《民法典》第994条和第185条进行体系考察，关注的核心问题是，此两条规范是否如学者所言存在公共利益同私人利益“在价值取向上的偏重差异”[2]42；若存在，是否能在死者人格保护的体系框架内得到妥当调适。

二、争议问题及理论方案的再类型化界定及检验

（一）既有理论争议的再类型化分类

回顾该问题域项下既有研究成果，各学说或归入直接保护的规范模式，或归入间接保护的规范模式，两种规范模式在保护法益、行使权利者、救济方法、保护期间等内容上均存在差异[3]300。但直接保护/间接保护以保护对象或保护方式为区分标准，在检讨死者人格保护问题的理论基础时，无法直观清晰地考察手段内部的理论构造，因此，有必要对既有学术研究成果进行再类型化的分类，以探查该问题核心的理论争议点。

生者需要对死者进行保护，此乃人所共情、世所共推的伦理法则，在法律的世界中，人们也渐形成法律需要对死者进行保护的共识，但旋即面临巨大的理论证成难题。民法以法律主体需具有权利能力为起点，即要求享有权利、承担义务的抽象可能性。民法为自然人的权利能力设定的唯一限制是要求人是现实的生物存在，自然人的权利能力始于出生而终于死亡。以生死为界设定了权利能力的“现世性”标准[4]394-395，而死后世界包括死者在内因不具备主体资格被排除出法律调整的领域，为死者人格保护设置难以逾越的主体资格障碍。要想在理论上证成法律对死者人格的保护，论者首要回答的问题便是无权利能力者何以受到民法保护？

由此，以该问题的不同回答和论证路径为区分，可以将既有研究成果再界定为三类。第一类是维持既有的体系秩序，不轻易越过生死界限。故其承认自然人死亡后因不具有权利能力，无法享有人格权利，侵权者所能侵犯的，只能是生者的人格权利或人格利益。此即“近亲属保护说”，为司法实务界和理论界的通说。第二类则大胆突破生死之界门，为死者具有权利能力或至少部分具有权利能力寻找理据。代表观点援引德国法上法布里秋斯的“权利能力相对化”理论试图证成死者具有部分权利能力，由此可以享有有限的人格权利，行为人侵犯死者人格权利的，得直接以死者名义而近亲属代为救济[5][6]。与此观点同类，亦有死者具有“准人格”的看法[7]。第三类介于前两者之间，在不逾越权利能力生死线的前提下，试图转以证成人格权利继续作用或客观存在人格利益。此论证路径最早为德国联邦法院采用，后我国台湾地区王泽鉴教授亦持此见[8]298-301。我国大陆地区学者亦有不少学者秉持这一观点，要求对死者人格进行直接保护[9]。

（二）三重标准检验下的死者人格保护理论

问题之矛不断攻击着理论之盾，作为有实用性的学科，法学理论的解释力不仅来自体系内部的周延严密，也来自对外部生活世界需求的满足和问题的解决。近年来，死者人格保护问题领域的既有研究成果并未很好回应层出不穷的问题实践，特别是在对待英烈保护问题上的实践旗帜鲜明地选择维护公共利益的论证路径，更使得我们反思以私人利益为价值基座的死者人格保护论证是否充足。鉴于此，为充分比较和评断该问题域下不同解释框架的诠释力，兼以检验自身解释框架的理据，笔者拟采用三重标准对各解释方案进行观察。

1.逻辑周延性标准

有解释力的理论首先源自自身逻辑结构的严密，否则，逻辑上的漏洞已然否定理论在观念体系中的证成。以此为凭，上述三类推理路径中第一类因不违背既有民法逻辑体系得以自圆其说，能在逻辑周延性层面得到检验。第三类路径试图避开主体资格障碍，但无论如何论证人格利益的客观存在，死者权利能力的证成难题无可躲避。对该路径最有力度的质疑是，无论客观上是否存在死者的人格利益，在法律上得以保护的人格利益以法益形态出现，权利能力首先是一种法律资格，具备这种资格，才涉及具体取得权利、承担义务的环节。除非法律逻辑上承认法益的享有可以不以存在法律主体为前提，否则该路径始终面临死者无权利能力的苛责。此外，死者人格利益近亲属主张的转换理据并未在该路径中得到很好的诠释。第二类路径大胆打破死亡界限，如能在理论上证成，足以动摇整个民法逻辑体系的基石而使体系颠覆，故而需要重点考察。从持此见解的学者论述看，所谓“部分权利能力”的概念抽象度同一般意义的民事权利能力并非一致，前者从“相对具体的民事法律关系领域判断某一类主体在法律关系中具有的权利能力”[10]51。该类型划定即使成立，也是位于民事权利能力概念下的“次类概念”，以“一般—具体”为划分标准。何况该类别划分是否成立首先受到一般权利能力的“现世性”标准检验，如果说胎儿尚且可以解释为“不完全意义的出生”（不完整、非独立但有肉体存在），我们却很难指认肉身消亡的死者为“不完全意义的死亡”①当然，也有观点认为死者在精神意义或符号意义上尚未死亡，如是诠释也面临标准不一致的问题，胎儿以物质有形存在为诠释，死者却归于无形之精神。。实际上，“部分权利能力”说混淆了权利能力同具体权利之间的区别，把可能性错误理解为实际、具体的权义状况，实际也混淆了权利能力同行为能力之间的界限[11]66，因此无法通过第一层逻辑周延性检验难以在理论上证成。

格外需要申明的是，如果不能看到权利能力制度的历史发展及其背后的伦理内核，面对如死者人格保护等民事领域的边界性问题，论者便可能轻言改变“出生—死亡”这一现世界线。权利能力的生死标准不能仅仅当作对法律人格的限制，也要看到其作为“唯一”限制的意义。通常情况下，人类在生死面前面临相同的境况，生而不由自身意志决断，死非人之追求亦无可避免。正因人无法选择生死，在此意义上人人平等。除死生之限制民法对自然人的主体资格再无有要求，也因此不区分生物学上存在的人（homo sapiens）所具有的千差万别，有美丑之别、人种之分，更有情志性状、智力高低上的分别。这些分别在法律上一概如蒸汽熨烫般被抹平了，无外乎法律上的人以“persona”（面具）为称，万千形状的人都被带上同样的面具，在本质上，我们都被私法视为同样的以理性、自由为内核的人。因此，高度抽象的权利能力制度是必要的，不能以任何具体的、“量”上的因素去分解[12]57；权利能力代表的是法律主体行为的无限可能性，不因除生死之外的任何标准限制其可能。至于“部分权利能力”说认为的权利能力在具体的行为领域才有意义，事实上，缺少形式平等的基础，理论构造首要面临的问题便是论证仅在具体、部分领域生效的权利主体如何进入其他民事领域，为解决问题制造新的理论难题，实不可取。

2.体系严密性标准

在第一重逻辑周延性检验后，尚需通过体系的严密性检验。此二重标准都是基于体系的内部视角，区别在于前者立足法理基础，后者因法律的实践特质而立足实定法。出于法的安定性维护之必要，某理论方案即使通过理论逻辑的检验，也必须在实证法中得到印证，同现行法规范耦合，此即体系严密性标准。在此标准下，若该理论方案演绎下应然的规范构造同既有规范存在冲突，首要考虑的并不是改弦更张，使现行法变更，而是证明该方案不可替代之优越性，并无可替代的、同现行法耦合的方案可供施行，由此有增改删既有规范建筑之必要。

以此为检验标准，则三种路径或多或少面临同现行法规范冲突的情况。第二类直接涉及到民事法律逻辑起点的大改造，同现行法冲突最甚，对理论自身圆融性及不可替代性的要求标准也最高。在该理论方案未通过第一重检验标准，同时面临多种方案竞争情况下，也无法在第二重标准下检验合格。第三类以证成死者人格利益为取向，却无法从《民法典》上获得直接支撑：《民法典》第994条规定保护的是“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗骨等”，缺乏权利表征，延续了相关司法解释否定死者存在人格权益的立场。第一类“近亲属保护”说过去同司法解释之立场一致而具有体系上的严密性，但在《民法典》颁布后难以同现行法保持一致。《民法典》第994条删除先前司法解释中近亲属有权因“遭受精神痛苦”请求精神损害赔偿的表述，使得一般死者人格保护问题中近亲属保护的色彩颇为淡化；而第185条英烈保护条款中的“损害公共利益”的表述，国家公权力机关介入诉讼的构造也使得“近亲属保护说”的体系圆融出现裂痕。

3.客观现实性标准

除体系上的周延严密外，因法律关系不过是对连续统一的生活关系的部分撷取[13]51，法学理论及法律规范也需面向实践不断调整自身，回应和满足现实生活提出的问题与需求。法学的理论框架必须也应该接受来自外部生活世界的质疑，将实践需求内化为理论自身构造的动力和目标，此即客观现实性标准。

在此标准下，后二类路径因采取“单独成类”的保护思维而可以容纳死者人格保护不断发展的现实需求，但因无法通过最基本的体系内部检验缺乏诠释力。第一类的“近亲属保护”路径因为保护范围偏小致使出现法律漏洞，近亲属不存于世、近亲属认为并未遭受精神痛苦或侵害行为人本身就是近亲属的死者被不当排除出法律保护的序列。以近亲属为标准划定死者是否受到法律保护，即使在生者眼中也是荒谬的：难道若生者死后并无亲属存世，法律便可判定生者的死后遗存不具有保护的价值而他人可以随意侵犯？显然，无论是从情感还是认知上，对于此观点人皆无法接受。保护死者人格是为保护死者本身，而非借道保护近亲属。这一判断可以从生活世界乃至法律世界的许多现象得到支持，如对侵犯者而言，或许少部分的动机出自攻击逝者以达到伤害与之有关联的生者的目的，但仅就一般情况而言，诽谤、污蔑死者的人念兹在兹的并非生者如何，而仅仅致使逝者蒙污，使世人对其评价降低。如果说对同死者关联的亲友造成精神上的伤害也是“误中副车”，非其直接目的也。如上所言，虽然“近亲属保护”说在法律逻辑体系内可以证立，但同世人普遍的伦理观念、朴素的生活常识相违背，因此很难在客观现实性层面得到验证。当然，这一评断并非否定近亲属因死者蒙污而自身人格权益受损的可能性，也非否定其有获得民法保护的价值。只是，在死者人格保护的论证上，当明确以保护死者为直接、必要目的寻找理据，而非为近亲属。

综上，本文为死者人格保护的理论证成提出三重验证标准，既有学术研究成果或在体系内部的周延、严密性上无法通过验证，或违背现实生活的一般认识而难以在外部性上通过。既有的解释方案均无法充分提供死者人格保护的法理依据，为此，有必要结合理论检验的三重标准确立新的解释框架，为死者人格保护提供有诠释力、调整力的理论支撑。

三、理论基础：死者人格保护的伦理之维

虽各方案不同，但既有研究成果存在两点相同之处：1.承认死者人格保护之必要；2.为在法律上证成，论者不约而同地在权利思维范式主导下采取人格权利或人格权益的论证路径。为此，笔者必须进一步追问：所谓死者人格保护的必要性，到底落基于何处？除权利/权益方式外便无法实现对死者人格的保护吗？

（一）死者人格保护的伦理基座

针对前一问题，既有路径仍从法律系统内部试图寻找死者人格保护的基石，是一种注定的徒劳无功。基于前文的论证，民法主体制度设置的生死线有其意义，不可轻易逾越，则以权利或权益去诠释死者人格保护必然会面临重大理论建构上的障碍：因“现世性”标准，非理性能认知的死后世界被有选择地排除出民法的调整范围。死亡作为自然事件，其法律意义在于终结自然人积极行为的可能，也在消灭其作为行为前提的法律主体资格。正所谓“皮之不存，毛将焉附”，作为权利义务关系连接点的法律主体都已不存，又何来依附于上的权利或权益呢？因此，对死者人格保护的理论证成无法从法律内部找到基石，生活关系是法律关系的基础，法律作为一种人学，对法律的讨论其实就是在分析人性在法律层面的显现[14]30。为找到死者人格保护的价值基座，论者必须放弃惯有的权利思维，转换视角从法律外部广阔的生活世界中寻找理据。

前文已略有提及死者人格保护同世人普遍的生活观念相关，具体来说，死者人格保护的必要前提源自伦理领域。回到死亡的时刻点，因人死后不具法律主体资格，无法再成为权利、义务的连接点。通常情况下，死亡是不容估算、猝时终结的自然事件，因此死者也不同于因法律拟制而存在的法人主体，后者作为主体及其权利义务关系的终止可以依日程表步步推进，毕结所有事项完成清算程序后方注销宣告其法律上的“死亡”。当生者违背亲友祈愿而无可奈何地逝去，最有可能出现的情况是，肉身消亡，而系缚此世此身的情感、利益联结尚无法骤然终止，必须予以明确、妥善的安排。相比较而言，死者遗留的财产部分可以遵循可继承的原理或依死者生前意愿（遗嘱继承），或在缺乏个体表示的情况下由法律作出兜底性的安排（法定继承）；但涉及人格利益的部分因人身专属性原理，除部分附着人格的财产利益可例外继承外，无法发生继承。实定法的做法是：直接指定由近亲属保护，无近亲属的情况下更缺乏兜底性的安排。

如果说遗嘱是逝者尚在世时对死后世界的期待和安排，不可否认的是这样的期待同样存在于其自身人格的存续，并且就价值排序看，生者对死后人格受到保护之期待远甚于财产，更应得到妥善的对待。毕竟，黄白之物死后无法享有，期待曾作为人的尊严受到最基本的尊重却是人所共愿，因此这期待无需向对待遗产问题一样需个体意志明确表示遗产的归属。死亡本已落入不可知、非理性的境地，哪怕睿智明见如苏格拉底，也并不知晓死亡作为一种出路是否有意义，“我去死，你们去活，谁的去路好，唯有神知道。”[15]80如果这样普遍的期待再得落空，如学者所言因死亡“从法律视野中消失”[16]34，这样的死后世界对生者来说是可怖的，因为它将所有生活的人置于同样的危险和担忧中。对逝者污蔑、侮辱的可能性存在于每一个人身上，于斯时也，我们不再因死亡从现象世界中区分生者与死者①此处借用康德“作为现象的人”（homo phaenomenon）同“作为本体的人”（homo noumenon）的概念区分，作为前者的人死后不再存在，但却在后者本体范畴内实存。，逝者乃已逝之生者，而生者也不过是未逝之逝者罢了。

鉴于法律系统内部无法为死者人格保护提供充足依据，论者合理地将目光投向外部世界，并立刻在伦理道德领域发现普遍认可而又显见的根据。对死者人格进行保护的真正逻辑不在于他/她曾经享有的人格权益，而是因为他们作为人像我们一样曾在世界上生活、存在过，所以生者在其死后仍需维护他们的尊严。正如黑格尔在《法哲学原理》中论述的：“法的最高命令是：成为一个人(person)，并尊重他人为人(person)。”[17]46

（二）作为道德义务的死者人格保护

通过上文的论证可知，死者人格保护首先是伦理的要求，其次才是法律的。以“现世人”为起点的民法本无意调整死后世界，却基于人的尊严应受尊重之要求不得不回应。由此，死者人格保护之必要性便落基于外部的伦理领域而不再受到权利范式下要求具有主体资格之限制，在此基础上，论者要回答的问题是，如何通过合乎法律逻辑的路径将道德领域的要求吸纳入法律领域。

在最近的研究成果中，已有学者注意到死者人格保护的伦理内核，但却将其界定为道德权利[18]。我们必须追问，道德权利被纳入法律领域后以何种形态证成？更确切地说，如果道德权利同法律权利的区别在于是否受到外在强制力保障，当道德权利进入法律领域而获得外在保障，其同法律权利或法益有何区别？如此便又回到了“权利保障—主体限制”的老路，无法在法律上证立。此外，就道德领域而言，也存在道德权利的权利主体能否由已从现象世界退出的死者担任的问题。如果说在民法领域权利是第一性的；但在道德领域，“行善是作为一种道德义务存在”[19]126，道德义务而非道德权利才是第一性的，且二者不必然对称。上文已经论证了对死者人格保护的伦理基础是对人之最基本尊重，这一尊重首先表现为一种德性义务[20]126，且作为一般性的道德义务为所有生者遵守。但该义务在现象世界中并无对应的权利主体，死者缄默，面临身后污名无力回击亦无法发出主张，所能仰赖的是生活的人愿系守伦理盟约，使其泉下安宁。

作为道德义务的死者人格保护，进入法律世界的途径并不需要依靠权利或法益形塑，所取道的为法定义务路径。作为权利法的民法领域内存在一种误区，往往将受到法律保护同具有法律权利连在一起，但受到法律保护也可能仅仅是法律设定了一项义务，要求法律主体遵守但并无对应的具体权利主体。需要澄清的是，在概念上权利必然同义务挂钩，但承担义务并不必然蕴含他人某项权利，亦即侵害权利必然指向某个具体法律主体，但违反义务并不必然[21]7-8。生者与死者之间因一方现世生命不存而成为单方维系的关系，因缺乏双向交互而无法构建起具有法律意义（交互性质或对待性质）①此处所谓对待性质的关系并非如民法上的对待给付义务中的“对待”，后者的对待有明确具体的义务内容，前者只是彰显一种可能性，即使在实证法上仅为单方给付义务，也构成前者的对待性质关系。所谓对待关系是生活着的人与人之间各种关系可能的概称，是交互的；这样的关系无法在生者和逝者之间形成，无论死后人格存在与否，因经验不可感知死亡，于是断绝互动的可能性。的关系，而仅能构建单方遵守的义务而非双向互动的权利。因此，即使义务路径同惯常的权利思维论证路径冲突，也能通过一重之逻辑周延性标准检验，在观念体系中证成。

通过分析，笔者证成了死者人格保护的理论基础。基本主张是：死者人格保护的价值基座在伦理领域，表现为一种普遍的道德义务为所有生者遵守，该道德义务通过上升为法定义务的方式为民法吸纳，这一义务在民法世界中合理归托于公序良俗原则②《民法典》第8条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。，可以看作公序良俗在法律义务领域的具体化表现。对死者人格的侵害行为破坏了代代相延的生者之间的伦理盟约，由盟约转化，生者与死者之间的基本法律关系为：在法律的世界里，死者无权，但生者守义。

四、规范构造：死者人格保护的法律之维

在三重检验标准下，本解释方案还需放置在实证法规范体系及具体适用中观察，因而使剩余两重标准的检验环节同《民法典》下死者人格保护条款的规范诠释及体系适用论证环节重叠，为使行文不致累赘，下文拟将二环节合并论证，主要目的是要在《民法典》第994条和185条的体系证成与体系解释中实现体系严密性标准同客观现实性标准的检验。

（一）死者人格保护的规范体系证成

如果说死者人格保护基于道德义务法定化可以在观念体系中证成，但当观念下沉到现实世界，必然遭遇因具体取向、保护方法差异而带来的质疑，由此带来本解释方案是否能够通过体系严密性标准检验的疑问。民法规范体系中涉及死者人格保护的条款主要为《民法典》第185条和第994条①除《民法典》第185条和第994条以外，在《刑法》《英雄烈士保护法》《烈士抚恤条例》以及相关司法解释中也有涉及死者人格保护的内容，因本文的论证视域集中在民法规范体系内部，所以规范也聚焦于民法体系内。，前者以英雄烈士人格保护为目的，以公共利益维护为指引，对象限于英烈的姓名、肖像、名誉、荣誉，以近亲属提起诉讼为先、检察机关提起公益诉讼殿后；后者以一般死者人格保护为目的，规范中不具“公共利益”之表述，对象范围也略广于英烈，但仅限近亲属起诉。如上种种差异使持否定见解者颇为怀疑两条款能否形成圆融无碍的规范体系。笔者认为，基于共同的立法目的，以《民法典》第185条和第994条为纲目，可以构成死者人格保护的规范体系。

首先，二者统一于保护之对象，且就保护对象看，二者以第994条为一般，而以第185条之英烈保护为特殊。虽早先有英雄烈士不限于逝者也包括生活着的英雄的观点，但《英雄烈士保护法》颁布后，“英雄烈士”之概念当明确限定在逝者②《英雄烈士保护法》第2条第2款规定，“近代以来，为了争取民族独立和民族解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士，功勋彪炳史册，精神永垂不朽。”其中“英勇献身”的限定已然揭示此处的“英雄烈士”被限定为牺牲者。。由此，第994条与第185条在保护对象上达成一致，均是对死者人格的保护，只不过，英雄烈士为特殊一类逝者，在保护方法、程度上或有差异。

其次，二者统一于共同的公共利益维护之目的。对这一观点或许论者多有异议，不仅因条文表述上所谓的“公私偏向差异”，也因攀援既有权利思维范式在“近亲属保护”说的私益保护前见下无法认可公共利益作为共同的立法取向，对第185条具有公益属性无有异议，但对第994条的公益属性必有质疑。事实上，在不秉持任何价值前提下，第994条的公共利益面向是显见的。第994条不再要求“近亲属遭受精神痛苦”的要件，如果强将此条以侵权条款为解释，一则缺乏损害后果之要件，二则无法明确侵犯权益的具体类别，可知民法典不再秉持以近亲属利益保护为间接保护方法的立场③实际上，一般死者保护中的公共利益面向并非无迹可寻，在2001年最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3款规定中以“违反社会公共利益、社会公德等方式”对侵害死者人格的侵害方式进行实质限制，这表明在司法者的思维认识里，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、遗体的行为首先是违反公德的，由此正落入公序良俗原则的调整范围。可以说，死者人格保护的公益取向早有伏笔，不过被私益掩盖而成为无从发觉的“底层认识”。。此外，仅基于文义解释，该条“违反义务—承担责任”的逻辑链条是直接而清晰的。这里可以同第995条作一个比对。第994条规制起点为“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害……请求行为人承担民事责任”，其后第995条则规定“人格权受到侵害的……请求行为人承担民事责任”。条文表述上的区别揭示两条款请求承担民事责任的基础不同，有权利必有义务，但有义务并不必然存在权利，而“民事责任”章开宗明义地在第176条揭示民事责任的直接来源，“履行民事义务，承担民事责任”。虽两条款都导向承担民事责任的法律后果，但后者直接来源是侵害权利，违反义务之逻辑前提内嵌于人格权的权利外观而被隐藏，前者却很难将责任承担归于某种权利之侵害。由此，第995条立法之文本结构同位于“民事责任”章的第185条相同，第994条同第185条的法律逻辑结构一致，都是基于“违反义务—承担责任”的逻辑链条，只不过，该链条受到民法领域根深蒂固的权利思维范式影响，及既有理论研究对本问题的研究脉络而从学术视野中被遮蔽乃至无从得见。

上述回应并未完全消除否定者的疑虑，其最有力的反驳是在两条款文本表述上的区别：第185条明确规定“损害公共利益”，且在《英雄烈士保护法》中明确规定检察机关有权无近亲属或近亲属不起诉时提起诉讼，但第994条一缺乏明确的“损害公共利益要件”，二将主体限制在近亲属，难以从中判定其具有公益属性。笔者认为，立法文本表述上的差异并不消减两条款背后共同的伦理基础，二者在伦理上同质。至于规范上的关联，即使法定义务的理据可在观念世界得以证成，一旦落入规范体系和现实世界的语境，纯粹的理论便不得不同诸多现实因素调和，在本文所举的死者人格保护问题上，要同现实的伦理取向和区分化的人物评价、褒贬标准协调。

死有令名，也因生活时不同追求而有所不同。仅就社会普通大众而言，其声誉维系在于以亲属、友人为核心的社区群体，辐射范围较小，死而为人所怀念，或仅在一乡一地，待到生前与之有互动、交往的亲友一一逝去，活在生者念想中的逝者人格形象随时间经过自然消散，再无深刻情感系缚于上。对于一般死者而言，基于人之尊严维护的普遍义务要求受到以血缘关系为基础的群体形态和群体观念影响，即使家族、宗族观念在民族国家作为基本身份认同的时代业已解体，但该观念惯性尤为强大。社会一般观念将死者之维护义务首先托付于家族，在法律上被构造为由近亲属负责具体保护，这也符合社会普罗大众的一般性期待。

但对于舍生取义、舍己奉国的英雄烈士而言，虽其英雄行为并不以追求死后永垂不朽为功利目的，却因其于国于家的特殊贡献、舍身取义的高尚情怀而为后世永远尊崇、铭记，成为“中华民族的共同记忆和社会主义核心价值观的重要体现”①参见《英雄烈士保护法》第3条第1款。，这也是《民法典》特别点出英烈保护之“公益保护”目的的原因所在，英烈为人所怀念、崇敬，不再局限于一乡一地，仅由私之近亲属担负保护责任同其人物对国家富强、民族解放事业的贡献不相匹配，需由公之国家机关特为表彰，特为维护。

基于上述论证，对《民法典》第994条同第185条的正确解读是：二者不仅在伦理上同质，更在规范上关联，同具公共利益维护之目的，规范内容的差异可以结合不同的现实伦理取向得到合理解读。因此，本文提出的解释方案也可通过体系严密性标准的检验。当然，我们也不能将所有内容上的差异归结于不同的伦理取向，如第185条将保护范围限缩，保护范围封闭在姓名、肖像、名誉、荣誉四项而明显小于一般死者保护范围是否合理，第994条缺乏对一般死者保护的兜底性安排及对死者生前意思的尊重是否合理，这些都有待实践检验而值得进一步探讨，但限于文章篇幅和主体结构，本文不再对此展开讨论。

（二）死者人格保护中的公益、私益调和

上文从死者人格保护规范体系内部进行考察，着重分析第994条同第185条的共同基础和规范关联，但本解释方案如要在体系严密性上通过检验，尚需将小规范体系放置于更大的体系即民法规范体系中观察，考察其与相关规范之间是否存在功能重叠、内容冲突等情况。

不少学者注意到死者人格保护问题域中公共利益和私人利益之间的张力，但张力并非来自体系内部的公、私利益取向偏差，而是源自死者人格保护的公益同近亲属因死者人格遭受侵害于己产生损害的私益之调和。最直接体现是《民法典》第994条中“近亲属有权”是否可以如学者理解既存在近亲属对死者人格保护的诉权，也存在请求其个人精神损害赔偿的实体权利？[22]161

笔者认为，近亲属“有权”不可径直理解为民事实体法上的权利，如为死者权利，一则回到前文呈现的证成难题，二则死者权利近亲属享有的主体转换理据并未在学术研究上得到证成；如为近亲属自身的权利，前已分析第994条作为侵权条款的不足，假使该条真作为侵权条款，则面临第994条同第995条之间的功能竞争，近亲属依自己人格权受到侵害起诉请求精神损害赔偿存在两个请求权基础，形成重复立法，实浪费立法资源，造成功能重叠。毋庸置疑的是，民事责任之承担无法依靠私力救济，而仰赖公力，其中主要路径为司法救济。也因此，这里的“有权”当理解为有权提起诉讼，请求行为人承担民事责任的诉讼权利，诉讼主体同民事主体之间并非必存对应关系，由此不至产生法律逻辑上的冲突。实际上，近亲属有权请求精神损害赔偿的基础不在第994条，而在第995条，因此修改后的最高人民法院相关司法解释②2020年12月23日通过的最高人民法院关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》等27件民事类司法解释的决定（法释〔2020〕17号）第3条规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以支持。的上位法基础在第995条，其规范释义应为，因死者同近亲属之人格关联，行为人对死者人格的侵害行为同时也对近亲属的人格利益造成侵害，造成精神损害的，近亲属可以据此对行为人提起侵权之诉，请求赔偿精神损害赔偿金。由此，我们也得到第994条“承担民事责任”的限制内涵，基于违反义务承担的民事责任方式限定在停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，但不涉及因精神损害产生的赔偿损失。

还有学者认为，第994条也涵盖对死者人格权益中财产利益的保护[23]188。这一观点不仅因在本解释方案下公共利益维护之目的限制无法成立。即使不放在公共利益视角下检验，该观点也存在问题。人格权中的财产利益可例外继承，不仅是比较法上的通行做法，也为我国司法实践所承认。但如将人格上财产利益纳入第994条，一样面临近亲属具有精神损害赔偿请求权见解所面临的问题：第994条文本构造不具备侵权条款所需的构成要件，解释上即面临障碍。且将该条解释为也包含死者人格上财产利益的保护，存在权利主体与有权保护主体不必然对应的问题，人格上的财产利益以姓名、肖像等标识性人格利益为主，在死者生前便可能基于合同或遗嘱对其死后利用有所安排，范围不限于近亲属，第994条有权起诉的主体是限定的，非近亲属难以通过解释纳入到第994条文义中，无法通过该条获得保护。因此，第994条对死者人格保护的目的是单纯的，并非基于死者和近亲属双重保护之目的；其保护面向也是单一的，限于违反公序良俗的侵害行为，不涉及人格上财产利益的损害救济。如此限定，既是基于规范的文义内涵考量，也使民法体系内各规范间不至发生内容冲突、功能重叠，实现体系的和谐共鸣。基此论证，本解释方案最为符合上述要求，也得以在体系严密性上通过检验。

（三）类型化的死者人格保护展望

通过上文的分析已经可以看出，在死者人格保护的理论域和实践域中，已经具有进一步类型化区分的潜力和必要，从《民法典》已有的一般死者同英雄烈士的区分保护出发，随时代伦理观念的变化及人格利益商业化利用可以发现、归纳出更多基于问题域的类型。本解释方案也因此得到客观现实性层面标准的检验。相较于以近亲属为核心的保护立场，从一般性义务角度而非权益角度思考死者人格保护问题的优势在于，虽实证法并未在具体诉权环节体现这样的“一般性”，但为该问题域的发展留足立法调整的空间。现行法上的死者人格保护是有限的，基于第994条的保护对象看，其所能保护的死者，限于有近亲属且近亲属愿意为斯人声誉奋斗的逝者，那些无亲属却尚未成为英雄烈士的普通人，或是在近亲属自身侵犯死者名誉、不愿再为往生者费心竭力的情况下，则被排除出法律保护的范围。将规范基础落基于一般性义务，不至于出现法律漏洞；虽现有实证法并未纳入，但当实践需求要求对此回应时，可以为当时的司法裁判或立法调整提供有效依据，而将先前排除的部分死者一体纳入保护中。

具体而言，未来死者人格保护可能存在如下类型化发展的趋势：1.更多类型化的保护对象区分。一般死者同英雄烈士之区分仅为现实类型区分的一种，就实际需要看，还可以从一般死者中划出更多特殊的死者保护类型。如一般死者同历史人物之间的区分中涉及到死者人格保护同公众探求历史真相及其表达自由之间的协调，在台湾地区著名的“蒋孝严诉陈水扁诽谤蒋介石案”中法官即认为“就与先人有关之事实，亦因历经时间经过而逐渐成为历史，则对历史事实探求真相或表现之自由，即应优先考量。”①参见台湾地区“台北地方法院”1996年诉字第2348号判决。又如虽死者隐私受到保护，但一般死者同公众人物之间隐私保护程度在生前即非一致，死后亦可能存在差别。在“法国前总统密特朗医疗秘密泄露案”[24]305-306中，欧洲人权法院认为法国总统的任职能力不属于医疗秘密，而关系到全体人民之生活。2.具体保护对象的保护方式区分。无论是第994条抑或第185条，死者人格保护规范并未区分不同侵犯对象之间是否存在保护方式或程度上的差异。如就保护期限而言，观念上对死者人格保护是永久的，人类社会存续多久，这样单方面的义务就应该得到永续遵守。但现实层面需要同生人利益、实际伦理取向协调而普遍认可设定一个期限，这也符合人类社会生生循环的社会规律，斯人已逝，且终将行远，“没有什么能永垂不朽”。但如是安排存在遗骨是否如同其他姓名、肖像、名誉、荣誉一道设定保护期限限制的疑问。就类别而言，遗骨本非与姓名、肖像等无形人格要素同类，除与之血脉关联的亲属外，作为其生活、存在的证明之遗骨更为直观、更具冲击地表达人作为有限物质存在的特质，对遗骨保护期限进行限定，若数代以后或近亲属不存，或后代不辨认祖脉，难道便可以随意起坟，为占地起尸曝骨于田野？此外，作为文物保护的先人遗骨还涉及作为展品陈列同人之尊严保障的协调问题①《人体展览冒渎亡魂?日本教授向法院提交诉状》，载中国新闻网：https://www.chinanews.com/gj/2011/01-20/2801793.shtml，最后访问日期2020年3月24日。伊怀杰：《纽约真人尸体展激怒华人》，载国际在线网：http://news.cri.cn/gb/2201/2005/11/25/381@795814.htm，最后访问日期2020年3月24日。。上述论断仅简要展望死者人格保护问题可能的类型化方向，其具体发展趋势还要经社会需求、司法实践的不断检验得以明晰。

五、结 语

对死者人格保护类型化的区分基于这样一个基本判断：随着社会发展，人之尊严维护的现实展开也存在不同的面向，法律要回应的需求也不同，存在因时调整的空间。要言之，死者人格保护在法律上以一般性义务方式而非权利方式展现，存在着伦理和法律逻辑的混杂（首先是道德的，其次才是为法律接受的），习惯和风俗的混杂（近亲属提起而非公益诉讼）。必须承认，在死者人格利益保护问题域的论证和实践中，并无能自圆其说式的穷纠其理，而是存在生者对待逝者的心安理得，也因此，生者要求法律对逝者进行保护。在非必要不动摇民法体系秩序的基础上，不断回应民众对此的要求和期待，网络时代下生死的界限更为模糊②信息技术，影像媒介的发展使得死者之形象更易留存，能被铭记的逝者变多，不限于拔卓特立、青史留名的历史人物、公众人物，一般人也可通过存在网络空间的影像记录、言语文章得以保留其人格形象。，相关侵犯死者人格的问题可预料的也更为频繁和多样，无论是法理证成或是规则构建，均有待更多类型化的探讨。

但是，必须注意的是道德义务的法律化往往发生在作为内在约束法的道德渐趋疲敝的时刻。英烈保护条款入法正反映了以法律的外在强制力保障道德义务的履行。但我们不能总是期待法律作为外在约束去保障道德义务的履行，法律救济总是滞后的，这意味着在法律介入救济时伦理盟约的无力；司法救济又是个案裁决的，是否侵害需要法官针对具体情形在个案中一次又一次地作出价值判断。即使构建起这样类型化的死者人格保护的法律体系，我们也不能说从此后死者就能得到更好的尊重和维护。最好的方法是，让道德的回归道德。如何让对逝者的尊重重新成为每个人内化的道德律令从而得到自发遵守，可能才是更需着力之处。