大数据时代网络谣言法律规制的困境与出路

孙 戈

(华东政法大学 上海 201620)

近年来信息网络和社会发展的交互融合引发了数据迅猛增长，大数据正逐渐对个人工作、生产经营以及整个国家的经济发展、治理能力产生重要影响，其已经成为重要研究领域并逐渐受到学界以及实务界的高度关注。2015年8月31日国务院印发的《促进大数据发展行动纲要》将其定义为：以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合。大数据不仅是一种工具性的技术潮流，更应被视作国家的一种主观欲求或战略管理的历史性需求。”[1]大数据时代已经到来，愈发完善的互联网平台提高了言论传播效率，但与此同时也要注意到其带来的诸多挑战。大数据时代的网络谣言独具特征，互联网这一变量的介入使谣言的行为逻辑发生了重要的断裂和转变。[2]以2019年微信平台为例，全年共有17881篇辟谣文章，辟谣文章阅读量1.14亿次。[3]2020年新冠疫情突发后，与疫情相关谣言在网上四散而开，造成公众恐慌，严重损害社会公共秩序，政府不得不借助官方媒体、互联网平台等多种手段全天候进行辟谣澄清，占用了大量公共资源。面对大数据时代网络谣言的新态势，传统法律规制措施显得捉襟见肘，网络谣言治理机制的落后凸显出来，如何完善网络谣言的规制成为大数据时代的重要命题。

一、网络谣言的概述

(一)网络谣言的界定

西方学者对谣言的研究较为深入，普遍认为谣言有着谣传、流言等多重含义，根据《韦伯斯特英文大字典》可以将谣言定义为“缺乏真实依据，或未经证实，公众一时难以辨别真伪的闲话、传闻或舆论。”[4]这其中既包括真假未定、事实不清的描述，也涉及虚假荒谬、毫无根据的虚假信息，因此在域外谣言获得的评价更多是中性的，单纯的“谣言”一词并不具有褒贬性，其核心特征是“未经证实”。这一点与我国有着很大的区别，我国对谣言的评价多为“虚假、有害、缺乏根据”的贬义评判，《辞海》《新华字典》对谣言的解释都侧重于“没有事实存在而捏造”。这一点也得到了现有法律的印证：在已有的规范性法律文件中谣言通常被称为虚假信息，例如《刑法修正案(九)》规定“制造虚假的险情、疫情、灾情、警情……或者明知是上述虚假信息......”，都体现着谣言与虚假的强烈关联性。[5]可以看出在谣言的界定上我国学者采取的是更为狭义的观点。因此本文所指的谣言是“在一定范围内传播，为部分人所相信的具有主观色彩的虚假信息”。

网络谣言与谣言同属虚假信息，具有同质性。但与此同时网络谣言也有别于传统造谣、传谣行为，网络谣言具有传播速度快、范围广、成本低、影响大的特点。[6]其最大的特点是以互联网作为传播媒介，后文的规制重点也围绕“规制其网络传播路径”这一核心要素展开。西方学者并未将“网络谣言”当作一个单独的概念来研究，而是将其作为网络诽谤、网络暴力犯罪的形式来看待。[7]在缺乏域外法研究的情况下，立足于我国的研究现状，同时考虑网络谣言的同质性与特异性，可以将其界定为“以互联网为媒介快速广泛传播，在网络空间为部分人所相信的破坏性极大的虚假信息”。

(二)网络谣言的新态势

在大数据时代，海量数据带来便利的同时也产生了许多无效甚至有害数据，当数据不再作为毫无价值的数字编码，而被赋予了巨大财富价值时，利益驱使使得人们选择性忽视数据真实性，以数据价值利益为第一要素。这种价值利益是广义的，既包括经济利益也包括信息网络影响力、社会话语权等潜在利益，网络谣言正是虚假数据中具有价值利益的一种。借用某领域官方信息公开不足和公众对真相的渴求，谣言制造者迎合公众心理杜撰出模糊不定、真假未知的数据，借用互联网平台进行传播，是大数据背景下网络谣言的新态势。2018年3月26日，题为“伊利公司董事长潘刚或失联”的谣言在网络上传播，在传播过程中更是演变为董事长被官方抓走协助调查，当日伊利股盘价格下跌3.53%，较最高市值损失了131.9亿元。后经统计该谣言被新浪、网易等105家网络媒体转载，点击量达1万次以上。[8]面对此种新态势，现有治理机制心余力绌。

二、大数据时代网络谣言的规制困境

(一)网络谣言多方认定主体履职不充分

1.网络谣言的认定涉及多方主体

网络谣言的认定涉及行政执法部门、刑事司法机关在内的多方主体，前者包括国家互联网信息办公室协调，工信部门，后者主要指兼具两种身份的公安机关，还包括互联网行业平台与行业协会以及中央网络安全和信息化领导小组。此外受到谣言影响的公民个人拥有向国家机关提出保护的权利，因为缺乏执法主体资格其固然不可作为网络谣言的认定主体，但基于维护个人利益的考量其必然会对认定主体提出认定网络谣言的诉求，如向工信部门举报网络谣言或请求互联网行业平台与行业协会采取删除谣言、断开链接等措施。这其中既有公权力主体的参与，也离不开公私属性兼具的互联网行业平台与行业协会，还有私主体的入局，多方主体的参与使得网络谣言的认定极为复杂。

2.多方履责主体没有形成合力

尽管有着多方主体的参与，但网络谣言的认定似乎并没有形成分工负责、相互配合、有效衔接的认定治理格局。国家互联网协调办公室作为宏观治理部门，应当及时更新、细化网络谣言的认定标准，但其更多的只是向各部门、下级机关划定工作目标、制定工作任务，缺乏认定谣言的主动性与积极性。工信部门作为互联网治理的直接责任机关，对网络谣言的认定并未形成完整规范的处置机制，与此同时缺乏辟谣的能动性，往往是迫于舆论才对网络谣言进行认定。与此同时，中央网络安全和信息化领导小组作为统领部门并不具体负责网络谣言的甄别与认定，并未很好的发挥统筹协调功能。此外，互联网行业平台与行业协会拥有的过于宽泛的自由裁量空间，公安机关判定网络谣言入罪的恣意性，均是导致网络谣言认定困难的原因。

(二)网络谣言治理机制稍显落后

网络谣言治理机制的落后点体现在：为维护社会公共秩序和净化网络环境，对网络造谣、传谣行为实行刑事制裁(犯罪化)已成为日益凸现却又颇受争议的问题，[9]这一矛盾突出表现在网络谣言的行政规制和刑法规制的冲突。

1.从横向角度观察，相似的网络造谣、传谣行为其法律评价不同

通过规范化、系统化的法治体系提升国家治理能力是现代成熟法治国家的惯例，而同一行为获得相同法律评价是法治现代化的必然要求，但就网络谣言相关案件来看，“同罪异罚”乱象较为明显。以疫情防控期间案件为例，尽管通过案卷很难判断违法人主观意图，不能排除主观罪过对处罚结果的影响，但实际上办案人员处理此类案件的主要依据是客观行为，因此仅以客观层面为变量进行比较并无不妥。例如2020年2月13日乐清市虹桥镇的连儒峰编造疫情谣言，并录制未经证实、毫不相干的视频上传至微信传播，被处以罚款一百元。①与之相对，同年2月3日杭州市富阳区的姚挺编造疫情谣言并在微信群内散布，后其主动在微信群内撤回消息，公安机关认定其未造成谣言广泛传播，但其仍被处以行政拘留五日的处罚。②更有甚者，同年2月5日，长沙市的彭某在微信群传播网络谣言，并上传毫不相干的视频在群内传播，其违法犯罪手段与前述连儒峰的手段基本一致，却被长沙市公安局芙蓉分局刑事拘留。③行政处罚尚不属于犯罪，而刑事拘留则被作为犯罪记录记入档案，两种处罚差距之大不言自明。即便同为行政处罚的罚款和行政拘留也不可相提并论，尽管学界一直主张行政拘留仅是普通行政处罚的一种，并不属于刑罚范畴，但实践中一旦被处以此项处罚，便意味着当事人难以开具无违法犯罪记录证明。梳理前述案件不难发现，被处罚人的手段基本一致，即编造谣言并上传至网络传播，处罚结果却天差地别，甚至出现“重者轻罚，轻者重罚”的怪相，相同行为差异化法律评价与现代法治倡导的“法律面前人人平等”相抵触，势必戕害我国法治系统的公信力。

2.从纵向角度观察，刑法对网络谣言的规制过度前置化

在刑法调整范围扩张的背景下，针对网络犯罪刑法呈现出对法益保护前置化的态势。[10]《刑法修正案(九)》将“网络服务提供者不履行安全管理义务”的行为纳入刑法规制，同时规定“在网络上编造、传播虚假信息”的行为单独成罪。即便不构成前罪，根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《诽谤解释》)，也有可能构成寻衅滋事罪，从司法解释“兜底式”入罪到刑法使之单独成罪，.......网络谣言入罪门槛再次降低。[11]首先，刑罚固然严厉于行政处罚，但其治理效果未必最佳。行政执法相较于刑事司法更侧重于效率价值，恰巧与网络谣言传播速度极快这一特征相匹配，通过快速介入可以很好地将网络谣言造成的损失限制在可控范围内。其次，即便肯定其治理效果，刑法的过度前置将不可避免的牺牲程序价值，而这正是刑事司法的核心，依据蒂博特和沃克的观点，......参与司法程序是当事人影响裁判结果的唯一途径。[12]过度前置在强调打击犯罪的同时有违谦抑性，侵害公民的合法权益进而损害刑事司法公信力。

三、网络谣言规制困境原因探析

行政犯有别于刑事犯，其危害本质和违法根源在于侵害了行政前置法所确立的行政法法益，以及对行政法律责任条文的违反。[13]尽管网络谣言犯罪应属刑法规制，但网络谣言违法行为应首先由行政手段治理，行政手段难以奏效时再由刑事司法接管，二者间的冲突也是当下治理的矛盾点，因此笔者从行政、刑事及二者衔接的角度对规制困境进行原因探析。

(一)行政规制不足

作为网络谣言治理的最先介入者，行政规制并不完善。第一，参与网络谣言治理的行政主体存有监管不力、彼此牵制的缺陷。国家互联网信息办公室、工信部门、中央网络安全和信息化领导小组之间存在职能交叉，他们与公安机关之间相互掣肘，[14]“人人都管”的规定极易导致“人人都不管”，助长网络谣言的违法犯罪态势。第二，公安机关作为当下网络谣言治理的主要行政机关，现有人员编制和办公条件疲于应对大数据时代的海量数据，互联网空间的虚拟性和匿名性增加了治理难度，因此公安机关普遍存在“以罚代管，疏于治理”的问题，寄希望通过重罚、重刑强行扭转网络谣言乱象，却忽视了源头性的行政治理和引导，这也是处罚日益加重而乱象仍旧频发的原因。

(二)刑法规范强调集体法益，但认定标准模糊

刑法规范强调集体法益，将社会公共秩序置于突出保护地位。网络谣言犯罪侵害的法益大致可以分为个人法益和集体法益，前者主要是侮辱诽谤罪；后者所涉罪名较广，既体现在“与市场经济秩序相关的罪名”中，例如编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，损害商业信誉、商品声誉罪；也涉及到“与社会管理秩序相关的罪名”中，如拒不履行信息网络安全管理义务罪，编造、故意传播虚假信息罪；此外包括通过《诽谤解释》确定的“寻衅滋事罪”，总体上讲侵害集体法益的公共性谣言属于规制重点，其法律规范供给已接近“饱和状态”[15]。就司法实践来看，无论对某一突发事件的特定时期分析，以北京师范大学网络法制国际中心发布的新冠疫情期间网络谣言案件为例，违法者受到刑事处罚案件共三起，处罚原因均为违法者破坏了社会公共秩序。还是对网络谣言犯罪进行回溯式观察，侵害集体法益的犯罪占绝大部分。在我国重刑主义的影响下[16]，对集体法益的重视就转化为刑法的前置化，网络谣言入罪门槛因此降低。其次，行为是否侵犯集体法益标准不清，“社会公共秩序”和“严重后果”的内涵并不明晰。目前仅针对虚假恐怖信息的谣言出台了司法解释，明确其入罪标准，但也仅是围绕“编造、故意传播虚假信息罪”，并不适用于其他网络谣言犯罪。这种模糊的认定标准使得出罪入罪在依赖于司法机关办案人员的主观判断，恣意性较大，极易导致“同罪异罚”的弊病。[17]

(三)行刑衔接不畅

不同于食品药品案件或环境案件的行刑衔接，网络谣言案件的行政执法机关和刑事侦查机关均为公安机关，其身份具有双重属性，因此容易在衔接上出现问题。公安机关可以自由选择行政程序或刑事程序并切换，在“一事不再罚原则”和“证据转化”上引起冲突。“一事不再罚原则”要求同一违法行为不应受两次以上性质相同的处罚，公安机关在网络谣言案件办理之初以行政机关身份做出查封、扣押、罚款、没收等行政决定，待案件进入刑事司法流程后上述决定的效力如何，罚没款物能否折抵刑罚均不明确。此外，学界和实务界对于行政机关收集的证据能否作为刑事证据的争论一直存在，《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》等法律规范对此规定不同，且不论通过行政程序收集的言词证据能否转化为刑事证据，即便可以转化为刑事证据也应进行说明解释。而在网络谣言案件中因为公安机关的双重角色，行政证据当然的被作为刑事证据使用，衔接程序并不科学。[18]行刑衔接不畅导致程序切换的恣意性，进而影响到网络谣言入罪和出罪尺度。

四、完善网络谣言法律规制的路径

(一)科学规范立法，摒弃功利主义进行源头治理

功利主义注重政策效果的实现，以此为导向的公共政策具有结果性、经济性、短期性、失衡性等特征，[19]降低网络谣言的入罪门槛，通过严厉处罚寻求出路，片面强调末端治理正是功利主义的体现，虽然此做法短期内易见到成效，但从长远看必然会导致网络谣言法律规制的实践困境。功利主义重在治标，而源头治理重在治本，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提到，要改进社会治理方式……坚持源头治理，标本兼治、重在治本。[20]具体到网络谣言领域，源头治理是指通过科学规范的立法提高治理水平，将治理路径拓展至谣言产生、传播、造成后果、惩戒的全过程，而非仅着眼于惩戒机制的倒逼。具体而言：第一，明晰侵犯法益的标准，为行政执法和刑事司法提供规范依据，保护集体法益的同时避免入罪出罪的恣意性。第二，为信息网络参与者提供“可操作化”的行为准则。尽管已经制定了此类规范，但这些大多是原则性规定，如《关于促进移动互联网健康有序发展的意见》《互联网新闻信息服务管理规定》，后者第 3 条规定提供互联网新闻信息服务，应当遵守法律，坚持正确的政治方向，坚持正确舆论导向，发挥舆论监督作用，促进形成积极健康、向上向善的网络文化，维护国家利益和公共利益，并未规定具体的行为模式和法律后果。日后应当规定具体的行为模式和法律后果，围绕“可操作性”进行细化。第三，通过法律规范明确监管责任，在立法中划定责任领域，优化衔接机制，形成中央网络安全和信息化领导小组统领，国家互联网信息办公室协调，工信部门、公安部门具体负责，行政刑事有效分工，行刑畅通衔接的高效治理机制。

(二)强化行政执法，通过信息公开和行政处罚双向治理

网络谣言的行政规制既要通过行政处罚进行逆向遏制，亦要根据其传播机制正向治理。根据传播学者克罗斯提出的谣言公式：R=i×a/c，即谣言=事件的重要性×模糊性÷公众批判能力。[21]谣言对象的重要性是相对无法改变的，政府信息公开既可以增强事件透明度，同时能提升网络参与者的判断力，进而削弱谣言传播力。一方面要形成突发事件应急机制，如《突发事件应对法》规定政府要“统一、准确、及时”发布事件有关信息。在重大突发事件背景下谣言易广泛传播，如新冠疫情、栖霞市笏山金矿“1·10”爆炸事故等，政府需利用门户网站、互联网媒体、新闻发布会等及时进行信息公开，稳定社会秩序。另一方面要完善常态化信息公开机制，提升政府信息公开的时效性和准确性，避免“非热点关注情形不披露，非重大突发事件不公开”的弊病，构筑信息公开的内发驱动力。同时以行政处罚作为行政规制的惩戒措施，一是完善行政处罚手段，既要利用“罚款、吊销许可证”等传统手段，也要利用“约谈、降低信誉评级、行业禁入”等新方法，多措并举治理网络谣言；二是加强行刑衔接机制，明确行政证据向刑事证据的转化种类和转化程序，规范行政处罚和刑事处罚的并用和折抵标准，使行政处罚能够有效规制的及时做出处罚，难以规制的转入刑事司法流程。

(三)完善刑事司法，发挥刑罚末端治理功效

作为治理网络谣言的最后一道防线，一旦违法行为被认定构成犯罪就必须进入刑事司法流程。刑事司法流程具有被动性和终局性，一方面要通过刑罚的严厉性矫治此种犯罪行为，另一方面也要注重刑法人权保障价值的实现。就实体层面而言，网络谣言入罪门槛不断降低，刑法的溢出应引起警惕。首先要避免刑法过度前置，应由行政规制的行为不应“救火式”纳入刑事规制，例如《诽谤解释》将“达到一定点赞、转发、扩散数量的造谣行为”均认定为刑事犯罪，但诽谤信息自相矛盾、当事人即刻成功辟谣或舆论反转的谣言并不应由刑法规制，即客观上未造成危害结果的谣言，应当受行政规制，刑罚不宜过度前置。就程序层面而言，要规范行刑衔接程序，着重规范公安机关程序切换的随意性，对此前文已有详述。就实践层面而言，刑罚应着力于规制网络谣言的获利，不能局限于传统的自由刑，既要通过“没收、追缴以及罚金”打击经济利益，也要通过行刑衔接机制利用“禁止从业、吊销许可证”等手段，打击其网络影响力等潜在获利，最终实现末端治理效能的最优化。

五、结语

大数据时代的海量数据真假难辨，面对网络谣言的兴起及其治理机制的滞后，信息网络领域的秩序维护需要进一步加强，但个人权利和秩序维护的冲突一直存在，在治理网络谣言这一系统工程中，如何在言论自由和网络谣言规制间找到平衡？如何消解知情权和隐私权的冲突？如何破除法律规制单一手段的局限性，充分发挥道德、行业准则的规范作用，又如何将各种规制手段结合以净化信息网络领域，进而推动社会治理现代化？显然值得我们更加深入的思索。

注释：

①②参见威科先行法律数据库，https://law.wkinfo.com.cn/administrative-punishment/detail/MkUwMTI2NzkyMTA%3D?searchId=a2efd245fca642f8ad63377ca421f076&index=3&q=%E7%96%AB%E6%83%85&module=，2021年3月1日访问。

③参见湖南省人民政府网站，http://www.hunan.gov.cn/topic/fkxxgzbd/szdt/202002/t20200207_11172478.html，2021年3月5日访问。