论动物保护立法的伦理基础

林 森， 李 卓

(河南科技大学 法学院， 河南 洛阳 471023)

动物保护学认为动物保护有两个意思：一是指保存物种资源或保育生物多样性，二是指保护动物免受身体损伤、疾病折磨和精神痛苦[1]。根据我们的理解，在法学视角下，前者从整体主义出发，以物种为保护对象，侧重对野生动物的保护，主要法律文件包括《濒危物种保护法》《野生动物保护法》《林业法》及《自然保护区条例》等。后者从个体主义出发，以动物个体为保护对象，侧重对非野生动物的保护。非野生动物是指人类基于各种目的而饲养的驯养动物，根据具体用途可划分为农场动物、实验动物、伴侣动物(宠物)、工作动物、娱乐动物等[2]，主要法律文件包括反虐待动物法、动物福利法、实验动物管理法等。

值得注意的是，受到法律保护的动物个体往往是具有高度感知能力的动物，如哺乳动物和脊椎动物等。这类动物的个体由于其情感反应能引起人类的共鸣，所以除了生态保护的因素外，人类更认为在道德上有义务保护它们的个体。之所以人类认为这是自然而然的事情，乃是由于人类的道德本质源于自身的主观构成和情感投射[3]。休谟就认为人类的道德判断包含着情感，亚当·斯密也特别强调设身处地的同情心在道德中的作用[4]。布赖恩·巴克斯特认为：“当生命形式是低程度的个体时，也就是说，当个体样本在行为方式的特征方面是可交替变化时，那么，道德关心的主要目标、也就是道德关怀的主要对象是物种。随着生命形式显示出个体性的较高程度，……道德关心的主要目标是个体样本。”[5]一般而言，具有感知能力恰恰是具有较高个体性的重要特征，理应得到道德和法律的格外关照。

一、以功利主义为基础的动物保护

动物是上帝制造出来满足人类需要的工具，这一认识在西方思想史中影响极大。亚里士多德、笛卡尔、霍布斯等思想家都强调动物不会说话，不会思考，或者没有灵魂，是低于人类的存在。人类因为狩猎和驯化，事实上掌握了动物的命运，洛克认为这是人类在动物这种自然物上施加了自己劳动的结果，从而对动物享有“天赋”的财产权。在洛克的自然法理论中，财产权是神圣不可侵犯的自然权利。因此法律必须坚定地维护人类对动物的财产权，这就意味着动物在法律上只能作为客体而存在。人类对动物从事实上的占有发展到法律上的占有，其“本质是从纯粹的物之事实利用形态向抽象的、以权利观念为核心的物之法律利用形态的演进过程。这一演进过程的全部秘密就在于将物作为人的手段在法律上予以承认和维持，从而将人的主体性价值建诸于对于物的控制之上。而物，则完全被法律认定为没有自身利益，是实体”[6]。

随着西方向工业社会迈进，虐待动物的现象愈演愈烈，近代英国法学家边沁开始质疑人们忽视动物的痛苦是否合理。他明确指出，动物只要具有感知能力，能够采取趋乐避苦的行动，就足以使其成为道德关怀的对象。边沁将自己的理论建立于自休谟以来的功利主义(utilitarianism)之上，功利主义又称为效用主义，是指能够促进所有人共同目的的行动倾向。边沁断言人类的行动目的就是为了追求快乐逃避痛苦，因而他的理论又被后人称为享乐功利主义。同时，边沁也强调个体平等，每个个体只能算作一个而不能有例外，每一个受特定行动影响的相关个体的感受都应当得到考虑，动物的苦乐也不该例外。这样，边沁就向人们承诺了一个形式化的平等原则。综上所述，最后就自然导出人们不应忽视动物的感受，而应当尽可能消除动物的痛苦，从而增加世界快乐总量的结论。但是，人与人之间、人与动物之间追求快乐的选择经常互相冲突。边沁认为，我们应当进行积聚性(aggregative)计算，即设定一些具体的考察指标来测量每个个体的内心状态，然后加权计算，把得出的每个个体的效用加总为一个整体的效用，然后根据最大化原则选择那个能带来最大净效用(快乐最大化)的行动。因此，对于食肉和医学实验需要伤害和杀死动物，边沁并不认为这与动物保护相矛盾。原因在于，动物生前得到了善待，而在需要牺牲它们时只要最大限度减少或消除了痛苦，世界的快乐总量不但没有减少，反而由于满足了人类需要得到了增加，那么牺牲动物的生命就无可指责。如果动物存活下去，使人的需要落空，就不可能达到快乐最大化。所以，享乐功利主义支持关爱动物，但不反对利用动物。

二战后，欧美各国陆续采用了大规模密集养殖动物的生产方式，恶劣的生存环境，违反动物天性和生长规律的饲养方法，给动物造成了巨大痛苦。这一时期的驯养动物数量远远超越了边沁的时代，动物的悲惨命运演变为西方社会的公共事件。自20世纪60年代以来，西方动物保护立法也一改自边沁时期以来进展缓慢的态势，得到了前所未有的迅速发展。1975年彼得·辛格出版了《动物解放》一书，他宣称“任何种族、性别或物种遭受痛苦都应当防止或减少”，“利益的平等考虑原则是最弱的平等原则”[7]，动物也应当和人类一样得到“解放”，不再受现代工业生产体系的压迫，这一主张反映在立法上就是要保障动物福利。所谓动物福利是泛指动物享有的免受虐待和得到适当生活标准的福利。对人类而言，前者是一种消极义务，后者是一种积极义务。剑桥大学教授布鲁姆首先设计出一套测量指标，用来反映动物福利水平的高低，当代动物保护立法以此为核心确立了五大基本原则：动物有不受饥渴和营养不良困扰的自由，有不在恶劣环境中生活的自由，有不受痛苦、伤害和疾病的自由，有不受恐惧和忧虑紧张的自由[8]。欧盟的法律对此贯彻得最为严格，要求动物福利应当贯穿动物的一生，其对动物的出生、成长、运输、屠宰等各个环节都有极其详细的规定。

功利主义作为现实的选择主导了动物保护立法，但始终坚持效用最大化却可能导致非正义的局面，会使人们误以为只要保障了动物福利，就可以任意利用一切动物。边沁之后的功利主义思想家注意到了这一点，他们普遍认为效用最大化原则必须受到适当的约束，也就是说立法者应当以维护社会公共秩序和道德、尊重人类文化习俗、加强生态保护等为由限制或禁止利用某些动物。例如，传统民法理论片面地强调权利主体对客体的控制，而现代民法物格理论则认为，应根据客体的差异采取不同的控制方式。所谓物格乃是指“物作为权利客体的资格、规格或者格式”，不同的物应当在民法上作出不同的规定。民法将物格划分为伦理物格、特殊物格、一般物格三个层次。其中，伦理物格处于最高层次，受到民法最为严密的保护[9]。具有感知能力、与人类生活息息相关的动物，被划归伦理物格，由特别法予以保护。德国民法典1990年的修订以此为依据将第二章由“物”修改为“物，动物”，并在90a条规定动物由特别法保护，只有在没有例外规定时才准用关于“物”的规定。这意味着动物不是一般的物，权利主体对这种特殊物的支配不能随心所欲，而要遵循法律出于社会公共道德的考虑所作出的限制。

二、以康德主义为基础的动物保护

功利主义指导下的动物保护法仅仅要求在动物的整个生存过程中尽可能地避免不必要的痛苦，但汤姆·雷根坚决反对边沁的认识。他要问的是，为了人类的需要而给动物造成痛苦这种行为本身的道德性质是怎样的？即使动物是被无痛杀死的，这种行为本身该如何判断？雷根认为，功利主义对道德性质的判断只有一个标准，即效用最大化，功利主义坚持这种单一原则会导致社会不公。这是因为在功利主义那里，真正有价值的是苦乐的体验而不是实实在在承载这种体验的个体。为了效用最大化而采取的行动是否会践踏这些个体原本享有的权利似乎并不重要，这些个体是人类个体还是动物个体也不重要，将这种错误认识运用到法律上必然会歪曲动物保护的本质。与之相对，雷根以康德主义为基础，坚持认为动物享有道德和法律权利，即动物享有不得为满足人类需要而被伤害或杀死的生存权。因此，他的理论又被称为动物权利论。

康德主义的核心在于对人的本质认识并强调对人本身的尊重，雷根的理论遵循了这样的思路，但他并不赞同康德对动物保护的认识。康德认为理性就是人的本质，理性存在者是道德主体，是作为目的的存在，不能仅仅被当作手段和工具来对待。论及动物保护，康德认为，动物不是理性的存在，也不是作为目的的存在，它只能被当作工具和手段对待，也就是作为人类的财产。残忍对待动物之所以错误，是因为伤害动物就是破坏他人的财产，这违反了理性存在者们负有的彼此尊重的直接义务[10]。也就是说，康德认为人类对动物只负有间接义务。然而雷根认为，非理性的人类个体就不具备理性，不能按照绝对命令去行动，说我们不负有不去伤害他们的直接义务，这是坚持过于严格的理性标准所导致的谬误。假如康德将作为目的本身存在的人类从理性存在者扩张至所有一般的人类，说动物是为了整体的一般人类的利益而存在，那么他就必须否定自己的立论基础，即只有理性存在者才能作为目的本身而存在，要么康德就不得不承认具有理性并非是作为目的本身的必要条件。现代民法以康德的理性标准为依据确立了人人平等的基本原则，每个理性的人均可成为平等的法律主体，但民法理论却无法解释限制民事行为能力人和无民事行为能力人为何也能成为主体的事实，只好转而寻求功利主义的解释，说这是出于对社会共同体整体利益的考虑，这同样说明康德的认识存在漏洞。

雷根坚持认为，人类对动物同样负有康德所主张的理性存在者们负有不去伤害彼此的直接义务。要论证这一点，就必须改造康德理论的基础。为此，雷根提出了一个比康德的理性更为宽松的“生命主体”标准。所谓“生命主体”，是指那些具有“信念和欲望；感知、记忆以及未来感。包括对自己未来的感觉；情感生活，同时伴随对快乐和痛苦的感受；偏好利益和福利利益；启动行为来追寻自己欲望和目标的能力；时间进程中的心理同一；某种意义的个体福利——个体体验着或好或坏的生活，这个体验在逻辑上独立于个体对他人所具有的效用，也无关乎他们自己成为任何他人利益的对象”的个体[11]。符合该标准的个体必然具有固有价值，这足以使之成为目的的存在，是被尊重的对象。显然，不但非理性的人类个体符合“生命主体”标准，很多动物也能符合这个标准，如果不能为了得到某种好处去任意虐待和杀死人类，那么同样也没有理由这样对待动物。在“生命主体”的框架下，动物和人类都是具有经验福利性的个体，逻辑一致性要求我们不能武断地一边承认对非理性的人类存在者负有直接义务，却否认对动物也负有直接义务。

雷根认为，人类对动物负有的直接义务使得动物享有不被伤害或杀死的道德权利，这种权利是自然存在的“天赋权利”。这就涉及如何理解权利与义务之间的关系。从根本上讲，“权利乃是从道德义务里推导出来的”[12]。权利可以被理解为某种界限，界限内权利享有者拥有某种自由和利益，而界限之外的其他个体没有实质性的正当理由不得侵犯其自由和利益。权利总是对其他个体设定了一些应对权利享有者为或不为某种行为的直接义务，这种义务原则上是不可免除的，美国法学家德沃金所说的权利是一张“王牌”正是此意。这样，道德义务就与道德权利联系了起来。一般认为，一项权利只有在道德上具备实质性的理由才能得到认可。生存下去是动物作为“生命主体”最根本的利益，这项利益是“生命主体”具有根本道德力量的诉求，这对其他个体构成了最基本的道德义务，所以动物必然享有相应的道德权利。

雷根认为，法律应当充分保护个体的权利，只有尊重个体权利的法律才是正当的，法律的合法性源于公正而不是功利主义的效用最大化。实现公正是法律的唯一使命，其结果与效用最大化可能相符也可能不符，但这不是法律应当考虑的必要因素。动物的道德权利要想对人类行为构成具有强制力的约束，就必须将其转化为法律权利。在现有的法学理论框架下，只有法律主体才可以享有权利，所以，通过立法确认动物权利就是要将动物规定为法律主体。有人认为，从奴隶、有色人种到妇女，从自然人到团体组织，法律主体资格确实处于不断分化扩张的过程中，但无论哪种主体毕竟都是社会共同体的一员，动物不是人所以不能成为主体。对此，反对者援引罗尔斯的理论指出，与那些通过协议和制度安排而产生的义务不同，自然义务的特征在于其适用不涉及我们的自愿行为，而勿残忍义务和正义义务就是这样的自然义务[13]。既然罗尔斯认为我们对动物负有勿残忍义务，那就没有理由对动物不负有正义义务。而且，身在“无知之幕”背后挑选公正的原则以建构社会共同体的人类确实需要一定的理解能力，动物没有这种能力但却不妨碍它们成为正义的受益者，人类在建构社会共同体的过程中必须考虑公正地对待动物，以动物非人为由将其剔除出社会共同体是没有道理的。事实上，选择什么样的实体成为主体取决于不同时代对于秩序实体与正当秩序的理解[14]。现代民法理论通过高度抽象的权利能力来赋予特定实体以主体资格，已经使得主体制度不必再从人的特征中去寻找联系和依据，避免了用单一的主体模式去解释现实生活可能产生的弊端。“什么样的实体享有主体资格，在更多意义上，由当时的社会文化空间熔铸的法价值诉求决定。权利能力的基本前设表现为价值问题；其次，行为能力与主体资格两相分离。确定了何种实体享有主体资格之后，根据不同主体的行为能力，设计不同的主体实现机制……与主体制度深刻映射社会价值诉求不同，具体主体的行为能力、甚至有无行为能力都是处于立法价值后位的法技术问题。”[15]后现代法学也认为，根本没有什么先天的、在逻辑上存在于法律之前的法律主体[16]。既然法律主体不是脱离了其存在“场域”的某种永恒不变的状态，我们就应当逐步接受和建构非以人类为中心的法律主体观。过程哲学就认为“机体”的概念与“过程”紧密相连，它突出事物的关联性，否定生命为人类独占的观念。人类只是具备诸多生命形式中的一种，他们不能脱离自然而存在，人类制定的法律应当与自然法则相适应[17]。

动物一旦成为法律主体，就必然“要求保护动物的完整性,如保护其作为特定物种的各种习性以及独特的能力上的完备性等，反对各种以科学和人道的名义对动物的工具性使用和商业开发。动物权利进一步延伸就难免呈现废除主义(abolitionism)特征”[18]。在西方，动物权利论的影响正在逐步扩大，被视为整个社会反压迫运动的一个部分[19]，而且也确实出现了少数将动物视为享有权利的法律主体之案例。

对康德主义的动物保护同样也存在很多批评，认为其在理论上存在重大缺陷。例如，“生命主体”的基础是固有价值，雷根却回避了对它进行解释，从而动摇了自己的理论前提。雷根片面推崇个体地位的认识也值得商榷，把二者的关系简单化，至少这不符合生态科学的原理。有学者就批评：“生物种群之间、生物个体之间的关系问题(亦即包括人类在内的动物界的生存竞争问题)被看成从属于个体问题的附庸，就好像在动物种群之间、动物个体之间的关系得到合理界定之前，动物个体就已经具有自身完整的意义……这显然是遮蔽和歪曲现实的理论。”[20]雷根坚持将动物权利推广至所有情形中运用，甚至否认物种的概念，认为应当无条件保护野生动物的每一个个体，在当今全球进入风险社会的时代里[21]，这无异于放任生态灾难的发生。

三、对我国动物保护立法的启示

尽管这两种不同的主张对动物保护立法的影响很大，但其缺憾也无法视而不见。

第一，观察视角的狭隘。两种主张均是针对西方社会的现实矛盾而展开的，并试图通过理论上的推导，总结出一套放之四海而皆准的伦理准则。但我们应该注意到，人类与动物的关系是如此复杂，只有将其置于特定的历史、文化背景下才不会让探讨脱离实际。总体来看，这两种主张的论证都没能超越西方思维的窠臼，没有看到世界上不同背景下人类与动物互动模式的多样性。人类文化多样性的存在说明世界上还有着许多不同的法律文化，土著人的自然神权法就是如此，他们具有独特的生态知识和观念，对环境、对动物的理解与认知和西方是完全不同的[22]。脱离了真实的和具体的生活场景，孤立地谈论动物个体是享有“福利”还是“权利”，实际上之于实践并无意义。因为，不管是“福利”还是“权利”，其是否存在，又以何种方式存在，这取决于动物与人类处于什么样的社会关系中。换言之，无论“福利”还是“权利”终究都是经由人类主观意志建构的产物。事实上，动物个体如果拥有权利的话，必须注意这一事实，即这种权利是由人类的利己主义推导而来，也就是以人本主义为基础的权利，因而，对于它们的权利的承认和维护不能超越人类生存与发展的需求[23]。同样地，对“福利”的理解亦是如此。

第二，研究结论方面。动物保护立法牵涉到对诸多利益诉求的调适与平衡，立法者要在多个目标中找到最佳的权衡点。动物保护立法需要在善待动物、维护公共健康、确保生态平衡、促进社会经济发展等多个方面统筹兼顾。因此，立法不可能不计成本偏执地直接照搬某项伦理准则去指引现实生活。罗尔斯提醒我们注意“反思的平衡”(reflective equilibrium),即任何僵化的单一原则的应用都是不可取的，这是我们需要注意的。

综上，我国动物保护立法应当采纳功利主义中的合理成分，制定符合我国实际的动物福利标准，至少也应当制定反虐待动物法，尽可能人道地对待动物个体，不仅在伦理上能够得到支持，而且也有利于人类自身的福祉，推动我国生态文明建设，兼顾多重立法目标的实现。相应地，我国不应采纳动物权利论的观点。一来，这种康德主义的进路在理论上依然存在大量悬而未决的疑难问题，立法作为解决现实问题的对策不应采用这种过于超前(也可能最终根本不成立)的学说。二来，其刻意化约了人类与动物关系的复杂性，似乎只要使用了权利的语言就可以一劳永逸地彻底解决问题。但如前所述，这种化约明显脱离乃至扭曲了真实的现实世界，在可预期的未来都难以成为立法的伦理准则。