利益平衡：辩护律师和被羁押者通信的制度选择——以场域理论为视角

彭 剑 鸣

《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)(1)《刑事诉讼法》第三十九条第一款规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。……”、《看守所条例》(以下简称《条例》)(2)《看守所条例》第三十二条规定：“人民检察院已经决定提起公诉的案件，被羁押的人犯在接到起诉书副本后，可以与本人委托的辩护人或者由人民法院指定的辩护人会见、通信。”第三十一条规定：“看守所接受办案机关的委托，对人犯发收的信件可以进行检查。如果发现有碍侦查、起诉、审判的，可以扣留，并移送办案机关处理。”和《看守所条例实施办法》(以下简称《实施办法》)(3)《看守所管理条例实施办法》第三十九条规定：“受人犯委托的辩护人或者由人民法院指定辩护人，在人犯接到起诉书副本后，可以与人犯会见、通信。”第三十八条规定：“看守所对人犯发收的信件，未受办案机关委托检查的，一律交办案机关处理。”均确立了辩护律师和被羁押者之间通信的制度，实然状态中辩护律师与被羁押者之间的通信却常常处于超出想象的延迟，它体现了辩护律师和被羁押者通信制度实际运行中控制该通信行为的行动选择，该现象似乎已经在一定程度上引起实务界和理论界的关注而成为需要厘清的问题。本文从看守所场域的角度对辩护律师和被羁押者之间通信的制度选择进行讨论。

一、既有研究成果述评

“我们生在这个时代，做一个人，要能够具有一副科学的头脑，逻辑的思考，去对人生作一番重新的检讨和评定，站在得失辨别的地位，来认识人生。”(4)罗家伦:《中国人的品格》,北京：中国工人出版社，2010年，第9页。对人生是如此，对研究对象的认识也未尝不是如此，它不仅是主体对外界事物的厘定，而且被打上了时代的烙印。

(一)既往研究成果检视

中国对辩护律师和被羁押者通信权的讨论或许发轫于1994年(5)王再初：《看守所不能扣留律师寄给被告人的辩护词》，《律师世界》1994年第12期。，该论题经过一段时间的沉寂之后从2011年开始再次成为关注的对象。迄今的主要研究成果有：

(1)关注被羁押者的通信权制度需要改良。有学者明确指出，从实然的角度审视，被羁押者的通信权保障存在很大的局限，而且论者已经清楚地注意到，“侦查阶段和审判阶段被羁押者的通信会见权利的享有也存在很大区别”。(6)王清玉：《论未决羁押者的通信会见权利》，硕士学位论文，山东大学，2017年。其隐含的命题是中国现行制度框架下对被羁押者的通信权进行了很大的限制，且目前的操作方式已经超过了正当的限度。其关注焦点在于被羁押者的通信权保护与改善。

(2)提出辩护律师和被羁押者之间的通信以自由通信为原则、限制通信为例外。论者在考证域外在押被告和辩护律师通信制度流变的基础上，提出“我国《刑事诉讼法》应确立自由交流权的立法基点，在押被告与辩护律师之间，应以会见通信不受监察为原则，限制会见通信为例外。”(7)刘学敏、刘作凌：《在押被告与律师会见通信权的保障与限制——以欧洲人权法院裁判为借镜》,《现代法学》2011年第4期。

(3)主张对被羁押者的通信权进行一定程度的限制。有论者讨论了检查被羁押者通信的正当化事由，在确立了检查被羁押者通信的正当化事由后提出，除正当化检查事由外，对被羁押者和辩护律师之间的通信应当采取“拆而不阅”的检查措施，保障他们之间的通信自由(8)任学强：《论在押犯罪嫌疑人通信权限制的正当化事由》，《兰州学刊》2018年第9期。。还有论者提出，“我国……在确立允许律师与被追诉人进行自由通信的总原则下，辅之以相应的证据排除规则和对自由通信的限制性规定，建立体系化的律师通信权保障与规制机制。”(9)阮娜：《论刑事审前程序中的律师通信权》，《研究生法学》2017年第5期。这一层面的讨论显然已经进入了对被羁押者通信权改良的具体制度设计层面。

(4)主张保障辩护人和被羁押者通信的秘密性。目前有论者提出了辩护人与被羁押者通信的秘密性保障(10)韩旭：《辩护律师会见通信权规定的进步与不足——对《刑事诉讼法修正案(草案)》相关规定的评析》，《国家检察官学院学报》2011年第5期。。但其对辩护律师和被羁押者通信的双向性未予讨论，实则对辩护律师和被羁押者之间通信是否应当受到审查包含了形式意义和实质意义上两方面的内容。从形式意义上而言，辩护律师与被羁押者之间的通信权利应当得到保障并没有争议；从实质上而言，这种通信的自由应当控制与否、应当控制在什么程度才是争议的核心。

(二)既有研究成果的归结

(1)论者的基本共识是中国对被羁押者的通信权限制过于严格，应当扩大被羁押者的通信权。论者或者基于比较的视野，或者基于实然的审视，得出了中国刑事诉讼语境中被羁押者的通信权控制过于严格的共同认识，其隐含的命题是中国刑事诉讼语境中被羁押者通信权的保障是相对薄弱的；为此，论者主张在参酌其他国家的制度和国际公约确定规则的基础上，扩大我国被羁押者的通信权。

(2)现行研究成果隐含的共识是对被羁押者的通信权应当予以一定程度的限制，而在限制的时间阶段、事由、方式方面则应当存在一定程度的差别。在限制通信的时间段方面，有的论者认为，对被羁押者通信权的限制应当随着诉讼阶段向后推移逐渐降低；而有的论者则认为，应当一以贯之地给予被羁押者相对宽松的通信环境。在限制通信的事由方面，有的论者提出，除法定事由外应当保障被羁押者的通信权；有的论者则未提出更为具体的限制事由。在限制的方式上，绝大多数论者主张采取“拆而不阅”的方式，有的论者则未对该方式进行具体描述。

(3)讨论的论题内容并不统一。有的论者单向关注了被羁押者的通信权，而另一些论者则关注了辩护律师和被羁押者之间的通信权。显然，后者的视域范围更为广阔，也更有利于在整体框架内考察该通信权的制度改良。

(三)既有研究成果的评析

(1)目前的研究隐含了改善被羁押者通信权的潜在标准和应然命题。就前者而言，论者以欧洲人权法院的裁判作为评价标准，在揭示世界上被羁押者通信权保障演变方向的基础上，针对中国看守所场域中被羁押者的通信权保障存在的局限提出改良路径；就后者而言，论者隐含了保障被羁押者诉讼权利的内容。

从保障被羁押者通信权的核心内容审视，论者似乎更倾向于正当程序模式的价值取向；当然，至少从“看得见的正义”的角度出发，正当程序模式价值取向的追求无疑更有利于限制公权力的滥用而彰显对每一个体的权利保护；而且在西风东渐的背景下也更容易得到理性公众对刑事诉讼活动的认同。但是，我们也应当注意到，这种思维是建立在公众对正当程序模式运行下社会治理秩序中蕴含的风险和无序能够理性看待的基础之上。如果公众缺乏该理性思维基础，那么，该理论上成立的价值取向可能在实践中遭遇较大的困难。近年来，基于对犯罪行为实施者社会危害性和主观恶性的重申，以及被害人权利恢复运动成果在中国刑事诉讼规范中的制度化，中国刑事诉讼中的正当程序诉讼模式和犯罪控制诉讼模式似乎正在相向加速融合。易言之，单纯对某一种诉讼模式价值取向的强调似乎并不适合于当下的实然状态。另一方面，我们应当注意到公众似乎很容易受到外界信息的影响，要求他们在纷繁芜杂的信息中保持独立判断并有稳定的价值取向似乎困难重重；同时，我们也应当注意到，作为社会治理规范的法律以及作为社会管理活动的司法活动难以无视公众的认识状态和偏好，“某一种被提议的法律规则之所以会是为人所欲的，就不仅仅是因为集体行动问题的存在，而且还在于合作运作的法律制度的存在。”(11)埃里克·A·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第6页。易言之，当公众并不赞成某种价值取向时，很难实现法律规范系统追求目标的合作，在他们不积极配合实施该价值取向实然行动的背景下由某一个或者几个团体孤军奋战追求该目标无异于缘木求鱼。再则，诚如哈耶克就自生自发的社会秩序中“仍存在着两种无论如何不能混淆的秩序类型：一是在进行调适和遵循规则的无数参与者之间形成的互动网络的秩序(或称行动结构)，二是作为一种业已确立的规则或规范系统的秩序。”(12)弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由(第一卷)》，邓正来、张守东、李静冰译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第6-8页。的论断，公众对规范的认同并通过行动予以推动是其得以成文并稳定运行的重要影响因素。

因此，既有研究成果的讨论在一个相对封闭语境中作出的论断或许因其封闭性而并未揭示辩护律师和被羁押者通信制度面临的全部问题，其得出的结论也或许并不精准。

(2)论者就中国现阶段辩护律师和被羁押者之间的通信制度和通信的实际运行制度需要改良达成了共识，但其讨论的问题却并未进一步深化。论者对辩护律师和被羁押者间通信这一论题始终保持若即若离的关注态度，乃因该制度存在局限而又难以深度讨论。因为1979年制定的《刑事诉讼法》历经1996年修订使辩护律师和被羁押者之间的通信制度改良之后并未出现新的限制，但对辩护律师和被羁押者之间通信具有实质性制度设计和约束作用的《条例》和《实施办法》却并未修正。因此，对辩护律师和被羁押者之间通信的讨论实际上需要在制度层面和运行层面分别讨论，但现阶段的讨论似乎未就这两方面的问题明晰化，以至于将实然状态中的辩护律师和被羁押者之间通信权运行的状况作为出发点去描绘理想状态或者趋近于理想状态的辩护人和被羁押者之间的通信制度的建构。显然，这种将两个层面的问题混同讨论的方式，并不利于行动策略的选择和问题的解决。

(3)论者对辩护律师和被羁押者通信制度的讨论视域是相对封闭的。法国学者皮埃尔·布迪厄提出的场域理论认为，经过客观限定的位置间客观关系的一网络或一个形构形成一个场域，在该场域中，有内含力量的、有生气的、有潜力的存在。其中任何一个主体的行动都不是孤立的而必然受到该场域中诸多因素的影响。从场域理论审视，既有研究成果基本上是从辩护律师和被羁押者之间的关系讨论他们之间的通信现状和制度设计；实则他们之间的通信并不仅仅关涉于他们双方，至少还应当关涉到与这一场域有关的司法机关和看守所，因此，对于实践中他们之间的通信困难至少还需要考虑这两方的因素。基于场域理论的视角，目前的研究在形式上表现为忽略了限制辩护律师和被羁押者通信权的原因揭示。论者已就需要对辩护律师和被羁押者之间的通信予以保障的原因，以及他们之间的通信需要予以必要的限制达成了共识，但却并未揭示对他们之间通信进行限制的原因，由此丧失了全面讨论限制辩护律师和被羁押者之间通信范围和限制程度的基础。在看守所场域中讨论辩护律师和被羁押者之间通信权时，被羁押者所涉嫌或者被控的“犯罪”就从一个抽象的概念演变为一种具体的法益侵害行为，辩护律师和被羁押者之间的通信就变成了以被羁押者的“犯罪”行为大概率存在前提下的论题，以至于这种讨论应当将看守所及其工作人员对该通信的影响因素纳入其中。另一方面，现有讨论忽略了辩护律师和被羁押者之间的通信本质是他们之间的信息沟通，那么这种信息沟通就需要回复到辩护律师和被羁押者之间关系的本质予以审视。再则，从实质上则表现为没有将看守所和司法机关纳入辩护律师和被羁押者通信制度改良的视域之内。

二、辩护律师与被羁押者通信的实然状态和制度审视

“思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事情的价值，亦即本质、内在实质、真理。”(13)黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，北京：商务印书馆，1980年，第73页。对象的确定是理性思维的前提，也是发现问题和解决问题的基础。

(一)辩护律师和被羁押者通信的实然运行

无论《刑事诉讼法》对辩护律师和被羁押者之间通信制度规范如何具有理性主义的认识和理想主义的追求，但是“观念和理念确实是孱弱的，它经不起社会现实的考验。”(14)苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，北京：法律出版社，2004年，第263页。它关于辩护律师和被羁押者之间通信的制度内容在实然运行中基本上演变为按照《条例》和《实施办法》的规范进行操作，实然状态中辩护律师和被羁押者之间的通信不仅受到全面审查，而且通信是延迟的，甚至该延迟已经到了不能满足辩护律师和被羁押者之间以通信方式实现信息沟通的程度。另外，对于个别比较特殊的案件，基于案件办理机关控制被羁押者信息沟通的要求，看守所对被羁押者和外界的通信进行严格控制，制度上确定的被羁押者的通信权成了一封口惠而不实的“慰问信”。由于辩护律师和被羁押者之间通信的目的是就案件信息和辩护策略进行沟通，实证中他们之间通信难以满足该目的的状态促使他们之间逐渐放弃了这种信息沟通方式；辩护律师和被羁押者之间的通信制度因难于发挥作用甚至呈现为在实然上逐渐“消亡”的趋势。这种实然状态实则蕴含了深刻的原因。

1.在信息不明确的背景下既得利益者会选择保守的行动策略

尽管看守所的工作人员或许并非世俗公众追求的“终身志业”，但作为社会治理结构体系中的管理者却也是相当数量世俗公众眼中的“成功人士”，作为公务员的他们因稳定的收入大致属于社会的中间阶层；而且，因其艰辛并不为外人所知晓而成为公务员招考中并非冷门的岗位；因此，他们至少是世俗公众眼中的既得利益者。“在严格的私人选择中，个人知道任何先期承诺限制着他满足自己的个人偏好的能力，无论它是什么偏好。在先期承诺和自由之间存在着权衡交易。”(15)杰佛瑞·布伦南、詹姆斯·M布坎南：《规则的理由——宪政的政治经济学》，秋风等译，北京：社会科学出版社，2004年，第90-91页。对于一个既得利益者而言，他的行动选择都和前期已经获得信息所蕴含的风险和利益相关，此时，对于已经明确知晓蕴含了消极后果的行动主体通常会主动选择进行风险规避。

现有的刑事法律规范和公安机关的内部管理规范都明确昭示了看守所工作人员履行职责不当导致严重后果需要承担的消极评价，甚至有可能需要承担刑事法律责任。同时，《刑事诉讼法》虽然规定了保障辩护律师和被羁押者通信的内容，但囿于法律规范性质而不可能确定看守所工作人员保障辩护律师和被羁押者之间通信将获得的积极评价，也不可能直接确定看守所工作人员不履行该行为将承担的消极后果。作为理性主体的看守所工作人员，基于刑法和公安机关内部管理规范明确传递的信息，选择对自身风险最小的行动策略就是不言而喻的。

2.延缓信息沟通是看守所及其工作人员基于自身安全价值追求的最优策略

撩开通信的面纱就会发现其实质是信息沟通，“整个人类社会以技术为标志的社会演变的过程实质上是一个人类在信息处理问题上不断进步、不断更新的过程。”(16)黎鸣：《恢复哲学的尊严》，北京：中国社会出版社，2005年，第20页。《刑事诉讼法》明确规定辩护律师可以和被羁押者通信实际上是对该信息沟通在刑事辩护中重要作用认识进步的结果，但看守所工作人员履行职责不当可能造成的严重后果包含了妨碍刑事诉讼活动或者看守所管理秩序受到损害的结果，一旦出现该结果则看守所工作人员将为此担责。由于信息传递的及时性与信息价值正相关，延误信息传递的时间则能降低信息价值，最大程度消解信息传递可能造成的妨碍刑事诉讼或者损害看守所管理秩序后果的发生，对控方和看守所蕴含的不确定风险也趋近于最小。因此，实然状态中看守所及其工作人员延缓辩护律师和被羁押者之间的通信就成为一种最优行动策略。

3.延缓信息沟通符合看守所工作人员的角色期待

英国刑法学家特纳认为“犯罪一词最早出现于14世纪，从重罪一词原来的涵义中，能再精确不过地找到犯罪的涵义：其给人们的印象是某种不名誉、邪恶或卑鄙的东西。”(17)安塞尔·特纳：《肯尼刑法原理》,北京：华夏出版社，1989年，第1-2页。该论断在很大程度上也与中国传统文化中关于犯罪本质的认识相同。对于怀揣惩恶扬善的英雄主义梦想而从事看守工作的人员而言，克制源自内心对犯罪行为实施者的憎恶已属不易，更遑论在没有明确规范的状态下保障极大可能实施了犯罪的行为人和辩护律师之间的通信。如果该心理状态还受到公众期待或者舆论的推波助澜，那么他们的英雄主义梦想就直接和期待犯罪行为实施者受到相应处罚的心理相关联，从而外化为延缓辩护律师和被羁押者之间通信的行为，该行动选择或许较为契合看守所工作人员的内心期待。

另一方面，看守所的每一个工作人员都不得不囿于其工作或者生活原因而形成一个相对封闭的群体，“求得共识的压力难以避免，深层的奥秘可能是：人极其渴望被群体接受，无论周围的群体是什么样的群体。”(18)彼得·伯格(Peter Ludwig Berger)：《与社会学同游》，何道宽译，北京：北京大学出版社，2008年，第79页。在一个以期待被视为邪恶、卑鄙的犯罪行为实施者受到法律规范否定性评价的环境中，每一个企图采取有助于被羁押者与其辩护律师信息沟通以便于实施针对指控进行抗辩的作为，或许都不得不在心理上考量能否面对源自同事的压力。即使该行为可能获得其自己生活圈子以外的辩护律师和被羁押者及其亲属认同，也并不会改变这种源自群体认同的压力，因为人所受到的压力与其生活圈子的紧密程度正相关。此时如果还有司法机关工作人员哪怕是非正式的限制被羁押者与外界信息沟通的“通知”，看守所及其工作人员也会执行，因为它既符合其内心的角色期待又能够最大程度地降低行为风险。

(二)辩护律师和被羁押者通信的制度

“作为一种制度结构的‘法律’，禁止一个人侵入他人的领地，假如有人做出了这种侵犯，法律就对他施以惩罚。几乎我们的所有日常行为，都是发生在一个明确制定的法律规则的结构之内。”(19)杰佛瑞·布伦南、詹姆斯·M布坎南：《规则的理由——宪政的政治经济学》，第30页。在制度化的结构系统中，人的行为都发生在制度系统之中，在公众眼中貌似扭曲的各种行为，无一不以现有制度为基础而存在。因此，将制度作为一个独立的系统进行讨论是认识辩护律师和被羁押者通信的另一个视角。

1.刑事诉讼法律规范和看守所法律规范关涉辩护律师和被羁押者通信的制度冲突

从《刑事诉讼法》和《条例》《实施办法》的内容可见，它们在以下方面存在冲突：

通信时间上的冲突。依据刑事诉讼法的规定，辩护律师可以在任何一个阶段和被羁押者通信。但是依照看守所法律规范则公诉案件只能在被羁押者收到起诉书副本之后才能与辩护律师通信。

信件达到时间上的冲突。刑事诉讼法律规范只明确了辩护律师和被羁押者之间可以通信，但却没有规定该通信应当在何种时间到达以确保发挥信息沟通的作用。看守所法律规范也没有明确规定辩护律师和被羁押者之间通信到达的时间，因此，实践中除了对于通信的检查之外，更为重要的是通信的延迟就成为缺乏制约的现象。

检查措施上的冲突。刑事诉讼法仅仅明确了辩护律师和被羁押者之间可以通信，却并没有明确是否需要检查。而看守所的法律规范则明确规定了辩护律师和被羁押者之间的通信一律实行检查，而且明确规定了检查的主体；同时还应当看到，这种检查措施在规范上没有明确而只是从检查目的上确定了需要防止发生的后果。易言之，只有这种通信不发生需要控制的后果才是检查的唯一目的，实现这一目的的任何检查措施似乎都可以容认。

2.关涉辩护律师和被羁押者通信的制度冲突是现实冲突的根源

关涉辩护律师和被羁押者通信的制度规范规定在《刑事诉讼法》和《条例》《实施办法》中，其他规范中关涉该内容的规定基本上是后两个规范确定内容的细化。《刑事诉讼法》是国家的基本法律规范，其主要任务是依法准确及时地查明犯罪事实、惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究；后两个规范是由国务院及其部门颁布的行政法规和部门规章，其主要目的是“保障刑事诉讼活动的顺利进行”。由于它们在立法上确定的任务不同，为实现该任务确定的关涉辩护律师和被羁押者之间通信的制度内容存在冲突就成为应有之义。

“规则在逻辑上先于公正。”(20)杰佛瑞·布伦南、詹姆斯·M布坎南：《规则的理由——宪政的政治经济学》，第110页。甄别这两种法律规范就会发现它们不仅所属的法律规范系统并不一致，而且其追求的目的也并不相同；《刑事诉讼法》由全国人大通过实施，属于刑事程序的基本法律规范；而看守所法律规范从其颁布的主体就可以确定它属于行政法律规范的范畴，故单纯强调应当依据何种规范确定看守所的行动并不能解决规范之间的冲突。因为，从法律规范的适用标准而言他们应当分别适用于不同的领域，且行政法律规范作为一次法应当优先适用，故在判断看守所工作人员的行为性质以及应否追究责任时首先适用的是行政法而非刑事法律规范。故并不能依据刑事诉讼法律规范确定现行看守所法律规范的内容无效，亦不能简单得出刑事诉讼法应当优先于看守所法律规范适用的结论。另一方面，由于它们分别属于两个不同的规范系统，亦不能按照新法优于旧法的适用规则得出应当适用刑事诉讼法律规范而不应当适用看守所规范以保障辩护律师和被羁押者之间通信的结论。

正是这两种规范之间的内在冲突导致了辩护律师和被羁押者之间通信在实然状态中关涉各方都有的“委屈感”。

3.通信制度冲突在短期内将不能消解

(1)辩护律师和被羁押者之间通信制度关涉的主体数量众多，不能通过协调的方式解决。无论是从现有的制度考察还是从实证的角度审视，辩护律师和被羁押者通信制度涉及的主体至少在四个以上，而“达成多边协议的成本比达成双边协议高得多。此外，这种情况下，通常还缺乏为达成协议而发动谈判的动机。”(21)詹姆斯·M·布坎南：《公共物品的需求与供给》，马珺译，上海：上海人民出版社，2009年，第7页。因此，关于辩护律师和被羁押者通信的制度冲突不可能在具体的实践过程中由关涉各方通过自生自发的方式自行解决，一旦任何一家机关意图解决该冲突而细化各种规范时都不可避免地被质疑为具有本位主义的色彩。因此，该冲突将长期存在。

(2)辩护律师与被羁押者间通信的制度冲突是必须解决的冲突。通信制度冲突因通信权的需求增长呈现为加剧状态。由于刑法犯罪圈的不断扩大而导致刑事案件总量呈现为不断增长的态势，刑事犯罪率也在总体上呈攀升态势(22)1984年的犯罪率为万分之4.5365，1985年的犯罪率为万分之2.6472，1986年的犯罪率为万分之3.658，1987年犯规率为万分之3.02198，1988年的犯罪率为万分之3.3644，1989年的犯罪率为万分之4.3408，1990年的犯罪率为5.092，1991年的犯罪率为万分之4.3965，1992年的犯罪率为万分之4.3501，1993年的犯罪率为万分之3.8131，1994年犯罪率为万分之4.5676，1995年的犯罪率为万分之4.9260，1996年的犯罪率为万分之5.0194，1997年犯罪率为万分之4.6193，1998年的犯罪率为万分之4.2464，1999年犯罪率为万分之4.7653，2000年的犯罪率为万分之5.0146，2001年犯罪率为万分之6.6232，2002年的犯罪率为万分之，2003年犯罪率为万分之5.7762，2004年犯罪率为万分之5.9078，2005年的犯罪率为万分之6.4602，2006年犯罪率为万分之7.6006，2007年犯罪率为万分之7.5780，2008年犯罪率为万分之8.6135，2009年犯罪率为万分之8.4989，2010年的犯罪率为万分之8.5638，2011年犯罪率为万分之7.8005，2012年犯罪率为万分之8.465，2013年犯罪率为万分之8.5102，2014年犯罪率为万分之8.6561，2015年犯罪率为万分之8.9624，2016年犯罪率为万分之8.8752，2017年的犯罪率为万分之11.9703，2018年犯罪率为万分之10.2409，2019年犯罪率为万分之11.8567，2020年犯罪率为万分之10.8154。以上数据由笔者从最高人民法院官网，网址：http://gongbao.court.gov.cn/“文献”栏目查询每一年的工作报告中各级人民法院每年一审判处的犯罪行为人；对于最高人民法院当年的报告中没有列明一审判处犯罪行为人数量的，以最高人民检察院工作报告，网址：https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/index.shtml，提起公诉的犯罪行为人的数量作为分子。然后从国家统计局官网的公报，网址：http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/ndtjgb/，查询每一年的人口，以判处的犯罪人作为分子，以总人口作为分母，以此方式计算得出每一年的犯罪比例。，目前犯罪率已经超过万分之十并保持了一段时间。辩护律师的数量和实际需要量之间存在较大的差异(23)截至2019年底，全国共有律师工作人员47.3万人，每万人拥有律师的人数已经达到3.38名以上。参见2020年中国律师事务所行业市场现状及竞争格局分析，网址：https://www.sohu.com/a/457832197_114835。，而且因为正在逐步推进的刑事案件律师辩护全覆盖措施，可能产生的后果之一即是刑事辩护律师因为需要参与更多的刑事案件辩护活动而增长了和被羁押者之间通信的需求，因为当其没有更多的时间和被羁押者会见时，信息沟通就不得不更多地依赖他们之间的通信。因此，辩护律师和被羁押者之间以通信的方式进行信息沟通需求或许会逐渐增加。由此而产生的后果将是目前辩护律师与被羁押者之间通信尚不凸显的矛盾可能会因此而进一步激化。刑事辩护中的实践性冲突最终会以一种较为剧烈的方式表现出来，且该冲突的激烈程度将会因涉及的主体数量众多而对整个刑事诉讼活动产生影响。

(三)辩护律师和被羁押者通信实然运行和制度的关系

“法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的行动自由，应当减少到最低程度。”(24)弗里德里希·冯·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，北京：中国社会科学出版社，1997年，第74页。实然状态中看守所及其工作人员有关辩护律师与被羁押者通信之间“异彩纷呈”的管理活动具有履行职责和行使权力的双重性质，其多样化的根本原因是现行制度未规范权力行使的内容与方式，未对辩护律师、被羁押者之间的通信权行使和看守所的管理价值取向及其行动边界进行厘定。

1.实然行动的无序只能通过制度供给予以规范

看守所及其工作人员基于各种动机在实然状态中的行动选择是基于最大化自身利益而控制可能出现风险的外化体现，在行动边界并不明确的前提下管理者选择最为严厉的控制措施就是其最优行动选择；而且这种行动选择还会因为新出现的风险而不断趋向于严格。但是，无论看守所及其工作人员受到其他什么外在因素的影响，也无论是其内心有什么难以摒弃的主观心理状态，只要制度将各种行动选择的信息充分供给，那么他们就会选择制度提供的行动策略、按照制度安排的行动路径采取行动，因为“规则使信息更为经济了”(25)理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第57页。。同时，对于看守所及其工作人员而言，每一个人都具有理性人的特征，“经济学假定人是理性的。理性人是指有一个很好定义的偏好，在面临给定的约束条件下最大化自己的偏好。”(26)张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海：上海三联书店、上海人民出版社，2004年，第1页。人有厌恶风险的偏好，看守所工作人员并不愿意为了执行一个并无合法依据的“要求”而自己承担风险，他为了规避这种可能出现的风险——有时甚至是个人难以承受的风险——而愿意实施法律规范明确规定的行为。在此状态下，看守所及其工作人员就会选择执行统一法律规范要求的行动，而且会将规范确定的行为边界作为自己履行职责的边界。

2.规范之间的冲突只能通过制度供给的方式消解

任何一项制度的形成都有一个漫长的过程，而且基于回应社会现实状态的治理要求需要不断更新规范，因应社会矛盾的凸显程度不同而致规范的更新不可能整齐划一；由此而导致了法律规范系统中的规范经常呈现为相互冲突的现象，法律科学为解决这种冲突而在每一个法律规范系统内确定了专门的原则。然而，当法律规范系统本身并不一致时，规范系统内的冲突解决规范并不能适用于平行规范系统间的规则冲突；因此通常会在新修正的规范中确定冲突规范的适用准则。但是，《刑事诉讼法》修改了辩护律师和被羁押者之间的通信制度的同时，并没有就《刑事诉讼法》和《条例》《实施办法》中存在的冲突确定规范冲突的适用规定。

看守所场域中辩护律师和被羁押者之间的通信，实际上既关涉他们双方，又关涉诸如看守所以及其他关联机构的各方，因此，这种通信行为的完成只能在各方合作的框架下才能完成。“合作对信息有几项要求。首先，要在当下的相遇中遵循规范，一个人就需要有关目前环境的精确客观的信息。……许多文化都鼓励其成员相信规范执行者定会了解自己所做的一切，以此来促进社会控制。”(27)罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第220页。制度间的冲突及其在实然状态上的冲突表现实际上是制度的价值选择向公众发出了不同的信号，因信号不确定而产生的冲突在规则的信号没有统一之前就不可能得到消弭。故刑事诉讼法律规范和看守所管理规范之间在辩护律师和被羁押者通信权制度上的选择和制度协调才可能成为解决冲突的最优路径。

三、看守所场域中辩护律师和被羁押者通信权的考察

由于辩护律师和被羁押者之间通信关涉诸多的主体和多重价值追求，因而意图消除辩护律师和被羁押者通信制度的规范之间的冲突和实然运行状态的冲突，就应当全面审视辩护律师和被羁押者通信的本质及该场域中关涉各方的诉求，从而确定辩护律师和被羁押者之间通信制度的基本立场。

(一)辩护律师和被羁押者通信制度冲突的面相

“我们的印象是我们的观念的原因，而我们的观念不是我们的印象的原因。”(28)休谟：《人性论(上册)》，关文运译，郑之骧校，北京：商务印书馆，1980年，第17页。实践中辩护律师和被羁押者之间通信制度的实然运行状态使我们审视该制度的原因，人作为一种理性主体采取的行动都是在一定价值取向指引下实施的。“我们需要价值的指引，以便评价结果和事实，并权衡其中冲突的利益。”(29)戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，北京：三联书店，1982年，第133页。作为人的思维的产物，法律规范是客观世界加诸主观世界认识之后作出的反映，任何一个法律规范确定的制度在实然状态中出现的冲突，或者是社会实践已经发生了变化以至于法律规范已经不适应整个社会的状况而导致规范应当做出修正，或者是不同的法律规范追求的价值取向并不一致，以至于多个法律规范之间的内容存在了冲突，从而导致了实践中的冲突发生。就看守所场域中辩护律师和被羁押者之间通信产生的各种冲突而言，一方面可以归结为规范之间存在的冲突导致了实践中的冲突，另一方面则是实践中的冲突加剧了规范之间的冲突。

1.理念上的冲突

规范之间的冲突是我们观念冲突在规范层面的体现，因此，如果要从根本上解决辩护律师和被羁押者之间通信制度上的冲突，就需要先确定理念冲突之所在以便于为冲突的消解奠定基础。

(1)惩罚犯罪和保障权利价值取向的冲突

法律规范不过是一定时空场域中社会情况的综合反映而已，所以不同时期的法律规范都会反映一定时期社会主流群体的价值追求。从《刑事诉讼法》和《条例》《实施办法》确定的任务审视，它们实质上都表达了查明犯罪事实、惩罚犯罪分子是优位的价值选择，而对于刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师之间通信权的保护，实质上是在优位价值选择基础上对其基本权益的保护。而《条例》和《实施办法》的任务则更为明确地描述了这种权利保障以不损害侦控机关查明事实、司法机关正常进行刑事诉讼活动为前提。这两种规范的价值追求及其规范设置在社会演变过程中产生冲突，或许是与犯罪嫌疑人、被告人的刑事辩护权因应社会发展及国家治理能力和治理体系现代化而得到强化直接关联。

从中国的传统文化审视，由于犯罪行为具有的反社会性质对犯罪圈的划定采取谨慎且限缩的态度，公众亦因犯罪行为反映出的行为人的邪恶性质而通常“敬而远之”并选择谨慎的行动策略；对犯罪行为人的处遇予以严格控制也成为公众期待的应有之义。但是，在犯罪行为人实施犯罪的原因进一步多元化发掘、并伴有人本主义思想逐渐被公众接受并视为重要的价值之后，权利观念在中国逐渐成为公众认许且得到法律的制度性支持，对权利的保护也成为刑事诉讼的重要价值追求。诚如“只有在人们学会把其他人看作与他们自己平等、在某种基本的态度方面把其他人看作像他们一样的前提下，权利才会发挥作用。”(30)林·亨特：《人权的发明》，沈占春译，北京：商务印书馆，2011年，第39-40页。的论断，在当下的社会认知中，公众对保障权利价值的追求不再可以简单归结为让位于惩罚犯罪的公共利益，于是被羁押者的权利保障也成为公众期待并关注的对象，于是《刑事诉讼法》对辩护律师和被羁押者之间通信制度的优化激发了关涉该制度的价值追求冲突。

(2)公众对刑事辩护律师与被羁押者通信的理念冲突

因应法治社会、法治国家的建设需要，刑事辩护制度得以重新确立并不断完善。也许刑事辩护制度设立之初就多少有一些和中国社会现状并不吻合的因素，从事诉讼帮助活动的人也在中国的传统诉讼文化中被打上了“讼棍”的标签；因此，秉承传统报应主义刑罚观念的国人对辩护律师冷眼旁观的心态或许更甚于接受。尽管如此，历经社会的演变和发展，已经没有任何一个理性的人会在抽象意义上反对保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更不会反对辩护律师和被羁押者通过合法的辩护活动保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但是，实然状态中有极少数辩护律师开展的辩护活动中存在违法犯罪行为并因此而获取诉讼利益的现象，却对公众产生了强烈的刺激，从而勾起了公众潜意识中对辩护律师的不良刻板印象；同时，当下中国进入了运用法律规范进行社会治理的新时代，而且每一个公民的自我意识觉醒所唤醒希望辩护律师依法辩护以免自己遭受到不公正待遇的期待，使他们并不愿意舍弃辩护律师这一行动迷茫中的“向导”，更不愿意弱化辩护律师在刑事诉讼中积极作用。于是，尽管公众眼中辩护律师的辩护行为边界就向傍晚时分蝙蝠的身影一样游移不定，他们却既不愿意辩护律师的辩护徒有其表，也不愿意因为辩护律师的辩护而使犯罪行为的实施者逃避法律规范的恰当评价。这种心理状态反映在辩护律师和被羁押者之间的通信权行使上，就体现为既不愿意斩钉截铁地予以否认，也不愿意决绝地放任自由。于是，辩护律师和被羁押者之间通信行为在实然状态中的延缓就成为一种貌似既不违背自己的“良心”又在一定程度上保障了被羁押者合法权益的折中选择。公众的这种“淡然”态度要求法律规范在辩护律师和被羁押者的通信权制度设计上需要兼顾公众的价值诉求。

2.实体法演变产生的冲突

在现代社会的语境中，“生活总是处处充满危险与风险。”(31)安东尼·吉登斯：《现代性与自我认同——晚期现代中的自我与社会》，夏璐译，北京：中国人民大学出版社，2016年，第27页。在风险社会概念的支配下，为了尽可能避免风险扩散导致的严重不确定后果，中国通过《刑法修正案》增加了相当一部分与风险有关的犯罪；由此而致普通公民的注意义务要求大为提高，其涉嫌犯罪的可能性大大增加。自从危险驾驶行为被确定为犯罪之后，它已经演变为数量最大的犯罪，2008年之后犯罪数量的大幅度增长与此有直接关系。于是，传统意义上针对与“邪恶”“卑鄙”相联系的犯罪行为及其行为人的处遇就因此而演变为普通公民也可能因为实施过去沿袭习惯而构成犯罪需要面临的处遇。

尽管“犯罪圈”不断扩大对那些行为“中规中矩”的公众还没有产生直接的影响，但由于中国公民生活的亲缘关系非常紧密，以至于其与“涉嫌犯罪者”之间的联系却可能骤然增多；于是因犯罪圈扩大而受到影响的扩大，也导致以前并不为公众所关注的辩护律师和被羁押之间通信的行为成了一个焦点。

3.程序法蕴含的冲突

(1)辩护律师依法辩护的信赖冲突

撩开关涉是否给予辩护律师和被羁押者通信以较大自由的争议面纱，实际上隐含了一个双方均不愿直言的问题——辩护律师是否值得信赖？辩护律师是否能够对被羁押者通信中妨碍刑事诉讼正常进行的内容不予理睬而依法履行职责？辩护律师是否会基于利益诉求而向被羁押者传递妨碍刑事诉讼正常进行的信息？

由于中国公众对犯罪行为“邪恶”“卑鄙”属性的憎恶而致他们更期待辩护律师保护犯罪嫌疑人的“合法权利”，但是辩护律师的职业道德却要求他们依法维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利并对抗公权力的滥用。任何一个与犯罪行为没有直接关联的群体都希望那些涉嫌犯罪的行为人受到法律规范的“公正评价”，其中蕴含的内容自然就包含了还原事实真相、对那些犯罪行为实施者依法予以处罚的当然意蕴。这种公众的普适性认识对于司法人员的影响是巨大的，甚至作为公众一员的司法人员也莫能外。

实则，侦控机关之所以严格控制辩护律师和被羁押者之间的通信，其中蕴含的一个潜藏问题即是辩护律师并不被信赖，没有被视为在野的职业“共同体”成员。当然，从目前披露出来的情况考察，确实存在律师为了获得诉讼利益而违背职业操守甚至是法律实施犯罪行为的现象。因此，很难断然否定侦控人员的一些成见。然而，从辩护律师的视角审视，既然有相应的法律规范和职业规范作为评价辩护律师的依据，如果具体的辩护律师实施的行为违背了法律规范的规定对其予以相应的处罚即可，正如不能因为某个司法机关工作人员实施了违法犯罪行为而否定司法队伍一样，不能因为有的辩护律师实施了违法犯罪行为而否定辩护律师这一群体。

同时，因为现行制度导致辩护律师和司法机关工作人员之间很难实现一种身份的自由转换，因此，辩护律师作为“在野法曹”的身份和地位在实然上并不会演变为“在朝法曹”，至少在公众眼中就失去了相关的制约，也就失去了因移情而产生的信赖基础。

(2)司法机关证据收集能力与法律规范确定的证明标准之间的冲突

尽管刑事诉讼中司法机关收集客观证据和运用现代科技手段发掘证据信息的能力都得到极大提升，公众认识客观事物的路径不断增多、认识客观外界事物的能力也不断增强；但是，从本质上而言，言词证据在刑事诉讼中的作用依然巨大，其在相当一部分侵权性质的刑事案件中作用尤为凸显。同时我们还应当注意到，侦控机关执法标准化和精细化建设背景下的侦讯人员流动、案件事实侦讯前期收集证据存在客观困难以及案件性质难以确定对证据收集重点的影响，导致一些案件在行为性质、罪名适用上需要进一步查明。一旦有关案件的细节发生变化，可能影响对行为人主观性质状态的认识进而影响对行为人行为性质、罪名适用的争议。因此，在侦控机关穷尽一切可能之前，他们并不愿意因辩护律师和被羁押者之间的信息沟通而导致案件证据、事实失真而获得诉讼利益。易言之，如果案件事实的客观证据已经能够足以证明案件事实，他们并不介意辩护律师和被羁押者之间的信息沟通。

(二)消解辩护律师与被羁押者通信制度内蕴冲突的必要性

1.法律规范系统社会治理共同发挥规制功能的需要

对辩护律师和被羁押者之间通信冲突的内容，尽管在行政法和刑事诉讼法的系统中考量难以简单推导出应当按照《刑事诉讼法》还是看守所管理规范执行的结论；然而从社会治理的系统考量，法律规范即是公众就某种行动实施策略达成的共识，刑事诉讼法和看守所管理规范都是法律规范这一系统的构成部分，“一个结构包括了三个特性：整体性、转换性和自身调整性。”(32)皮亚杰：《结构主义》,倪连生、王琳译，北京：商务印书馆，1984年，第2-3页。为保障结构系统的正常运转，结构系统中的各个部门法律规范之间就需要贯彻其自身调整性。唯此才能在目的——手段图示的支配下发挥法律规范的整体功能，实现社会治理的利益最大化。否则就可能因法律规范之间的冲突而致其中一部分法律规范被束之高阁，或者因各行其是而为整个社会的失序埋下了伏笔。故从法律规范系统发挥作用的要求出发，应当协同每一个法律规范直接发生规制作用，进而共同发挥规制作用，方能实现法律规范系统的目的价值追求。

2.法律规范系统共同发挥行动指引功能的需要

“规则提供了他人将如何行动的信息，而我的福利将取决于该人之行为。”(33)杰佛瑞·布伦南、詹姆斯·M布坎南：《规则的理由——宪政的政治经济学》，第113页。法律规范通过行为模式——法律后果的结构向公众传递了行为可能产生法律后果的信息，每个人都可以预知自己行为的法律后果；同时，每一个人都可以通过规范预知相对人的行动而确定自己的行动，从而通过法律规范的指引功能实现自身利益的最大化，进而通过该指引作用实现整个社会的利益最大化并实现管理成本的最小化。然而，如果法律规范系统的规范之间存在冲突，公众就可能会从中获取差异性信号并从自身利益最大化的立场援引规范主张权利，法律规范的行动指引功能将受到严重消解，公众的行为混乱就成为一种大概率事件。抑制这种冲突就成为一种必然的管理需求。

3.法律规范公正价值发挥的需要

作为公众的选择结果，法律规范是公众达成共识的行动准则，是公众可以接受的公正的定型化。而法律规范之间的冲突则导致公众可以接受的公正处于不确定状态，如果权利归属最后只是由享有决定权的有权机关决定，则弱者难于在此规则系统中主张权利，实则导致法律规范的整体公正价值受到极大削弱，而具体规范的公正价值则在规范体系中发生了迷失。故基于对法律规范公正价值的追求，促使公正的抽象价值具备具体化的可能，需要对冲突的法律规范进行协调统一。另一方面，规则之间的冲突表现为公众的共识需要因应社会演变而进一步达成，原来可以接受的公正价值需要进一步优化；也彰显了规则系统顺应社会演变优化的需要。

(三)消解冲突的立场选择

“个人的目标各不相同；存在着冲突，对不同制度的研究归根到底是为了找出解决冲突的某种标准。”(34)杰佛瑞·布伦南、詹姆斯·M布坎南：《规则的理由——宪政的政治经济学》，第61页。显然，关涉辩护律师和被羁押者间通信权的制度冲突和实务冲突已经成为需要消解的对象，但对任何一种冲突的处理都不是在封闭语境中选边站队，而是应当在场域理论的指导下纳入整个刑事诉讼的视野平衡考量各种利益。

1.平衡信息沟通和信息控制的利益

从本质上考察，辩护律师和被羁押者之间的通信是针对控诉进行的信息沟通，其主要内容是围绕控方用以指控犯罪的证据的证据力、证明力，及其所证明的案件事实，以及行为的性质判断及其法律适用，在此基础上确立自身的辩护策略；但却不能利用通信方式实施妨碍刑事诉讼侦查、起诉、审判的行为。从本质上审查，它应当是指不得利用通信实施伪造证据、毁灭证据或者串供的行为，而不应当包含对控方证据及其所证明案件事实、性质判断和法律适用的质疑甚至是反对；从侦控机关的角度考察，只要不实施该类行为即可平衡信息控制和信息沟通，满足其职业视角中的信息控制需求。

2.平衡看守所秩序维护和信息沟通之间的利益

既有研究成果讨论忽视了看守所作为一个独立场域的安全性要求及其秩序的维护，辩护律师和被羁押者之间的通信制度设计应当考察看守所及其秩序的维护和安全性要求。《中华人民共和国看守所法(征求意见稿)》也对此予以主张(35)参见《中华人民共和国看守所法(征求意见稿)》第九十七条【信件处理】“看守所应当对犯罪嫌疑人、被告人发收的信件进行检查，发现可能影响看守所安全的，应当扣留。”。

(1)看守所场域内的通信不得损害看守所的安全性要求。作为羁押犯罪嫌疑人、被告人的特殊场所，现行刑事诉讼法的规定已经昭示了被羁押者其或者具有较为严重的人身危险性或者其实施的危害行为具有较为严重的社会危害性；看守所自身的安全就不仅仅是其自身的要求，而且是维护社会利益的要求。故辩护律师和被羁押者之间的通信不得损害看守所作为一个特殊场域的安全。

(2)看守所场域内的通信不得损害看守所的管理秩序。“法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。我们不应忘记，我们要实现的中国的现代法治。”(36)苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，第40页。将看守所作为一个整体描述时，其内部管理行为以及各羁押处所均需要严格的秩序控制，不仅需要保障看守管理的秩序，而且需要保障被羁押者之间的秩序；否则看守所内部秩序的不保不仅导致其作为一个特殊场域的混乱，而且必然产生一种负面效应的外溢，损害整个该案所涉及的诉讼秩序，进而损害这个社会利益。

四、辩护律师和被羁押者通信的制度构想

制度通常需要和一定群体相联系“我们必然是生活在由我们自己的文化所制度化了的那种你我之间泾渭分明的架构中。”(37)露丝本尼迪克特：《文化模式》，王炜等译，北京：社会科学文献出版社，2009年，第6-7页。对于转型时期的中国而言，制度设计似乎不能完全摆脱各种冲突理念、利益协调这一语境，也不能脱离看守所这一场域的实际。

(一)辩护律师和被羁押者通信的边界

1.案件信息的沟通不得妨碍刑事诉讼的正常进行

“人权的现代哲学以其纯粹的形式明确地表达出来。人的特殊性(或许不是年龄，儿童还不能够自己推理)不应该成为判断权利的标准，即使是政治权利。”(38)林·亨特：《人权的发明》，第129页。关于辩护律师是否可以信赖的疑虑，因为有了律师惩戒的规范以及辩护律师伪证的犯罪，已经足以控制；不能因为有辩护律师实施违法犯罪行为而遏制辩护律师正当履行职责的行为，这一点就如不能因为有司法人员犯罪而否定司法人员依法履行职责一般。

会见和通信都是辩护律师和被羁押者针对控诉进行信息沟通的方式，而刑事诉讼法律规范确定了辩护律师会见被羁押者时不受监听且侦控机关工作人员、看守所工作人员不得在场的制度，由此可见，辩护律师和被羁押者之间针对控诉进行的信息沟通实际上是受到较少限制的，而且，辩护律师和被羁押者在会见状态下的信息沟通可能比通信更为充分。不过，我们也毋须讳言，辩护律师和被羁押者之间的会见仍然没有处于完全自由的状态，而是处于可见而不可听的信息沟通控制之中。故刑事诉讼法律规范对辩护律师和被羁押者之间的信息沟通仍然采取控制中的相对自由策略。从刑法规范关于辩护人伪证罪的内容也可以推导出，辩护人的辩护应当在法律规范的约束范围内展开。另外，从看守所法律规范规定的内容可见，它对被羁押者有关的通信都采取控制信息沟通的价值取向。因此，从目前的规范内容审视，辩护律师和被羁押者之间的通信还没有处于一种完全自由的状态，也没有任何规范传达了其通信完全自由的信息。

故对辩护律师被羁押者之间的通信仍以不妨碍刑事诉讼的正常进行为边界，不得存在伪造证据、毁灭证据、隐匿证据的内容。

2.关涉看守所安全的内容不属于通信沟通内容

基于看守所的安全具有独立的要求，而且看守所的安全不仅关涉其自身安全，还会对整个社会的秩序和安全都产生影响；因此，辩护律师和被羁押者的通信内容原则上不应当涉及看守所的管理制度、各种设施布置的内容。其中的例外情形为，当看守所对被羁押者的管理是基于侦控机关的需要而导致被羁押者作出非任意性自白的，则该情形属于刑事辩护的内容，辩护律师和被羁押者之间就该内容的通信应当在许可范围之内。

3.关涉家庭事务的内容不属于信息沟通内容

看守所法律规范的内容已经设立了被羁押者与其亲属的通信制度，易言之，被羁押者意图与其亲属进行的信息沟通应当通过该专门渠道进行；而辩护律师是基于委托或者指定为被羁押者被控刑事犯罪提供刑事辩护，他们之间的法律关系决定了通信沟通范围不应当涉及被羁押者的家事内容。

(二)审查内容

1.关涉看守所安全和秩序维护的行为

由于关涉看守所安全的内容可能产生较为严重的损害，而且从辩护律师和被羁押者之间的关系审视，他们的通信内容不应当涉及除关涉非任意自白之外的看守所管理行为以及看守所的安全行为。故对他们之间的通信进行审查时，需要审查他们之间的通信是否涉及看守所的安全和管理行为。

2.关涉刑事诉讼正常进行的内容

基于对辩护律师和被羁押者的通信不应当妨碍刑事诉讼的内容厘定，至少在看守所法律规范没有修订之前应当审查其通信是否有碍刑事诉讼；同时应当指出，辩护律师和被羁押者之间的通信是否有碍刑事诉讼或者可能有碍于刑事诉讼，最具有信息判断优势的实际上是案件办理机关而非看守所，因此，如果交给看守所进行审查，其审查内容只能扩大到不涉及案件事实。故看守所对于他们之间通信的内容是否有碍刑事诉讼的审查只能是基于案件办理机关的授权或者是委托，否则看守所不应当审查该内容。实际上，这一内容在现行看守所法律规范中已经予以明确。

当然，如果法律规范因应社会演变而进行修正，则看守所应当严格按照法律规范确定的职权履行职责。

3.关涉被羁押者家事的内容

基于辩护律师和被羁押者之间的法律关系审视，他们之间的通信不应当涉及家事的内容；另一方面，对于中国人来说，虽然我们已经逐步步入了现代社会，但是中国人因血缘或者亲缘形成的紧密联系关系并未改变，而且他们还可能因为这种特殊关系而形成一些约定的沟通信息的方式而蕴含其他的危险，故看守所对于超越了法律关系的通信内容应当审查。

(三)相对宽松的审查制度

1.近期策略

在法律规范并未修正的背景下，看守所应当严格按照目前的规范执行，对于案件办理机关没有明确委托审查辩护律师和被羁押者通信的，看守所不应审查该类内容，而只应当审查他们之间的通信是否有碍看守所的管理、是否蕴含了损害看守所安全的内容，以及是否超出了沟通案件事实的内容，不涉及的应当及时选择最快捷的信息沟通渠道并采取到付的方式将信件交邮。

2.远期策略

由于看守所在社会治理中的特殊价值及其中被羁押者对于看守所秩序的违反、损害看守所的安全蕴含的巨大风险，中国对看守所按照较高的安全标准进行设施建设并采取严格的安全控制措施。这一状态不仅充分说明了看守所安全的重要性，而且也说明了看守所的安全受到损害之后蕴含的巨大的社会风险。看守所对被羁押者寄出的信件应当进行审查，因为只有被羁押者才可能因为较长时间生活在看守所中而获知看守所的基本管理制度和安全设施的设置，而对于生活在外界的辩护律师而言，他本身不可能知悉该内容，其通信的内容也就不可能涉及损害看守所自身安全内容。

因此，对于辩护律师和被羁押者之间的通信，辩护律师邮寄给被羁押者的，看守所原则上应当采取“拆而不阅”的方式检查，防止有损害看守所安全或者看守所秩序的物品进入看守所而导致其安全或者秩序受到损害。对被羁押者从看守所中邮寄给辩护律师的信件，应当基于保障看守所安全的需要进行审查，避免妨碍看守所安全或者看守所秩序受到损害的事宜出现。

如果案件办理机关认为基于保障刑事诉讼正常进行的需要而有必要检查被羁押者和辩护律师通信，或者是控制他们之间信息沟通的，应当由案件办理机关自己检查该通信，或者明确具体检查内容的基础上委托看守所进行检查，不得采用概略式的委托看守所审查辩护律师和被羁押者之间的全部通信内容。对于案件办理机关没有通知或者没有委托看守所对辩护律师和被羁押者之间的通信进行检查的，看守所应当保障他们针对控诉进行的通信信息沟通。

五、结语

“相对主义就是相对主义，是在不同的看法之间寻求平衡和公道。它的存在是由于有差异的心理因素造成了不同的认知方式；在寻求政治公道的过程中，它把这些心理因素所持有的不同观点，以及包容这些心理因素的政治制度加以平衡。”(39)威廉·帕·克莱默：《理念与公正》，周征环等译，北京：东方出版社，1996年，第13页。看守所场域中辩护律师和被羁押者之间的通信制度选择单纯考量某一方面的利益都可能导致其他利益受到损害，对所有关涉的利益进行平衡并做出一个妥协的制度设计或许不能让任何一方感到愉悦，但却可能是保持现行利益平衡基础上稳步前行的最为稳妥方式。