刑事诉讼非要件事实证明标准探析

马 贵 翔，王 琦 婷

一、问题提出

我国现行刑事诉讼法对刑事案件定罪事实的证明标准已有明确规定，(1)我国《刑事诉讼法》第五十五条规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”即采用了世界上较为普遍适用的诉讼证明标准：排除合理怀疑标准。可以说对刑事案件主要事实即定罪事实的证明标准问题已基本解决。然而，对涉及面较广的刑事案件非要件事实的证明标准，现行刑事诉讼法并未作出完整性设计，存在的问题较为突出，主要体现为：其一，对部分非要件事实的证明标准未作出明确规定。比如立案、搜查和技术侦查等非要件事实的证明标准处于立法空白状态；其二，已经作出规定的存在较为突出的不合理设计。比如把量刑事实简单规定为适用排除合理怀疑，忽视了量刑事实本身的层次性、复杂性。还比如，把逮捕的证明标准规定为“有证据证明”则明显降低了证明标准。

在司法方面忽视非要件事实证明标准的现象也较为普遍。为更加直观地了解证明标准在我国刑事裁判活动中的地位与作用，我们于2020年11月28日在“中国裁判文书网”依研究目的随机选择判决书整理出以下资料：

表1

从上表可知，无论是一审还是二审，各级法院在裁判文书中对于案件的证明标准没有统一的表达，有些判决书中甚至没有提到证明标准。进一步查找有关非要件事实证明标准的表述，发现我国目前的刑事裁判文书中几乎没有提及，虽然可能存在审判法官在裁决案件时考虑过案件中涉及的非要件事实，而未在裁判文书中写明，但是大多数判决书中涉及量刑等问题，直接默认与要件事实证明标准一致，或是以相同的列举分析的方式进行阐明，即论证符合“事实清楚，证据确实、充分”。例如(2020)陕05刑终165号判决书中提到“关于上诉人员某所提其系主动投案，构成自首的上诉理由，经查，到案经过和二审期间A市公安局B分局站南派出所出具的到案经过说明证明上诉人系自动到案，其到案后如实供述了犯罪事实，依法构成自首。该上诉理由成立，予以采纳。鉴于上诉人员某有自首情节，依法对其予以减轻处罚。”该量刑事实的证明默认为与要件事实的证明标准相同。

上述立法司法存在的忽视非要件事实证明标准的现象造成的后果是：其一，有损于司法公正。比如把从轻量刑事实的证明标准也适用排除合理怀疑明显损害了刑事被告人辩护权；(2)在近期某件备受关注的案件中，被告人与同案犯(另案处理)在多地作案，先后杀死7人，逃亡20年，人民检察院依法向某市中级人民法院提起公诉，指控其涉嫌故意杀人、绑架和抢劫罪。对此被告人提出其犯罪行为是受到了同案犯的胁迫。虽然目前该案件尚未结案，但此项事实具有刑事案件非要件事实的典型性，可以尝试对其证明标准加以分析。与通常由检察官提出的量刑事实有所区别，有关胁迫的事由属于辩方的积极辩护，也是明显的从轻量刑事实，本质上有利于被告人，考虑到控辩双方举证能力的悬殊，该量刑事实应适度降低证明标准，无须达到刑事诉讼中的最高证明标准，把逮捕的证明标准设计过低则直接造成逮捕率过高威胁犯罪嫌疑人、被告人人身权利；部分非要件事实的立法空白则直接加大了有关机关采取有关措施时恣意妄为的风险，比如增加了随意立案随意搜查可能，进而侵害相关人权利。其二，降低诉讼效率。比如把从重量刑事实设计得过高将会不适当加重控诉方举证负担，甚至出现在一些枝节问题上纠缠过多时间，拖延了诉讼进程。

在学术探讨方面，我国学界对刑事证明对象及证明标准的探讨在21世纪之前的数十年里呈现出明显的简单化倾向，探讨问题基本可以归结为：所有案件事实应当达到何种证明程度，明显缺乏对案件事实分层或分类的解读，也就基本谈不上对刑事非要件事实的专门分析，也缺乏相应的对证明标准的分层或分级的探讨。进入21世纪以来部分学者开始关注不同证明对象适用不同证明标准问题，并且体现出逐渐深入的迹象，比如有学者提出了可以“刑事司法裁判的三种形态”(3)陈瑞华：《刑事司法裁判的三种形态》,《中外法学》2012年第6期；还有的文献对某些非要件事实证明标准的分析虽然做了区分，但论证还可深入。参见杨正万：《重大监督事项案件化办理的若干问题》，《贵州警察学院学报》2019年第6期。进行划定，分别为认定犯罪性质的定罪裁判、确定具体刑罚的量刑裁判和诉讼中涉及的程序性事实的裁判，三种形态的证明标准由最高标准起依次降低。目前国内对证明对象及证明标准的探讨存在的主要问题可以归结为两个方面：其一，对刑事要件事实的证明标准关注较多，对非要件事实的证明标准关注较少，尤其缺乏对全部非要件事实证明标准的系统性的比较与把握；更重要的是其二，缺乏对非要件事实证明标准的进一步区分。比如，同样是量刑事实，不仅应区分从重从轻，还应进一步区分在从重或从轻框架下不同的从重或从轻的证明标准的差异。本文即主要着眼于对这两方面问题的解读并尝试提出尽可能合理的解决方案。

二、刑事非要件事实证明标准的概念解析

(一)非要件事实的内涵及其层次

何谓刑事非要件事实？刑事非要件事实和与之相对的要件事实的上位概念是刑事诉讼的证明客体。“证明客体指的是在诉讼活动中需要证据加以证明、主体进行举证质证时所指向的对象，也可以称为证明对象、待证事实。”(4)陈光中：《证据法学(第三版)》，北京：法律出版社,2015年，第300页。但是在司法活动中发现，“证明客体既可以代表证明活动的接受者，一般为审判者，也可以指的是证明过程中的承受者。”(5)何家弘：《论司法证明的基本范畴》，《北方法学》2007年第1期。因此，在这里有必要进行明确，本文中的证明对象指的是更为常见的第二种情况，即诉讼中的一种客观事实。某一事实被称作证明对象的主要评判标准是，在案件处理过程中，该事实对案件的处理结果会产生影响，有必要被加以认定。而在司法实践中，不同的事实造成的影响有轻重缓急之分，根据影响的不同程度、不同方面，可以将证明对象区分为要件事实、非要件事实和辅助性事实。除非要件事实中部分程序性事项，刑事诉讼还包括回避、管辖、送达、延长诉讼期限、审判人员组成是否得当等，此类程序性事项与非要件事实有所区别，对于案件的最终审理结果影响更小，仅起到辅助性作用。

刑事诉讼中的要件事实是指法院裁判所必须依据的事实，该涉案事实无论是在实体方面还是程序方面，均有所体现。同时，要件事实与犯罪构成要件紧密相关，日本学者小野清一郎在“犯罪构成要件的指导形象”这一概念的界定中提到，“刑事程序开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件,并且就其实体逐步形成心证,最终以对某种符合构成要件的事实达到确实的认识为目标,这就是刑事诉讼中的实体形成过程。如果从证据法的观点来讲,刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实。”(6)小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，北京：中国人民公安大学出版社,1991年，第244页。可以看出犯罪构成要件进一步确定了具体刑事案件事实的构成与范围，对刑事诉讼进程具有引领性作用。同理，与之相关的刑事要件事实在案件中也起着举重若轻的作用，决定最终的定罪裁判。(7)辅助性程序事项具备非要件事实的统一特性，无涉案件的实体处理，并且不涉及犯罪嫌疑人、被告人的重要诉讼权利。同时，此类程序性事项的确认尤其注重程序效率的实现，如果对此没有明确统一的规定，将影响诉讼程序的进度，因此，适用最低证明标准即可，提供的证据具有一定的说服力，能够使法官相信该事实为真实。而目前我国虽然在司法解释的第64条将“有关管辖、回避、延期审理等程序事项”纳入了“应当运用证据证明的案件事实”，但具体到证明标准，刑诉法中对回避事项使用了“可能”的表述，在申请延长期限中规定了“由法院裁定”，其余事项在立法上并无规定，易造成在审理过程中错误地适用过高的证明标准，从而导致司法资源的浪费和诉讼期限的拖延。

相对地，刑事诉讼中的非要件事实与犯罪构成要件无关，对裁判不构成实质性作用。广义上的刑事非要件事实是指除要件事实以外的所有涉案事实，包括实体性和程序性两类事实，而本文中仅指狭义的刑事非要件事实，指定罪事实以外的实体性事实，包括量刑事实和诸如逮捕、立案等其他过程事实，有关管辖、回避等程序性事实属于辅助性事实。有些学者对证明对象的判断非黑即白，认为“凡可以归入某一构成要件之下的事实，即属于要件事实，在诉讼中有证明的必要;而无法归入这些要件之下的事实，则不具有法律上的重要性，在诉讼中无须证明。总之，被构成要件所框定的事实，即要件事实之范围，便是诉讼证明之范围”(8)孙远：《证明对象、要件事实与犯罪构成》，《政治与法律》2011年第8期。，然而，刑事非要件事实虽然不能决定最终结果，但在刑事诉讼的证明活动中仍起着不可或缺的作用。一方面非要件事实是对案情的完整描述和表达中的重要内容和补充，影响着审判人员对全案系统性地把握，形成体系化的证据链；另一方面该事实在一定情况下与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利及相关合法权益有着直接的联系，因而有必要作为证明的客体进行讨论。本文所考量的刑事非要件事实包括：量刑事实和强制措施等侦查行为、提起公诉、没收违法所得、立案中的过程事实。

(二)证明标准体系形成的内在机理

证明标准是指在某一类案件或某一特定案件中要求负有证明责任的一方提供证据进行证明应达到的程度(9)薛波：《元照英美法词典》，北京：北京大学出版社,2014年，第1283页。，即证明活动中应当达到的最低标准。而何为证明标准体系？由前述可知，证明标准在刑事诉讼活动中最明显的表现是层次性，我国刑事诉讼证明标准在立法中缺乏体系化的层次性建构，但在理论研究和司法实践中已有学者开始进行探索。在国外证据制度中，两大法系在确定证明标准时均体现出层次性的特征。大陆法系国家中以《德国刑事诉讼法典》为例，法条以差异性的表述，为刑事诉讼活动中的各阶段涉及的事项规定了证据材料的证明力应当达到何种程度(10)《德国刑事诉讼法典》第152条规定，“除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。”第203条规定，“根据侦查程序结果认为被诉人有足够的犯罪行为嫌疑时，法院裁定开始审判程序。”以及第261条规定，“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。”：一般而言，当出现“足够”证明犯罪活动客观存在的事实证据时，检方开始追诉；当侦查结果“足够”证明有犯罪嫌疑时，法院开始审判；当事实证据“足够”支持审理者形成内心确信时，法官予以定罪裁判。可见，德国刑事诉讼过程中的证明标准为“内心确信”，而“内心确信”是分成了三个层级的：第一级为通常适用于实体事实证明的排除合理怀疑的盖然性，第二级为一般多见于程序事实的证明活动的“令人相信”，第三级则是相对最低标准表述的“显而易见”。根据《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》(11)《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译,北京：中国政法大学出版社,1996年，第22页。，证明程度从高到低依次划分为九个层级，第一层为绝对确定，在客观现实中是无法实现的；第二层则是目前各国通行的最高标准，即排除合理怀疑，常见于刑事裁判中；第三层为清楚和有说服力的证据，高于下一阶层的优势证据标准，可类比于我国民事诉讼中适用的高度盖然性；第五层为合理的根据，适用情况广泛，既包括了刑事侦查活动中的强制措施，还适用于刑罚执行阶段的缓刑和假释；第六与第七层是一对相互照应的概念，即有理由的相信和有理由的怀疑，区别在于提出的主体不同，从而需要达到的证明高度存在差异；司法活动中最低层级则为怀疑，是案件的开端；最后则为没有线索，与司法诉讼活动无关。

借鉴域外有益经验，我国的刑事诉讼活动中应将证明标准构建成具有层次性的体系架构。从司法动态运作过程中，控辩双方总是处于对立的状态，证明的实质为双方就特定的争点提出证明自己主张的证据并形成“证据链”，裁判者对两条“证据链”的证明力进行比较，当二者的差距达到一定的标准时，即能认定证明力较高的一方提出的待证事实为真，这一标准由于待证事实的不同而有所区别，从而形成层次化的证明标准体系，而不同的非要件事实对应的标准如何界定正是本文需要探究的问题。为了更加形象地体现证明标准的层次性，可以借用数值，假设双方针对每一个争点提出的“证据链”的证明力为0至100(若一方不反驳另一方提出的事实，则相当于提出了证明力为0的“证据链”；而100代表绝对真实，是无法达到的标准)，根据两者的差距不同，依次表现为：高度证明标准、中度证明标准和低度证明标准。

高度证明标准是一种高度确信程度，要求裁判者和控辩双方在诉讼中通过正当程序，使待证事实达到一般人普遍相信在正常情况下应当真实存在的程度，其中包括两个层级，第一层级为最高的“排除合理怀疑”，第二层级为略低的“高度盖然性”。“排除合理怀疑”为所有国家和地区司法实践中的最高证明标准，适用于刑事诉讼活动中的实体性事实。对其含义的理解主要有以下几种：一是“道德确信”；二是“很高程度的可能性”；三是“难以确定”；四是用量化的方式对“排除合理怀疑”标准进行解释，要求只有控方的证明接近百分之百时，控方才能胜诉；五是其他如“坚定地相信”“现实的可能性”等。(12)杨宇冠、孙军：《“排除合理怀疑”与我国刑事诉讼证明标准的完善》，《证据科学》2011年第6期。我国也有学者从反面举例界定该标准，“认为合理怀疑指的是一般理性人可能产生的合理公正的怀疑，以下情形应当认定‘不合理’，具体包括：出于任意妄想、敏感机巧、个人臆测、吹毛求疵的怀疑、没有证据佐证或是纯粹为被告人逃避刑事责任等七种情况。”(13)李学灯：《比较法研究》，台北：五南图书出版公司,1995年，第667页。借鉴英美法系的做法，综合考虑我国现行立法，可得出“排除合理怀疑”指的是一种心证程度，即裁判者依照法定程序对证明活动进行审查后，内心形成了本证证明的事实不存在合理怀疑的确信，或者确信之前存在的合理怀疑得到了排除。依据前述借用数值表现双方“证据链”的证明力的假设，高度证明标准的证明力上限从认识论的角度来看不可能达到100，只能不断接近这个数值，关键在于其下限在何处？本文建议以数值为表现形式的差值至少应达90以上，表明一方“证据链”的证明力具有极强的说服力。长期以来人们认为“排除合理怀疑”是针对单一证据链的证明标准，表明该证据链的证明力极强，而在动态意义上，裁判者往往是对双方提供的证据链进行比较，当差值极高时，同样满足“排除合理怀疑”的实质要求，而这意味着证明力较高一方提供的事实证据具有极强的说服力，用以数值表示应为90以上，另一方的数值则应在10以下。

“高度盖然性”为高度证明标准的第二层级，仅次于最高标准，但是从立法现状来看，该标准通常适用于民事诉讼中，本文为构建完善的刑事诉讼证明标准体系，将其纳入之中。在诉讼活动中，“高度盖然性”是指“从事物发展的高度概率中推定案情、评定证据，它以确认的事实联系其他合理性考虑为前提，是我们在对证据和案件事实的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段”(14)吴泽勇：《中国法上的民事诉讼证明标准》，《清华法学》2013年第1期。，这一标准针对不同的主体显现出不同的要求，一方面对于当事人而言，作为举证质证的主体，如若不能证明己方提出的事实，则需要承担举证责任中的不利诉讼风险，而这证明程度就是要求其所主张的事实的证据证明力应当明显强于对方，赢得审判者的内心确信；另一方面针对审判者而言，判决的形成也需要对相关事实的内心确信达到一定程度，而这一程度则是高度盖然性。此处继续尝试用数值加以分析，“高度盖然性”证明标准低于“排除合理怀疑”，证明力的上限不能超过90，关键之处仍在于该证明程度的下限如何确定，笔者建议可以20为最低标准，当一方综合证据证明力高于对方20至89，便可纳入高度盖然性的范围中。如此界定提升了证据证明的难度，不仅单一证据链的证明力需要达到一定高度，而且该高度还需要高于另一方的证据证明力，并拉开一定的差距，才能被裁判者认定为对案件事实具有很强说服力的“高度盖然性”证明标准。

中度证明标准的确信程度低于高度证明标准，一般表述有“优势证据”“较大可能性”“盖然性占优”“权衡性优势”等等。美国除了“优势证据”外，还存在程度相对略高的“明晰可信”标准，指裁判者在内心中相信待证事实“大有可能”，一般适用于特殊的民事案件中；英国对于优势证据的解释，更加突出了“优势”特性，作为提出事实证据的主体必须证明该事实的真实存在的可能性是大于不存在的，之后作为案件的审理者，同样需要通过口头或书面的方式表明该事实真实存在的可能性更大，但凡前一种可能性没有超过后一种，即两种可能性大致相等，证明主体的证明任务就不能算作完成，审判者也不能据此下判。(15)齐树洁：《英国证据法》，厦门：厦门大学出版社,2002年，第201-203页。我国台湾学者李学灯先生针对“优势证据”从另一角度进行了分析(16)李学灯：《证据法比较研究》，第393页。，强调了某事实是否能够被认定以及相应的证据是否具有优势，与所提出的证据数量无关，甚至同样案件中有可能一个证人的证言说服了审理者，而另一方十个人的证言证词都不能使得法官信服。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均将中度证明标准以一种“比较”的形式加以定义，这正是本文所主张的证明过程的本质。“优势证据”标准常见于民事诉讼活动中要件事实的证明活动中，在司法实践中，双方证明力相当则原告败诉，这是“无责推定”的要求，因此一方当事人提出的事实证据证明力需要优于另一方的证明力达到一定幅度，体现出“优势”的意味。同理，在刑事诉讼中也是如此，而这一幅度应当如何确定？根据前述的数值分析法，中度证明标准的上限显然不能超过高度证明标准的下限20，再考虑到下一层级低度证明标准，本文建议中度证明标准的范围可以为10至19，具有足够说服力的事实证据称作优势证据。

英美法系国家的低度证明标准通常以“合理怀疑”作为立法中的表达方式，与“排除合理怀疑”中的“合理怀疑”同义，而何谓“合理怀疑”？在前述中已引用了李学灯先生归纳总结的七种排除情况，指的是有合理的根据使事实的存在具有可能性，是存在合理怀疑的正面表述，确信程度低于中度证明标准，一般表述为“有理由的怀疑”“合理的疑点”“单纯地怀疑”“微弱的心证”“表面证明”和“梳明”等，指的是证明标准中最低的一种。以德国和日本为例的大陆法系国家，证明标准上都有“证明”和“疏明”之分，“证明”是一种较高程度的标准，指的是证明主体对其主张的事实所提出的证据可以使审判者对此事实形成内心确信，适用于对终局性的实体性权利义务关系的证明；“疏明”则是没有达到前述“证明”的确信程度，但是足以使法官达到“大致确信”的程度，一般而言，适用“疏明”证明标准的待证事实主要限于与实体权利义务无关的程序性事项，(17)陈光中：《证据法学(第三版)》，第370页。类似于这里提出的低度证明标准。根据前述的数值分析，剩下的0至9为低度证明标准，考虑我国立法现状，适用低度证明标准的非要件事实之间对追诉活动的影响仍存在差异，例如，侦查活动既包括扣押、询问等对当事人影响轻微的行为，也包括秘密侦查等可能对当事人诉讼权利造成较大影响的行为，因此，该程度的证明标准需要进一步区分为两个层级，第一层级针对当事人诉讼权利造成较大影响的事实，应当具有较强的说服力，两者证明力的差距体现在数值上为6至9，第二层级针对当事人诉讼权利影响较轻微的事实，需要具有一定的说服力，这时的差距仅达到1至5即可。

三、刑事非要件事实证明标准的法理基础

探讨刑事非要件事实证明标准的规则建构是基于司法实践的需要，弥补我国理论和立法上的空缺，欲探究具体规则，需明确整体中的价值导向并以此为指导，因此，刑事非要件事实证明标准的规则应当在下述四项法理基础之上建构。

(一)区分基本权利和非基本权利

每一个个体在社会中都享有“作为人”的基本自由和基本权利，包含了个体自身的人格权、人身权，以及处于安全状态下所获得的发展和幸福的机会，这被称作基本权利，是具有本质性和广泛性的核心权利概念。相应地，基本权利随着个体的需求延伸出了非基本权利，两者之间的关系是主导与被主导的关系。

刑事诉讼法的立法目的是惩罚犯罪和保障人权，可见对权利的保障是贯穿于刑事诉讼活动全过程的，尤其针对刑事诉讼活动中证明标准的确定，保障权利是需要考虑的基本要素之一。一般情况下，刑事非要件事实中所涉及的基本权利指的是犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，例如，无论是逮捕等强制措施，还是量刑裁判都不同程度地剥夺了被诉方的人身自由，所以此类侦查、审判行为可以划归于涉及基本权利的非要件事实。从保障权利的角度出发，只有符合两个条件才能限制公民的基本权利，一是其行为的社会危害性达到极为严重的程度，如若不加以限制，将危及其他公民的重大合法权益以及社会秩序，这是侵犯公民基本权利的唯一正当理由；二是有关限制公民基本权利决定的作出过程必须经过严格合法的程序，这在刑事案件的处理过程中，首先就对证明标准提出了要求，严格的程序意味着较高的证明标准，当事实的证明程度仅达至“有一定的可能”“合理怀疑”等时，不足以适用限制被诉方的基本权利和人身自由的诉讼行为。

相对而言，涉及非基本权利的非要件事实多以限制犯罪嫌疑人、被告人的财产权利为主，例如，刑事诉讼特殊程序中的没收程序，仅涉及对财产权利的限制，而对于当事人的人身自由依然是没有影响的；或者对当事人的人身权利和财产权利均无影响，例如，刑事立案活动尚未发现犯罪嫌疑人时，不存在对当事人的权利造成不当影响。同时，涉及非基本权利的非要件事实的证明还有一个显著特点——可弥补性，例如，公安机关对嫌疑物品进行扣押搜查，在证实不存在违法物品和犯罪事实后，应立刻予以交还，而一些涉及人身自由的措施一旦实施是无法返还和恢复原样的。

因此，在构建刑事非要件事实证明标准规则的过程中，应注意区分涉及基本权利和非基本权利的非要件事实，涉及基本权利的非要件事实应提高证明标准，从而符合刑事诉讼法基本立法理念和科学证明标准体系的要求；另一方面，非基本权利的相关事实应相应地降低证明标准，形成宽严相济的证明体系，从根本上体现出程序公正和程序效率的平衡。

(二)以中度、低度证明标准为基础，以高度证明标准为补充

从上述刑事证明客体的划分种类中可知，本文讨论的刑事非要件事实不是基本犯罪构成的组成条件，对最终的定罪裁判没有决定性影响，一般而言，刑事非要件事实不必适用刑事诉讼活动中的高度证明标准，而应适用中度、低度证明标准。(18)反观刑事要件事实是否皆适用“排除合理怀疑”证明标准？我国现行立法规定了“证据确实、充分”的证明标准，依据《刑事诉讼法》，证据确实、充分的条件之一是“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，在《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则》等规范中对“排除合理怀疑”作了相应的规定。由此可知，我国立法对于刑事要件事实证明标准的规定不存在差异性，但具体案件中涉及定罪量刑的事实迥异，对犯罪嫌疑人、被告人的影响不一，某些例外情况下可以参照非要件事实证明标准，例如仅涉及财产权利的事项就是最典型的情况。可以通过司法解释赋予法官一定的自由裁量权，针对特殊事项(主要为仅涉及财产权利的事实)在具体审理过程中适度降低证明标准，达到高度证明标准的第二层级“高度盖然性”即可。对于审理者而言，一方面，证明标准决定了法官对事实情况的探求程度。正如20世纪末21世纪初证据法讨论的第一次高潮中，引起理论界争议的“客观真实”和“法律事实”两种证明标准，决定了法官的审理活动，“客观真实”证明标准的弊端在于不符合现实，不能为法官在审理案件过程中所适用，最终符合实际要求、更加科学合理的“法律真实”标准得到了学界的认可。同样，在非要件事实中，由于其自身特性，法官对于事实的探求标准达至中度证明标准，甚至低度证明标准即可，也是对司法活动的实践操作的考量。另一方面，刑事非要件事实的较低的证明标准是法官实现自由心证和防止法官恣意的要求。一般认为，过低的证明标准会引起法官的恣意，例如，检察机关对某项案件事实的证明未达到“排除合理怀疑”的标准，但法官对该事实予以了认可，进而造成司法冤案；与之相反，过高的证明标准也会滋生法官的恣意行为，在已经形成内心确信的情况下，某项非要件事实未达到“排除合理怀疑”的程度，从而对该事实不予认可，同样会导致法官的恣意和错案的发生，例如，某刑事案件中，辩护律师提出某项从轻量刑的事实，提供的证据未能达到排除所有合理怀疑的情况，但检察机关对此也未能提出更令法官信服的反驳证据，该事实的证明则达到了“优势证据”的证明标准，若审理法官此时以该事实的证明标准未达至刑诉中的高度证明标准为由拒绝认定，那么对被告人的量刑将有所影响，仍然是法官恣意行为的表现。对于证明主体而言，证明标准达到法定标准是完成证明责任的前提，证明责任是与司法风险紧密相连的，它被视为一种义务，即如果完不成这种义务就可能面临司法意义上的风险和不利局面，如果对于刑事非要件事实的证明标准过高，意味着证明主体更难以证明待证事实，从而承担相应风险的可能性加大。除此之外，对待证事实进行区分并匹配不同层级的证明标准是程序效率的要求，将不同的待证事实区分处理，非要件事实适用较要件事实更低的证明标准，是一种省时省力的做法，在目前我国法院案多人少的压力下，无疑是一种科学合理的制度构建。

然而，在证明标准的体系建构中，并不能一味地按照要件事实和非要件事实的划分确定证明标准，区分的本质应是待证事实与最终裁判的“距离”。在非要件事实中依然存在与定罪裁判紧密相关或者是起重大作用的事实，最典型的就是检方提出的从重量刑事实，犯罪的基本构成要件中不包含量刑事实，但该类事实的证明在很大程度上涉及被诉方的基本权利和人身自由，对权利的侵犯程度较为严重，所以仍应适用刑事诉讼中的通用高度标准“排除合理怀疑”。

因此，刑事非要件事实证明标准应当从待证事实的本质出发，以中度和低度证明标准为原则，以高度证明标准作为一些特殊情况下的适当补充，从而建构符合刑事诉讼理念和司法实践的制度规则。

(三)特殊情况下有利于被告

“存疑时有利于被告”是刑事诉讼法中一项重要的基本原则，既体现了现代司法宁纵勿枉的宽容精神，也是实现控辩实质平等的有力保障，具体是指在当事实存在合理的疑点时，审判者应做出有利于被告人的裁判。

从这个原则出发，延伸出了“在刑事诉讼的一些特殊情形下应作出有利于被告的判断或裁决”的此类原则，最典型的是在从轻量刑事实中，无论是公诉方还是辩护方提出，目的都是为了帮助被告获得从轻裁判的机会，结果是有利于被告的，借助上述原则，当案件事实具体如何尚未可知时都可以作出有利于被告的推定，那么已有一定证据证明或有一定可能性的从轻量刑事实也应当得以认定，所以相比于其他量刑情节，有利于被告的量刑情节应适当降低证明标准。具体原因有二：一是控方和辩方的举证证明能力不同，公诉方具有强大的证据搜集能力，且大多搜集证据的工作已为侦查机关所完成，而辩护方不仅证据搜集方式和渠道有限，还往往处于被实施了逮捕、拘留等限制了一定程度人身自由的强制措施，双方地位属于先天失衡；二是无罪推定原则的要求，检察机关承担着推翻无罪推定的责任，适用的证明标准必然较高，而被告方只有在特殊情况下才承担证明责任，适用的证明标准可适当降低。总之，该原则是实现控辩实质平等的途径之一。

需要注意的是，在前述有关我国目前关于证明标准的研究中提到，有学者提出应根据提出待证事实的主体不同加以区分，即控方和辩方，构建证明标准体系制度。对此，笔者认为不妥之处在于，此种划分机制的本质仍是以证明对象的不同予以区别，但是在构建层次性刑事证明标准规则中仍应考虑提出待证事实的主体，这是为了遵循在特殊情况下有利于被告这一原则，实质上仍是通过要件事实与非要件事实进行区分。

(四)从量变到质变的演进

低程度的量变不容易被感知到，只有达到一定数量的堆积才能够引起质变的发生，造成较大的影响，这是亘古不变的道理，同样适用于刑事非要件事实证明标准的建构当中，刑事量刑环节尤为明显。在上述基本权利和非基本权利区分原则中提到，对不同事实的证明标准的划分需要考虑刑事裁判结果对犯罪嫌疑人、被告人权利的影响程度，而我国限制人身自由的刑罚按照严重程度的轻重顺序，最轻为管制，最重为死刑，还包括拘役、有期徒刑和无期徒刑。在这些自由刑中，仍需要进一步确定对公民权利限制的严重程度，最直接的标准则是刑期的长短。从量变引起质变的角度来说，较小幅度的刑期变动不会给犯罪嫌疑人、被告人造成过大的权利侵害，在心理上是容易被接受的，好比一名盗窃犯的刑期从原判五年，因某些量刑情节，最终判决为五年零一个月，从一般人的视角出发，增加的一个月刑期无疑是对权利的侵权，但相较于五年的既定刑期，一个月的刑期可能并不会造成过大的影响。因为目前社会上对于有期徒刑的服刑人员的关注，一般聚焦于其悔过后的矫正成果，和刑释后是否能够正常地融入社会，而在这刑期变动的一个月中，社会并不会发生较大变化，从而不会使刑释人员受到过多的影响无法融入。然而当刑期的变动幅度达到某一限度，以一般人的心理感到难以接受，可以说是由“量变”引起了“质变”，这个时候量刑的刑期变动则应当更加严格谨慎。刑期的“量变”和“质变”首先与量刑事实的证明标准相关，作为刑事非要件事实，其证明标准以中度、低度证明标准为原则，以高度证明标准为例外。一般而言，一定情况下的“量变”处于控辩双方的接受范围，相关量刑事实的证明标准适用高度盖然性证明标准，而无须达到排除合理怀疑的最高程度，甚至对于有利于被告人的从轻量刑事实的证明仅达到优势证据即可；但是一旦刑期的变动发生了“质变”，对被告人的人身自由的影响过大，近乎等同于有无犯罪的判断，那么较低的证明标准是不适用的，该情况下应当保持高度的严谨性，排除一切合理的怀疑，最终予以裁判。运用到司法审判过程中，“量变”和“质变”的界限如何确定？综合考虑我国的刑罚量刑设置、量刑事实证明难度、服刑人员的悔过情况、社会发展变化和刑释人员融入社会的程度等因素，两者界限暂定五年为宜，量刑事实对刑期的影响可能由有期徒刑转为无期徒刑、死刑，或者有期徒刑的刑期增加到五年以上，一律应适用刑事要件事实的最高证明标准；而有期徒刑的刑期增加仅在五年之内，可以考虑适当降低证明标准，若涉及刑期的减少，则可以更进一步降低证明标准。

四、刑事诉讼非要件事实的高度证明标准

我国《刑事诉讼法》第200条(19)我国《刑事诉讼法》第二百条规定，“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”仅根据案件事实与涉案法律两个要素要求审判者对“有无罪”作出裁判，而对于量刑事实的证明应当达到何种程度直接囊括在有罪判决中。同样，在《量刑指导意见》中，司法决策者将量刑事实的证明标准直接等同于刑事诉讼定罪标准，即“排除合理怀疑”这一最高证明标准。事实上，刑事诉讼中量刑事实的证明标准与定罪要件事实的单一证明标准是有所区别的，根据待证事实的不同，可以分为不同的类别，在证明活动中适用不同程度的证明标准。学界对于量刑事实的划分主要有三种观点，一是两层论，直接根据现行法律划分为法定量刑情节和酌定量刑情节，法定量刑情节适用定罪要件事实的高度证明标准，而酌定量刑情节可以适当降低要求，达到优势证据即可。(20)吕泽华：《定罪与量刑证明一分为二论》，《中国法学》2015年第6期。另一种两层论主张与犯罪事实保持重合的量刑事实应适用刑事诉讼中最高的证明标准，独立于犯罪事实的量刑情节达到优势证据即可。(21)陈瑞华：《量刑程序中的证据规则》，《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。三是三层论，同样先将量刑事实分为构成犯罪和与犯罪无关的两类，构成犯罪的量刑事实显然是犯罪要件事实的一部分，适用高度证明标准，不构成犯罪的量刑待证事实进一步区分为法定与酌定，分别适用“清楚确信”和“优势证据”两种证明标准。从前述对非要件事实的讨论中可知，除了与犯罪构成相关的事实外，在此仅针对量刑事实中的非要件事实的证明标准进行探讨，例如“自首情节、立功情节、坦白情节、当庭认罪的、退赔退赃的、积极赔偿损失的、取得被害人谅解、累犯、前科的事实等”(22)参见《最高人民法院关于犯罪的量刑指导意见》第三部分“常见量刑情节的适用”。。在非要件事实中按照提出量刑事实的主体不同进行区分并不科学，其本质仍是提出的待证事实之间有所区别，因此，应当遵循前述各原则，以量刑事实结果为依据，对当中的非要件事实进一步划分，适用不同层级的证明标准。

从重量刑事实必然由公诉方提出，与检察机关提出的定罪事实一样，均对刑罚产生决定性作用，理应必须达到高度证明标准，法官才可以加重对被告人的刑罚，例如在一起盗窃案中，检察机关提出犯罪构成相关事实达到了高度证明标准，法官进行了定罪判决，被告人获刑一年。另一起案件中，定罪构成方面相一致，但因检察机关提出了累犯、前科等量刑事实，被告人被判处有期徒刑两年。从刑期上来看，前者由零至一，后者由一至二，同样的增量适用同样的证明标准是合乎常理的。同时，从刑事非要件事实证明标准遵循的指导原则来看也是适宜的，从重量刑事实往往涉及被诉方的基本权利，与被告人的人身自由紧密相关，一旦出现疏漏将造成难以弥补的损害。因此，从重量刑事实即为非要件事实中的一项例外情况，适用高度证明标准，而在高度证明标准中仍存在更为精细的层级划分。

“排除合理怀疑”是高度证明标准中的第一层级，具有极强的说服力，也是刑事诉讼活动中实体性事实的证明标准，适用该标准的非要件事实意味着严重程度应当与实体性事实等同。综合考虑我国的刑罚量刑设置、量刑事实证明难度、服刑人员的悔过情况、社会发展变化和刑释人员融入社会的程度等多项因素，当量刑事实对刑期的影响可能由有期徒刑转为无期徒刑、死刑，或者有期徒刑的刑期增加五年以上，可认定该事实的严重程度堪比实体性事实，其证明标准应达到该层级。

值得注意的是，在量刑中涉及一类特殊的刑种——死刑，据以判处被告人死刑的量刑情节适用何种证明标准在学界一直广受争议。云南杜某武案、河北陈某清案、辽宁李某伟案等一系列死刑误判案件使得一些学者开始反思我国死刑的量刑证明标准，为解决困局、保障办案质量，提出了提高死刑量刑证明标准的观点，甚至有学者提出了将死刑案件中的定罪裁判和量刑裁判的事实证据的标准分离开来，有关定罪裁判部分，仍然适用刑事案件的排除合理怀疑统一标准，而对于是否判处死刑这一事实需要超越当前最高证明标准，建立一个更完善更严谨的标准。(23)郭志远：《定罪与量刑分离——论我国死刑案件的证明标准》,《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》2013年第1期。即在“排除合理怀疑”这个目前最高的证明标准之外建立一个更高的、适用于死刑量刑的证明标准“确定无疑”。此观点一经提出便引起了其他学者的反驳，一方面在逻辑上违背了无罪推定原则，检察机关的任务是推翻该推定，需要排除在合理范围内所有的被告人可能无罪的情况，在事实的证明中需要证明至刑诉中的最高证明标准，只要未排除一种无罪的可能性，都应当作出有利于被告人的推定，认定其无罪，这从侧面印证了不存在比“排除合理怀疑”更高的证明标准可以适用于死刑量刑；另一方面在程序上证明犯罪事实和证明量刑事实是存在差异的，前者为常规的一般程序，而后者由于证据种类单一、程序适用简便等特点，可能适用较为简易的程序，该情况同样存在于死刑案件中，所以死刑案件的审理程序在本质上，尤其是在证据证明方面与其他普通刑事案件的审理无异。在论证完“确立一种量刑事实高于犯罪事实的证明标准”的观点是无法成立的之后，有学者提出，“死刑案件的证明标准并没有多少特殊之处”(24)陈瑞华：《刑事诉讼中的证明标准》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。，在审理裁判上与普通案件的方式一样，所以在定罪标准和量刑标准上也不应有所区别。换言之，在死刑案件中，无论是检察机关还是辩护方提出的定罪或是量刑事实，其证明标准都应适用刑事诉讼活动中的最高证明标准。笔者认为，与普通刑事案件的量刑事实相比，无论证明结果是从重还是从轻，提出主体是公诉方还是辩护方，死刑案件的量刑情节是一种特殊存在，不适用非要件事实的较低标准，而是应当适用“排除合理怀疑”的最高标准。以剥夺生命作为惩罚犯罪的方式，意味着一旦适用错误便不存在补救的可能性，是最深程度地对被告人的基本权利的侵犯，对生命的敬畏要求任何与之相关的事实证据都必须严肃对待。

“高度盖然性”是高度证明标准的第二层级，具有很强的说服力。通常情况下，该标准适用于民事诉讼中，而在刑事诉讼中，实体性犯罪构成要件解决的是有罪还是无罪的问题，具体刑期问题旨在“量”上的取舍，正体现了对民事权利的处分。同时，在严苛的自由刑中涉及证据链的形成和证明，只有最高证明标准可以予以适用，而较轻自由刑的认定在司法实践中往往是双方举证的关键，当法官针对加判刑期不超过五年的从重量刑事实作出判断时，一方证据对于审判者而言具有很强的说服力，在法官的自由心证中完全胜过另一方，达到了高度证明标准的第二层级，则理应下判。

量刑事实是非要件事实中最典型的一类，除审判阶段之外，其他不同阶段中也存在对非要件事实的证明探讨，有学者依据刑事诉讼活动的进程划分出具体的证明标准，“分别是：最初的立案侦查阶段适用‘合理犯罪嫌疑’；逮捕措施的实施需‘确有证据证明’；移送起诉时控方应对案件提出‘优势概率的证明’；是否提起公诉取决于‘明确证据的证明’；最终的有罪判决依然需要达到最高的‘排除合理怀疑’标准。”(25)何家弘：《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》,《法学研究》2001年6期。依据普遍认知规律，定罪裁判的证明标准高于提起公诉，而提起公诉又应高于侦查终结，不同阶段的证明所达到的高度呈不断递进状态，而从我国《刑事诉讼法》第162条(26)我国《刑事诉讼法》第一百六十二条规定，“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚、证据确实充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况。”来看，侦查终结时应当实现“犯罪事实清楚、证据确实充分”，已然达到了高度证明标准，如此一来，使得提起公诉和定罪裁判的立法陷入了窘境；其次刑事诉讼三大主体的分工配合、相互制约是必要的，在侦查阶段已经达到了最终结果的证明标准，将导致整个诉讼活动体现出以侦查为中心的不当倾向；因此侦查终结和提起公诉的证明标准过高是目前立法中亟待纠正的地方。反观其他国家或地区的立法例，提起公诉的证明标准远低于英美国家的普遍刑事最高标准，例如：美国律师协会制定的《刑事诉讼准则》(27)美国《刑事诉讼准则》规定，“已经知道指控缺乏合理根据时，提起或导致提起或者允许继续维持刑事指控，对于检察官来说是一种违反职业道德的行为。如果没有足够的可采证据支持定罪，检察官不应当提起或导致提起刑事指控或者允许刑事指控的续存。”和《职业责任守则》(28)美国《职业责任守则》规定，“在明知或显然没有合理根据支持指控的情况下，检察官或其他政府律师不得提起或导致提起刑事指控。”中，对提起公诉这一诉讼阶段的刑事证明活动提出了同样的要求，即“有合理的根据”，该标准依前述体系构建的设想，应当归于低度证明标准，因此，当检察官认为侦查机关已将案件查明，每项待证事实均得到合理的解释以及相关证据佐证，则可以向法院提起公诉。另一方面，有赖于美国联邦和各州在刑事案件的审理程序中的预审制度，被诉方有权向法院提出预审的请求，导致实践过程中检察官对案件的把握达到一定程度后才会提起公诉，无形中提高了证明标准，一般认为已经达到高于立法的“高度盖然性”标准。(29)孙长永：《提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究》，《中国法学》2001年第4期。由此看来，我国提起公诉的证明标准可以适当降低，当公诉方提出的证明事实具有很强的说服力，达至“高度盖然性”时，便可向法院提起公诉。

表2

五、刑事诉讼非要件事实的中度证明标准

从重量刑事实作为非要件事实中的例外，其证明标准全部纳入高度证明标准中，而从轻量刑事实的证明标准则无必要达到同样的高度，原因有三：首先，将量刑情节划分为从重和从轻的根本目的是为了遵循存疑时有利于被告的衍生性原则，从轻量刑事实无论是由公诉方还是辩护方提出，其结果对被告都是有利的，若当事实真伪不明时都可以作出有利于被告的推定，那么已有一定证据证明或有一定可能性的从轻量刑事实无疑应当得以认定。其次，在现实中从轻量刑事实多为自首、坦白、认罪认罚、积极赔偿等，所能提供的证据十分有限，同时对于此类事实的调查方式也是囿于双方举证、质证或辩论等程序中，相较于犯罪构成的要件事实的调查取证、举证质证等程序而言，从轻量刑事实的证据种类单一，证明方式简便，无法适配高度证明标准。第三，刑事诉讼中的公诉方与被诉方之间先天力量失衡的表现之一就在于证据搜集能力，被告人往往处于被实施了逮捕、拘留等限制了一定程度人身自由的强制措施的状态，辩护律师的调查取证也受到立法和现实的一定限制，而侦查机关、检察机关作为公权力主体，具有强大的证据收集能力，在此情况下要求双方提供的证据达到相同高度的证明标准，违背了控辩双方的实质平等。由此可得，从轻量刑事实的证明标准应比从重量刑事实的证明标准降低一些，以中度证明标准为佳。更精细化分析，类比于从重量刑事实按照对量刑结果的影响分为两个层次的证明标准，借鉴“五年”这一划分界线，从轻量刑事实中的无期徒刑改判为有期徒刑、有期徒刑减判五年以上的事实必须具有足够的说服力，而减判幅度在五年之内的事实则可以进一步降低证明标准。一般情况下，若辩护方或公诉方提出此类事实的证据很大程度上是合理可信的，法官的心证中认为该事实为真实的可能性较大，具有足够的说服力，能够达到“优势证据”的证明标准，则应当予以认定。实践操作中，公诉方会根据侦查机关提供的证据，主动提出被告人存在“自首、坦白”等从轻量刑情节的事实，同时在量刑建议上予以体现，正常情况下的被告人对此不会提出反对意见，该事实自然达到“优势证据”标准，审理法官完全可以据此认定为真实，而无须困于笼统的刑事诉讼标准的桎梏。

在侦查阶段，所涉证明事项多为过程事实，一般情况下对定罪裁判没有决定性的作用，属于非要件事实的范畴，不宜适用高度证明标准，但具体不同的侦查行为适用哪一层阶的证明标准需要明确。根据在诉讼程序中发挥的作用，和对犯罪嫌疑人的人身自由限制的程度不同，侦查行为主要可以分为三类：一是羁押性的强制措施；二是非羁押性的强制措施；三是其他的侦查行为。羁押性的强制措施包括逮捕和拘留，将其归入非要件事实，是由于逮捕和拘留具备双重属性，第一，仍属于强制措施范畴。我国的强制措施是为了保证诉讼的顺利进行，由公检法三机关在一定期限内，依法限制或是剥夺犯罪嫌疑人和被告人以及现行犯的人身自由。由此可得出强制措施的第一个主要功能，即保障诉讼的顺利有效地推进，而另一个功能则是在此过程中必须注意对被诉方权利的保障，不得滥用以致被诉方权利遭到侵害。(30)卞建林：《我国刑事强制措施的功能回归与制度完善》，《中国法学》2011年第6期。正如英国学者所言，“在刑事诉讼领域，秩序价值包含两种含义：其一是通过追究犯罪以恢复社会秩序；其二是追究犯罪的活动必须是有序的，不得导致无序状态。”(31)彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社,1990年，第38页。正是由于强制措施在适用过程中涉及对权利的侵犯，更应加强规制。无论是诉讼保障还是权利保障功能，都属于程序性事实范畴，对被诉方的实体性定罪裁判不具有决定性的作用，其证明对象是典型的非要件事实，且处于审判前，对犯罪事实的查明尚处在调查阶段，无法要求案件事实和证据达到清楚充分的高度，过高的证明标准不符合实际，因此，逮捕和拘留不适用高度证明标准。第二，具有羁押性特点。虽未最终进行裁决，但在一定时间内限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，这决定了其适用条件不能过低，否则将导致一旦犯罪嫌疑人、被告人有一定可能妨碍诉讼进程，就会被采取严厉的强制措施，造成公权力的滥用，诉讼程序向惩罚犯罪功能的不当倾斜，给被诉方的权利带来极大的损害。

我国虽未确定刑事羁押制度，但从立法来看，在我国《宪法》第37条(32)我国《宪法》第三十七条第二款规定，“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院的决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”中对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的合法侵犯规定了一个总的原则，需满足严格的必要性和程序性条件。在1979年颁布的《刑事诉讼法》及多次修正法中，和1954年颁布的《逮捕拘留条例》中，同样在羁押的意义上使用逮捕的概念，且这一概念指的是羁押的状态，而不是一种即时的行为。(33)易延友：《刑事强制措施体系及其完善》，《法学研究》2012年第3期。在司法实践中，逮捕和拘留都是将犯罪嫌疑人、被告人强制到案的一种强制措施，在一定时间内剥夺或限制人身自由，而由于我国缺乏有效的审判审查手段和期限限制，在实质上我国强制措施中的逮捕等同于西方国家的羁押制度，拘留等同于无证逮捕，两者应分开讨论。在美国，羁押是一种区别于强制措施的独立制度，各州规定不尽相同，但基本都要求达到“可能性的原因”，或者达到优势证据的证明标准，即犯罪嫌疑人、被告人有罪的可能性大于无罪的可能性。根据我国《刑事诉讼法》第81条(34)我国《刑事诉讼法》第八十一条规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕……”中对逮捕条件的规定，我国对于逮捕的立法是以诉讼中具体出现的情况为标准，而尚未完善这些情况的证明标准，这在实际操作中具有一定的模糊性。因此，我国逮捕的证明标准作为非要件事实既不能过高，易放纵犯罪和妨碍依法诉讼顺利进行的进程，同时，“逮捕的内涵是剥夺公民的自由，对于逮捕措施的适用施加限制就是保护被捕公民的自由。可见，逮捕制度的维护权利目的也是其目的内容中的重要组成部分。”(35)杨正万：《逮捕制度目的反思》，《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。因此也不能与美国羁押制度的证明标准完全相同，过低的标准会使犯罪嫌疑人、被告人的权利遭受不当侵犯，权衡之下，应适用中度证明标准，当司法机关提供的证据有足够的说服力证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，则可对其实施相应的强制措施。

在一般程序之外，我国关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序(以下简称“没收程序”)的定性问题，学界一直尚未定论，但无论是刑事诉讼程序、民事诉讼程序还是附带民事诉讼程序，都不影响将没收程序中的待证事实归结为非要件事实。依《刑事诉讼法》第298条(36)我国《刑事诉讼法》第二百九十八条规定，“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，并列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况。人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”，没收程序针对两类情况，一是在重大犯罪中逃匿的，需要审理的是上述重大犯罪案件中的涉案财物；二是被追诉方死亡后，需要对违法涉案财产进行追缴的，审理对象是需要追缴的违法所得。两类情况的裁判对象都是涉案财产的所有权问题，无涉相关案件中定罪量刑的审理，符合非要件事实的范畴。同时，因没收程序仅针对财产的所有权进行处理，对犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和自由损害不大，且错误裁判可以得到救济，程序的疏漏具有可弥补性，基于此原则，适用非要件事实中较低的证明标准是科学合理的。英美法系国家对于没收程序，主要是通过民事没收或民事追缴的方式实现的，即将没收程序的性质归于民事诉讼当中，我国的没收程序所针对的情况与之相类似，该程序的证明无关定罪量刑的具体事项，本质上与民事诉讼中对财产权利的处理无异，所以英美法的做法具有一定的借鉴意义，目前立法对于刑事没收程序证明标准的规范上，本文建议可以将其当作民事诉讼活动加以考虑，尝试适用中度证明标准，即“优势证据”。

表3

六、刑事诉讼非要件事实的低度证明标准

我国刑事诉讼法中，量刑事实的证明标准向来是笼统地规定为与最终裁判相同的“排除合理怀疑”，然而经过抽丝剥茧般分析，某些量刑事实应适用中度证明标准，甚至仅需要达到低度证明标准，譬如当控方或辩方提出的从轻量刑事实对被告人量刑的影响幅度在五年之内，此类事实的证明对于法官而言只要具备了较强的说服力，即可认定为真实。这是由于从轻量刑事实从本质上是有利于被告人的，出于控辩实质平等的考量，证明标准理应降低，同时“五年”为界，在该范围内减少刑期，对服刑人员的影响更小、更有利，事实的证明可进一步降低至低度证明标准，这虽与我国目前立法差距较大，但可在司法实践中弹性适用。至此，笔者尝试构建出层次分明的量刑事实证明标准体系：加判五年以上和死刑量刑事实适用第一层级的高度证明标准；加判五年内的量刑事实适用第二层级的高度证明标准；减判在五年以上确定刑罚的量刑事实适用中度证明标准；减判五年内的量刑事实适用第一层级的低度证明标准。

前述提到的羁押性强制措施中，一种是逮捕，适用中度证明标准；另一种是拘留，其本质上类似于西方国家的无证逮捕制度。《刑事诉讼法》第82条(37)我国《刑事诉讼法》第八十二条规定，“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留……”规定了拘留的条件，其立法模式与逮捕一样，拘留的法律规定也是以诉讼中具体出现的情况为标准，而这些情况的证明标准却并未明确。前述已探讨了逮捕和拘留的不同本质，意味着两者的证明标准也有所区别，相比之下，拘留的羁押时间、方式在对犯罪嫌疑人的权利侵害上更为缓和，所以其证明标准应低于逮捕，当司法机关提供的证据有较强的说服力证明犯罪嫌疑人有上述法条中的情况时，即可采取拘留强制措施。

除上述逮捕、拘留外，我国刑诉法中还规定了另外三类强制措施：拘传、取保候审和监视居住。(38)需要说明的是，学界对于这三种非羁押性强制措施大多主张废除的态度，例如，拘传制度在西方国家未曾设立，参与庭审是诉讼当事人的权利，该制度在一定程度上侵犯了被告人的沉默权，从而违背了无罪推定原则；取保候审、监视居住被认为虽具有非羁押性特性，但在实践操作中侵犯权利的现象时常发生，尤其是我国独有的监视居住制度在权利保障方面规制不完善，故大多学者主张废除取保候审和监视居住强制措施，确立国际通行的保释制度代替取保候审。在此，暂不考虑今后对拘传、取保候审和监视居住强制措施的改革情况。就我国目前立法情况而言，非羁押性强制措施的适用条件规定在《刑事诉讼法》的第六章中，同样仅列举了适用该强制措施的情形，而未对具体事项的证明标准予以规定。相较于逮捕、拘留等措施，非羁押性强制措施有以下三个特征：一是时间集中在侦查阶段，是刑事案件的初步认识阶段；二是主体一般针对所涉及情节较轻的犯罪活动的犯罪嫌疑人，其造成的损害较小；三则是与之相应的限制措施对权利的侵犯较轻。显然，非羁押性强制措施的证明标准不仅不能采用刑事诉讼中笼统的高度证明标准，而且应低于羁押性强制措施的证明标准，不必适用中度证明标准，采低度证明标准即可。当《刑事诉讼法》第六十七条、第七十四条中规定的情形有一定的可能出现时，侦查机关的证据具有较强的说服力能够予以证明时，就可以对犯罪嫌疑人采取相应的非羁押性强制措施。

在侦查阶段，往往还涉及一些其他的侦查行为，如盘问、扣押、询问、搜查和跟踪、暗访等秘密侦查行为等行为，目的是为了检查、发现有无犯罪、有无违法行为或者有无可疑人员、在逃犯等，若发现了需要追诉的犯罪行为方可进入刑事诉讼阶段，是刑事诉讼前提性活动。此类侦查行为适用较低的证明标准是符合刑事诉讼目的和诉讼程序要求的，一是程序效率的要求，盘问、搜查等侦查活动可归于辅助性的程序性事项，对案件的实体审理影响较小，在实现公正的基础上，诉讼程序应兼顾效率，对于案件作用较小的非要件事实为保证诉讼的高效推进，不必采取过高的证明标准；二是符合诉讼进程的规律，作为刑事诉讼的前提性活动，采取此类侦查行为时，大多处于刑事诉讼程序的开端，对犯罪事实和证据的把握尚不充分，甚至是否有犯罪事实和相关证据还处于不确定的状态，在实践操作中无法满足高度、中度证明标准的要求；三是具有可弥补性，一般情况下，物品的检查、财产的扣押等行为并不会对当事人造成无法弥补或不可逆转的损害，即便最终发现不存在违法犯罪行为，司法机关也可以对造成的损失予以补偿，例如公安机关接到举报某地区有贩毒走私等犯罪活动，在道路上设置关卡进行排查，若发现某车辆或某人形迹可疑，达到“有犯罪嫌疑”这一证明标准，即可将车上货物临时扣押并进行进一步检查，最终检查结果显示被检查车辆不涉及犯罪活动，应立即放行，期间未对相关人员造成不可弥补的严重侵害。相较于对人身自由有一定限制的强制措施而言，上述侦查活动对权利的侵犯较轻，仅采用低度证明标准即可。

然而根据侦查行为的严苛程度不同，可以细分为两类，第一类是搜查和跟踪、暗访等秘密侦查活动，搜查是司法机关为了完成侦查任务，对犯罪嫌疑人的身体、物品、住处和其他地方进行搜寻和检查的强制方法；秘密侦查行为难度更大，要求更为严格，只有当其他普通侦查措施无法查明必要的案件信息，且该案件的社会危害性极大时，经由法定机关部门的授权批准，方可实施隐蔽性的收集证据、查获嫌疑人等侦查活动。(39)谢佑平、邓立：《秘密侦查的解读与诠释》，《中国刑事法杂志》2005年第6期。正是由于其较大的隐蔽性和强制性，犯罪嫌疑人无法感知到此项侦查行为，其权益处于侦查机关的控制中，其权利很容易在不知不觉中遭受侵犯。上述两种行为属于侦查中较为严厉的活动，相关事实的证明应当具有较强的说服力，即适用第一层级的低度证明标准。第二类是盘问、扣押、询问等行为，我国《警察法》中第9条(40)我国《警察法》第九条规定，“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：(一)被指控有犯罪行为的；(二)有现场作案嫌疑的；(三)有作案嫌疑身份不明的；(四)携带的物品有可能是赃物的。对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的，应当立即释放被盘问人。经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在前款规定的期间作出决定；在前款规定的期间不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人。”有规定，行为不明、身份不明、携带物品不明等行为可视为“有嫌疑”，在这一标准之下，公安机关有权实施上述侦查措施。可见，我国公安机关采取盘问、检查的侦查活动的证明标准为“有违法犯罪嫌疑”，以大陆法系和英美法系的几个代表国家为例，英国和美国法律中采用“合理怀疑”的表述，德国在立法中采用的表述是“有具体事实”，日本则称之为“合理判断后有相当理由足以怀疑”，均属于低度证明标准，且较多使用“合理怀疑”这一表述予以阐明。相较于前一类侦查行为，扣押、盘问等行为比较缓和，证明标准可相应地降低，当相关事实具有一定的说服力时，侦查机关便可采取行动。

目前理论与立法相差最大的是立案程序的证明标准，作为进入刑事诉讼程序的开端，报案、控告、举报、自首以及自诉人起诉等材料是该阶段当事人需要予以证明的事实证据，当其证明力达到一定程度时，立案机关启动刑事追诉程序，开始进行侦查或审判。可见，立案程序是公民维护自身权益、司法机关维持社会秩序的第一步。对于立案阶段证据材料的证明标准的设置，不仅涉及对一项犯罪活动是否进行追诉的评判标准的合理规范，也是规范司法机关严格执法的制约，过于严格将不利于有效地实现刑事诉讼的目的，首先，过高的程序启动的标准不利于惩罚犯罪，在立案阶段对犯罪活动的事实和证据的掌握极其有限，若对此要求过高，很容易导致一些原本应当进行刑事追诉的案件无法立案，这是对犯罪活动的放纵，与刑事诉讼惩罚犯罪的基本目的相违背。其次，站在寻求救济的公民的角度来说，趋于严格的立案标准意味着提高了救济的门槛，将一部分因犯罪活动受到损害的公民隔绝门外，必然妨碍到公民的权利保障。当我们谈论一个国家的法治程度时，往往以这个国家中公民权利的受保障程度作为评判依据，不仅是积极的权利行使不受不正当阻碍，更为重要的是，作为社会中权利易受侵害的主体，公民在权利遭受侵害后能否及时有效地得到救济才是一个国家“法治木桶”中那根最短的木条，因此，立案程序的高标准也违背了现代司法的基本理念。最后，根据我国《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中的规定，立案的条件可概括为“有罪”且“有责”，在此标准的指导下，司法实践中“不破不立”的现象频频发生，变相地进一步提高了立案的证明标准。归根究底，造成以上弊端的原因是我国目前立案的证明标准过高，虽然在立法中未笼统归于刑事诉讼的高度证明标准，但仍应降低，直至第二层级的低度证明标准。具体到刑事诉讼案件当中，事实的证明证据仅需要具有一定的说服力，立案条件达至“可能需要追究刑事责任”即可，报案、控告或自诉的公民仅凭价值观可判断“一项行为是犯罪活动”具有一定的可能性，但对于是否符合追诉条件，一般公民往往无法作出准确的判断。换言之，当公安、司法机关受案后认为有犯罪事实，且有一定可能是符合追诉条件的，就应当予以立案，这是符合认识规律和刑事诉讼的发展方向的。

表4