论正当防卫的证明责任：比较法视角

姜保忠， 来 宇

(河南财经政法大学 刑事司法学院， 郑州 450046)

一、问题的提出

2020年11月18日，山东聊城“辱母案”(又称“于欢案”)被告人于欢出狱。聊城“辱母案”作为一起引起全国讨论的司法案件，对正当防卫制度的法律适用产生了极其深远的影响。该案距今已过去4年，但留给我们关于正当防卫制度的讨论还远远没有结束。我国司法实践中存在的正当防卫难以认定问题，不仅由于正当防卫的认定标准过高，也有因正当防卫证明责任分配不明而导致的被告人责任过高的原因。“于欢案”一审过程中，聊城中院在于欢是否构成正当防卫事实不清时，认定正当防卫不成立，判处于欢犯故意伤害罪，可见一审法院将正当防卫的证明责任归于被告人一方，被告人在没有充分证据证明正当防卫确实成立时，就要承担正当防卫不成立的不利后果。与案件第一审不同，二审中证明责任分配发生了改变，法院在判定于欢行为的防卫性质时对控辩双方的观点都予以了采纳，即控辩双方对正当防卫的认定都承担了一定的证明责任。可见，“于欢案”第一审和第二审在正当防卫证明责任分配上产生了较大分歧，被告人是否应对构成正当防卫承担证明责任问题引发理论上的争议。

从“于欢案”第一审(无期)和第二审(五年)相差甚远的判决结果可以看出，正当防卫的认定与否对被告人的刑事责任承担具有举足轻重的影响。另外，“于欢案”还显示了司法实践中存在正当防卫证明责任分配不明的现象。笔者认为，该现象的产生具有以下原因：第一，我国刑事诉讼领域中“举证责任”和“证明责任”不分，导致被告人承担举证责任时一并要求其承担事实不清时的不利后果。关于二者之间的关系，学界一直存在着“同一说”和“大小说”之分。“同一说”认为，“证明责任与举证责任是一个概念，可以在相同的意义上使用”[1]，“大小说”则认为举证责任的范围小于证明责任，举证责任仅包含“当事人提供证据证明有利于自己的主张的责任”[2]，不包括对不利后果的承担，二者范围不同。从我国刑诉法第51条的规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”可以看出，第一，我国立法采用了“同一说”，将举证责任与证明责任等同，没有作出区分。检察机关应当承担事实不清时有罪控诉不能成立的后果。第二，无罪事由的证明责任分配不明。刑诉法第51条规定，所有证明被告人有罪的证明责任都由控诉方承担，但是并未规定被告人无罪证明责任的负担主体。有学者提出，根据“否认者不负证明责任”以及无罪推定的原则要求，除少数法律推定为有罪的案件或者提出某些积极抗辩主张的以外，被告人不承担证明自己无罪的责任[3]。但令人惋惜的是，该观点并未在刑诉法中予以明确规定，这也导致了司法实践中正当防卫的证明责任分配成为法院的自由裁量范围。

实践中，部分地方法院将正当防卫事由的证明责任归为被告人承担，被告人提出正当防卫抗辩的，应当提供相应的证据予以证明，即由被告人负担提供证据责任(1)《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第66条规定：“被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合法授权、合法根据，以及以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。被公诉机关指控巨额财产来源不明罪的，被告人应负证明自己无罪的举证责任。”。还有的地区法院强调检察院对所有事实负有证明责任，被告人不负证明自身无罪的责任，但规定其享有对证明自身无罪、罪轻事由的举证权利(2)江苏省高级人民法院2003年8月制定的《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》第5条规定：公诉案件由公诉方承担证明被告人有罪的责任，公诉方需全面提供被告人有罪、罪重、罪轻的证据，并根据法庭要求提供可能证明被告人无罪的证据。被告人不承担证明自己无罪的责任，被告人有提供证明自己无罪或罪轻的证据的权利。。可见，司法机关在正当防卫事由的证明上理解并不一致。法律适用的不统一违背了法律面前人人平等原则。要求被告人对正当防卫成立承担证明责任与无罪推定背道而驰，其结果限制和缩小了正当防卫的认定范围，侵犯了公民对不法侵害的防卫权利。为了保护公民的防卫权利，落实“法不能向不法让步”的法治精神，正当防卫证明责任分配问题亟待解决。

二、国外对正当防卫证明责任的分配

(一)英美法系对正当防卫证明责任的分配

英美法系立法中，无罪推定是其刑事证明的基础，控诉方对被告人有罪负有全部证明责任。但是，作为分配证明责任的基本原则，无罪推定并不是绝对的，它的适用范围以实体法中的罪与非罪为分界线，其仅仅适用于“犯罪要件事实”的证明[4]。在犯罪要件事实之外，案件的事实还包括各种辩护事由(defenses)，主要分为证明行为正当性的正当事由(justifications)与免除刑事责任的免责事由(excuses)。被告人只有在犯罪要件事实成立且辩护事由不成立时才承担刑事责任。因此，无罪推定不禁止被告人对其辩护事由进行证明。美国刑法学家罗宾逊教授认为，正当防卫属于证明行为正当性的正当事由，可以要求被告人就该事由成立承担提供证据责任或者说服责任[5]。英美法中的提供证据责任(burden of produce evidence)是指提出的主张需要提供证据以使法官或者陪审团相信该主张存在争论的必要性并将其作为案件的争点[6]。说服责任(burden of persuasion)是指当事人提供证据说服裁判者使其确信其主张事实成立的，且在其不能说服的情况下推定该事实不成立的责任，即不能说服时应承担事实不成立的不利后果。

在英国，正当防卫作为辩护事由，被告人一方对其证明应承担提供证据责任，证明标准为使法官或陪审团队对指控犯罪事实产生合理疑问。假如被告人一方提出正当防卫抗辩时未提供证据，该抗辩就无法作为案件的争点，法官不会让陪审团考虑这一抗辩，控方也就不需要对该抗辩进行反驳。美国司法系统规定，被告人一方可以提出各种辩护主张，并普遍要求对其辩护主张承担一定的证明责任，但对于不同的辩护内容，被告人一方承担的证明责任大小不同，证明标准也不尽相同。美国《模范刑法典》规定，被告人一方对其提出的正当防卫抗辩负有提供证据责任，且只要达到能使法官或陪审团队指控犯罪事实产生合理疑问的程度即可，而不需达到优势证据标准。在被告人一方对其正当防卫进行举证且使法官产生合理疑问之后，控方应证明被告人不成立正当防卫，并承担正当防卫事实不清时认定正当防卫成立的不利后果。虽然美国大多数司法区都采纳了《模范刑法典》的上述规定，但是也存在着一些例外情况，例如，在俄亥俄州，被告方对其正当防卫抗辩负有说服责任，且需达到优势证据的证明标准，该规定通过了美国联邦法院的合宪性审查，得到了联邦法院的承认。

(二)大陆法系对正当防卫证明责任的分配

大陆法系对于正当防卫事由的证明责任分配经历了由被告方举证到控诉方举证的发展过程。19世纪初，欧洲大陆国家的法律与英美法一样，在刑事诉讼中援用民事证明责任的规则解决公诉事实和争议事实的证明责任问题。费尔巴哈将刑事证明事项分为了控诉事项和辩护事项，并根据“谁主张，谁举证”的原则，由控方对控诉事项承担证明责任而被告方对辩护事项承担证明责任。德国各邦当时也有着类似的法律规定，如1805年《普鲁士刑事条例》第363条规定：证明责任由从某一事项的证明中获利的人承担。根据这些规定，当时的判例认为，被告人对一系列开脱自己罪责的事项如正当防卫和精神失常等，应当承担证明责任。但被告方履行证明责任只要达到一定程度的可能性即为成功，而不需达到“确定”(certainty)的标准。对于该证明责任分配，另一位德国刑法学家米特迈耶提出了不同看法，他认为“正当防卫不应被视为一种抗辩，而应被认为是对杀人的否认”[7]。控诉一方应负担正当防卫不成立的证明责任，米特迈耶的理论对德国后来的正当防卫证明责任分配产生了重要的影响。进入20世纪，随着犯罪构成理论的新发展以及无罪推定原则的推动，德国推翻了之前被告人一方对辩护事由承担证明责任的规定，提出对于正当防卫等违法阻却事由，其证明责任由控诉方承担[8]。

日本法学理论认为，原则上凡是需要严格证明的事实，包括公诉犯罪事实、处罚条件事实的存在以及违法或责任阻却事由的不存在，都由控诉方承担证明责任，并且需达到排除合理疑问的程度，而只有法律明文规定的情况下，被告人才承担一定的证明责任[9]。正当防卫事由不在被告人承担证明责任的例外范围之内，被告人无需就其成立承担证明责任。司法实践中，为降低检察官的举证负担，检察官证明指控犯罪的要件事实存在时，可以暂时推定阻却事由均不成立；但如果法院对其是否成立有疑问，则该预先推定被打破，检察官应对阻却事由的不成立加以证明[10]。可见，对于正当防卫事由的证明责任，日本法律将其设立为控诉方承担，虽然在司法实践中，假若犯罪要件事实存在，检察官可根据事实推定正当防卫情形不存在，但是在法院对其是否构成正当防卫存在疑问时，检察官应对犯罪行为不成立正当防卫负担证明责任。

三、我国正当防卫证明责任分配的制度构建

我国刑事诉讼长期采取“超职权主义”模式，证明责任分配受前苏联刑事诉讼理论的影响。前苏联立法规定，国家专门机关应客观、充分、全面的调查案情，共同承担证明责任，不得将证明责任转移给被告人，前苏联立法直接影响了我国1979年刑诉法对证明责任的规定，我国现行刑诉法确立的“审判人员、检察人员、侦查人员依法客观、充分、全面取证，被告人有罪的证明责任由检察院承担”的制度，一定程度上借鉴了前苏联的立法规定。正当防卫属于证明被告人无罪的事项，或者说否认犯罪成立的事项，对于该类事项证明责任的承担，我国法律并无明文规定，学界对此意见不一，有学者主张正当防卫的证明责任由检察官承担，被告人不负担任何证明责任[11]。也有学者对此持不同意见，认为被告人主张正当防卫等辩护事由时，应负担证明责任[12]。还有学者认为，主张犯罪构成事实不存在或者排除犯罪性事项存在的被告人，应当承担提供证据责任，证明责任倒置只适用于出于国家利益实行严打的特定犯罪。针对以上意见，陈卫东教授在主持编写的《模范刑事诉讼法典》中提出，对于正当防卫、紧急避险等正当化事由被告人一方负有提出证据的责任，且应达到优势证据的标准；在其证明之后，该事项转为控方负证明责任(3)该书第203条：“对于以下抗辩事由，辩护方负有提出证据的责任：(一)正当防卫、紧急避险等正当化事由；(二)不具备责任能力的法定事由；(三)属于刑法但书规定的法定情形；(四)不在犯罪现场的抗辩；(五)法律规定的其他情形。对于上述抗辩事由，辩护方应以优势证据加以证明。辩护方以优势证据证明上述抗辩后，该事项转由控诉方负证明责任。”(陈卫东《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2011年版)。

笔者认为，在我国当前以当事人主义为改革方向的刑事诉讼体制下，为落实无罪推定原则，维护公民的正当防卫权利，应坚持由控方承担证明责任的大陆法系传统，同时吸取英美法系对于被告人一方承担提供证据责任规定的合理之处，构建新型正当防卫证明责任分配制度，即由控诉方承担正当防卫不成立的证明责任，被告人享有提出证据证明正当防卫成立的权利。该证明责任分配制度具有以下优势。

第一，立足中国刑事司法体系。正当防卫的证明责任分配不同于巨额财产来源不明罪，该罪名中确定的证明责任倒置来自于刑法的明文规定，刑法第350条规定“不能说明来源的，差额部分以非法所得论”，据此，被告人负有证明财产来源明晰的责任，被告人无法提供充分的证据说明财产来源明晰的，由此产生的不利后果由被告人承担。除此以外，无论是刑法还是刑事诉讼法，对于正当防卫的证明责任承担均无明确规定。在法学理论里，刑事诉讼法为公法，应秉持“法无规定即禁止”的原则，在法律无例外规定的情况下将正当防卫证明责任归于被告人负担，违背了公法原则。另外，我国刑诉法第51条确定了被告人构成犯罪的举证责任由检察机关承担，按照“无罪推定”原则，被告人在被作出有罪判决之前应当是无罪的，故其不应当承担证明自身不构成犯罪的证明责任，将正当防卫归为刑事证明责任倒置的情形于法无据，反之，由控诉方负担正当防卫不成立的证明责任才是对我国刑诉法的合理解释。

第二，维护被告人的正当防卫权利。由被告人负担正当防卫的证明责任即在被告人无充分证据证明其构成正当防卫的，推定正当防卫不成立，这种证明责任分配制度实质上对被告人形成了有罪推定，不利于保护被告人的权益。另外，由于我国刑事诉讼体系长期存在的职权主义色彩，控辩双方地位不等，控方作为国家专门机关，其调查取证能力较强，而被告人一方的取证举证能力则相对较弱，因此，将正当防卫的证明责任归于侦查、起诉机关承担更有利于案件事实的查明，且在实质上促进了控辩地位的平等。控诉一方负担正当防卫不成立的证明责任，被告一方享有提出证据的权利这种证明责任分配方式降低了正当防卫的认定难度，防止了实践中因被告方举证能力不足而造成的正当防卫认定上的限缩，更好地维护了公民的正当防卫权利。

第三，消除理论困境，统一法律适用标准。正当防卫问题更多的是司法实践问题，针对当前大量存在的正当防卫证明责任分配陷入法院自由裁量范围的乱象，新型正当防卫证明责任分配制度可以很好地解决这一问题，从而统一公安司法机关在正当防卫事实不清时的法律适用。对于涉正当防卫事件，按照新型证明责任分配制度，公诉机关应当对被告人不构成正当防卫负担证明责任，被告人不负有证明责任。对被告人而言，其享有的是提供证据的权利而非义务，因此在被告人是否构成正当防卫事实不清的情况下，应直接认定正当防卫成立，针对案件的不同阶段，侦查、检察、审判机关应分别作出撤销案件、证据不足不起诉、无罪判决等处理，从而真正激活正当防卫制度。

四、结论

2020年8月28日，两高一部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《意见》)，这是迄今为止最为详细的关于正当防卫的解释。《意见》指出：“准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作。”我国当前刑事证明体系存在着正当防卫证明责任分配不明并陷入法院自由裁量范围的问题，不利于落实公正、友善等社会主义核心价值观的要求。为应对解决这一理论困境，本文从对策法学的角度出发，通过比较法分析了不同法系对于正当防卫证明责任分配的不同规定，结合我国现行刑事诉讼制度基础及本土理论研究背景，提出了新型的正当防卫证明责任分配制度。我国应构建由控诉方承担正当防卫不成立的证明责任，被告人享有提出证据权利的证明责任分配机制。为此，应在刑诉法中区分举证责任与证明责任，明确被告方不负担正当防卫的证明责任，但其享有提出证据证明正当防卫成立的权利，而非提供证据责任。依据该证明责任分配制度，在实践中，应纠正法院自由分配正当防卫证明责任的乱象，防止被告人承担过高的证明责任，以更好地维护公民的正当防卫权利。对于侵害事实清楚但正当防卫事实不明的，公安司法机关应当作出被告人构成正当防卫的认定。