国际商事惯例的规范性及适用

赵怡然

(南开大学 法学院， 天津 300350)

1 国际商事惯例的规范性

在国际商事交往中， 商人法以其独特的形成、 运转体系为跨国商事活动提供比传统的冲突法规则体系更为灵活方便的解决途径。 其中， 国际商事惯例从广泛存在于跨国商事主体长期重复实践中诞生， 这种长期重复的实践表明这些商事惯例在国际商事交易中具有最优性和高效性， 从而得以被跨国商人们普遍遵守。 因此， 赋予国际商事惯例以规范性质， 对于保障从事国际商事交易的当事人基于信任而产生的对利益的合理期待， 以及跨国商事活动的公平与效率都有着重要的意义。

法律是指以权利义务为内容， 由强制力保障实施， 当事人违反后将承担由国家或社会强制力保障实施的责任。 国际商事惯例本身的约束力来源于反复实践， 在不停的实践中成为一种惯性， 以至于交易双方基于对这种惯性的信任而产生合理的期待利益， 以及分别对对方期待利益实现的义务， 在此种期待利益受到侵犯时， 可以通过申请仲裁或向法院提出诉讼的方式予以救济， 最终通过法院的强制执行或内部规制作用(如“黑名单”、 失信惩戒)保障责任得以落实。 国际商事惯例从产生到约束到惩戒都自成一派， 虽然与传统的成文法有所区别， 但不可否认其本身具有的规范性。

从法律规范的结构来看， 国际商事惯例似乎缺乏“法律后果”， 一般只规定行为模式， 从这一意义来讲， 国际商事惯例在逻辑结构上不符合法律规范的要求。 但是， 哈特认为， 一致的习惯行为成为一项规则的前提是对于惩戒的可预测性， 也就是说， 对于规则的偏离会引起敌对行为， 甚至官方的惩戒， 但是没有必要对每一项的法律都有制裁， 而是需要对每一项“真正的”法律都有某种制裁适用的指引[1]36-38。 从这一角度来看， 国际商事惯例可以依托仲裁或法院诉讼的方式来对适用某种制裁方式予以指引。 凯尔森又从法律的强制性来源于“精神压迫”这一角度， 否定了霍兰所认为的“原来意义上讲的法律是……人的外部行为的一般规则， 由具有主权的政治权威加以强制执行”这种“可强制执行的”规则[2]23-24， 即法律的强制性来源于国民的恐惧， 是人们关于法律秩序所产生的一种精神压迫， 这样来看， 虽然国际商事惯例在逻辑结构上与法律不同， 但拥有与法律规范相同强制性， 这种强制性的外部表现为国际商事惯例本身的规范性。

在关于法律强制性的论述中， 更为激进的是欧根·埃利希的“活法”理论。 他认为法律发展的重心不在立法、 法学， 也不在司法判决， 而在社会本身。 他阐述了其“法律社会学”基本原理， 特别是其中的“活法”观念。 这一观念批判了概念法学的国家主义法观念， 指出真正的法律不是由国家制定的成文法， 而是由各种社会联合体自发产生的和人们自觉遵守的实际起作用的法律， 其本质就是联合体的内部秩序。[3]从法律社会学的角度出发， 国际商事惯例不仅具有规范性， 更直接属于法律规范的范畴。

与此相对， 现今兴起的“主观化”思潮， 将国际商事惯例更多地看作一种事实， 忽略其规范性， 认为其拘束力在于法律对于这种事实存在使得当事人之间产生的信赖关系的尊重。 笔者认为这种因事实产生的当事人的期待的保护， 就是国际商事惯例规范性的体现， 对此类否定国际商事惯例具有规制性的观点， 将在下文详细论述。

2 国际商事惯例在实践中出现阻碍的原因

2.1 从中世纪商人法的角度谈新旧商人法内容及在实践中的区别

纵观商人法的发展， 可以追溯至十字军东征， 在欧洲人重新取得对地中海的控制权后， 商业得以复兴， 商人阶层也得以不断壮大。 在频繁的贸易往来中， 商人创造了独特的法律体系： 商人法。 伯尔曼视商人法为一个独立的法律体系[4]， 商人在商事活动中形成了各式各样的商事惯例， 并组建了商人行会和商事法院以保护商事交往。

商人行会， 又名“基尔特”， 是商人阶级为了满足共同利益组建而成， 商人行会对商事惯例的明晰化有很大贡献。 首先， 行会成员本身是从事商业活动的大商人， 对商事活动的内容十分了解， 这使得行会可以在日复一日的商业交易活动中总结、 汇编出较为完整的商业惯例集， 它们真实准确地满足了商业交往的需求， 详细的内容也有助于明确权利义务关系和责任承担。 其次， 商人行会通过取得“特许状”(1)特许状是商人行会从封建主、 国王和教会手中获得的经商、 政治等特权， 借此与自治城市一同发挥着管理经济活动的职能。的方式， 获得管理商业活动的特权[5]， 进而使得商业惯例集具有了权威性， 不仅在商人内部具有法律效力， 而且在整个自治城市内也获得了法律效力。 这些商业惯例不仅在商人内部交往中得以明晰， 权威的商业惯例对外也容易被认可， 被执行。 最后， 为了更好地解决商事纠纷， 商人行会向封建主、 国王和教会不断争取相关权利， 促成了“商事法院”产生的基础——对商事活动争议的管辖权。

“商事法院”[6]是使得中世纪商事惯例顺利实施的又一重要存在。 “商事法院”又称“灰脚法庭”主要是指市集法庭、 城镇的市长法庭、 市政官法庭、 市场民事法庭、 海事法庭等。 它的出现使得商事惯例有了自己的适用和实践场所。 首先， 此类法院的“法官”是由商人们推选或商人行会指派的行会成员担任， 本身也是经验丰富、 令人信服的商人， 除此之外， 还设立由本地商人和外地商人组成的“陪审团”， 他们在商业交往中常年运用各式各样的商事惯例， 并且能够对不断变化的惯例迅速做出反应。 因此， 在处理相关争议时， 明晰当事人之间援引的惯例， 可以迅速做出符合商业现实的判断。 其次， “商事法院”审理案件纠纷时， 适用的是商人法[7]421， 其中， 商事惯例又是最重要的基础， 因为这种惯例具有共通性， 能为来自各地的商人所理解， 适用此种惯例可以使双方当事人信服， 从而达成满意的判决结果。 最后， “商事法院”适用惯例对商事纠纷作出的判例， 再次强化了商事惯例的法律效力， 使得在之后的诉讼中， 商人或法官在适用惯例时无须举证证明。

与中世纪商人法制定主体、 实施环境相比， 现今的情况发生了很大的变化。

第一， 从成文化的国际商事惯例性质角度分析。 现今， 汇编成册的国际商事惯例数不胜数， 涉及各个领域， 但有关这些惯例的性质， 学界仍存在纷争， 以《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)为例。 《通则》是国际统一私法协会于1994年编纂的， 因其在商事合同领域具有广泛代表性、 实用性和权威性， 在国际商事交往中被遵守， 但对于《通则》的性质， 有学者认为《通则》属于国际商事惯例[8]， 有学者认为《通则》是一般法律原则[9]， 笔者认为这两种说法侧重不同， 但都有些武断。 《通则》起草者工作组的主席米切尔·波乃尔认为应当将《通则》视为一部国际商事合同重述。 他谈及到《通则》与《联合国国际货物销售合同公约》(UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods以下简称CISG)的互相补充关系时称， CISG在起草时就旨在设立具有约束力的规范， 因为各国的差异使得CISG含混不清， 因此， 《通则》起草者们构想可以在国际层面上实现美国法学会进行的法律重述工作， 从而使得CISG解释明确化， 补充CISG漏洞， 方便在司法过程中更好的运用。[10]这种说法具有一定的权威性。 《通则》虽然采取了法律重述的方式， 但其在来源和功能上与美国合同法重述大为不同。 《通则》起草者不仅从判例法中抽取一般规则， 还从各国合同法中抽取出一般法律原则， 还以国际商事惯例作为其来源之一； 在《通则》前言中规定其不仅起补充解释的作用， 还具有准据法功能。 《通则》之所以没有声称自己整体构成一项完全的国际商事惯例， 是因为在起草的过程中吸纳了除国际商事惯例以外的来源， 《通则》中的一些部分是国际商事惯例， 还有部分规定是起草者理性推理得出的， 《通则》可能在未来整体上成为国际商事合同惯例， 但现在显然还不属于。[11]

与中世纪商业行会对于商事惯例的汇编相比， 我们更能得出《通则》无法整体作为国际商事惯例的结论。 正如之前所述， 在中世纪欧洲， 基本每一个城市都有一个商业行会， 这类行会与城市共同掌管城市经济职能， 且行会内部成员为商人， 使得商业惯例很容易被完整、 准确地汇编， 而且能对商事惯例出现的变化及时作出调整； 而在现今的成文化国际商事惯例中， 仍以《通则》为例， 国际统一私法协会作为政府间的国际组织比起此类民间组织， 如国际商会， 可能更具有权威性， 但是比起中世纪的商人行会拥有的职能来讲， 权威性不足。 参与《通则》编纂的人均不是专门从事国际商事交往的人员， 虽然有许多法学、 经济领域的专家， 但理论与实践本身存在不一致， 一定会存在滞后性， 对一些问题也会存在推理的情形。

第二， 从国际商事惯例的适用机构和机构人员选择上。 中世纪“商事法院”具有仲裁和司法两重性质， 它本身属于非专业的社会共同体纠纷处理机构[5]， 由商人们组成的仲裁员和选任的法官进行裁判， 具有公共特性， 与现今的仲裁机构具有类似性， 但是由于有管辖权作为产生依据， “商事法院”的裁判本身无须通过城市的认可就可以直接得到执行， 又体现了它作为法院的性质。

相对而言， 现今国际商事纠纷的解决主要有两种： 仲裁或诉讼。 大多数情况下， 国际商事主体都会制定选择通过仲裁解决纠纷的合同条款， 因为仲裁庭给予当事人双方更大的自主权， 具有较法院判决所不能比拟的灵活性及可适用性， 对于双方选择适用惯例作为准据法是予以认可的， 即使没有作为准据法仲裁庭也可以主动适用。 国际上很多的国际条款和仲裁条款对此表明了立场， 比如， 1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第7条规定： “仲裁员应当适用当事人指定的法律； 没有当事人指定时， 则适用仲裁员认为合适的冲突规则决定适用的法律； 无论在哪种情况下， 仲裁员都应考虑到合同条款和贸易惯例。” 1965年《解决国家与其他国家国民投资争议的公约》第42条规定， 在当事人没有明示选择适用的法律时， “仲裁庭应当适用东道国法律和可适用的国际法规则”， 这里的国际法规则就包括了国际商事惯例。 1985年《国际商事仲裁示范法》第28条3款规定：“在一切情形下， 仲裁庭均应按照合同的条款作出决定， 并应考虑到适用于该项交易的贸易习惯”。

因此， 我们主要对比仲裁庭与“商事法院”的区别。 在人选上， 各国对仲裁员总体来说都对其法学素养有要求， 比如， 我国《仲裁法》第13条规定： “仲裁员应当符合下列条件之一： (一)通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格， 从事仲裁工作满八年的； (二)从事律师工作满八年的； (三)曾任法官满八年的； (四)从事法律研究、 教学工作并具有高级职称的； (五)具有法律知识、 从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。” 《罗马尼亚社会主义共和国商会仲裁委员会组织和工作条例》第8条1、 2、 3款， 《匈牙利商会仲裁程序规则》第4条2款， 《奥地利联邦、 维也纳联邦经济联合会仲裁中心仲裁与调解规则》第7条1款， 以及国际开发银行《关于一国和另一国国民之间解决投资争端公约》第14条1款， 和《经互会成员国商会仲裁法院统一仲裁规则》第4条1、 2款， 也都对仲裁员资格作出了相应的规定[12]。 总的来说， 就是要求仲裁员应当具有广泛的专业知识， 要在金融、 商业、 法律、 外贸等行业具有一定权威性， 不仅如此， 还要熟悉重要的国际贸易惯例和本国的法律法规， 以及本国签订的重要的条约。 这些规定看起来兼顾了商业领域和法律领域， 比中世纪“商事法院”法官与陪审员的选任更为科学， 但是仔细来看对法律的专业要求更加丰富， 也就导致仲裁员更多的为法律从业者， 专业知识更为偏向法律领域， 而“商事法院”则更为偏向商业领域， 在对国际商事惯例的了解程度上， 这些“法官”和陪审员可能要比现今的“仲裁员”更贴近商业领域， 做出的决定也就更符合商人的行为模式和利益。

第三， 在国际商事惯例适用效果上。 执行上， 很明显， 无论通过仲裁或法院审判得到的裁决或判决， 在当事人不履行的情况下， 都需要经过法院来强制执行， 在仲裁裁决申请强制执行时， 又涉及到裁决是否被法院认定为有效， 虽然大部分情形下法院是尊重仲裁裁决的。 但也可以看出在效率上不如“商事法院”。 在判例的使用上， “商事法院”的判例会被作为商事惯例存在的证明， 在之后的纠纷解决中直接援引， 这些判例汇编被直接作为商事惯例的一部分而得以发生效力。 在仲裁中， 理论上其所援引的先例是没有拘束力的。

第四， 对于非成文化的商事惯例适用， 主要体现在国际私法领域中的外国法查明问题。 根据之前的论述， 由于“商事法院”的法官与陪审员是从事商业活动的商人们， 他们对于商业领域发生的变化具有敏锐的观察力和感受力， 对非成文化的商事惯例也有一定的了解和知悉， 能够援引这些并不被外界明晰化的惯例进行判决， 并通过判决将其明晰化。 但对于仲裁庭来说， 最多被适用的是已经被汇编的商事惯例， 如《国际贸易术语解释通则》、 《国际统一私法协会国际商事合同通则》， 对于未成文化的商事惯例很难以了解和证明， 也就难以适用。 对于法院来说， 是否可以使用汇编的商事惯例作为准据法的问题， 各国尚有不同的意见， 更不必说非成文化的商事惯例了。

综上所述， 无论是在如今商事惯例的汇编上还是司法适用中， 因为现今实践和理论的差距以及能否对国际商事惯例的灵活性和变化性及时感知的程度上， 都与中世纪存在一定的差异， 这就导致了如今的国际商事惯例存在无法完全明晰化的问题， 即使是公认的较为完善的《通则》也非完全属于国际商事惯例的范畴。[11]在适用国际商事惯例时， 最主要的为国际私法中提及的外国法的查明问题， 即虽然可以确定国际商事惯例一定是对某一部分人起到法律规制作用的， 是适用于部分商事主体之间的法律， 但在如何查明某一商事关系主体是否属于这种商事惯例所调整的主体范围内产生了困难。

2.2 对于否定国际商事惯例具有规范性的原因及反驳

在否定国际商事惯例规范性上， 除了对于法律定义的否认以外， 主要有三种原因： 惯常性做法是当事人之间已经存在的事实而非法律； 国际惯例本身无普遍接受性， 司法实践中法院原则上不可依职权适用； 国际惯例难以达成成文化要求。

第一， 将国际商事惯例只视为一种事实而否定其规范性。 有学者认为， 国际商事惯例只是一种商业实践和商业技术的经验总结， 不具有法律基本规范特性。[13]此种观点认为国际商事惯例是当事人之间存在的一种事实， 这种事实存在使得当事人之间产生的信赖关系被尊重。 可以看出， 此种观点赞同国际商事惯例对当事人未来的商事行为具有约束效力， 但只将此种约束力视为对当事人之间的相互信赖而产生的一种即成事实的尊重， 避开谈及规范性。 事实和法律具有一定的区别， 这种区别在于是否会持续性对未来其他法律关系产生约束力， 法律和事实本身都会对已经既定的事件拥有规制作用。 但法律和事实并非相对立， 在法理学中， 法律的核心任务是对事实进行规范表达或评价， 事实和法律在本体论和规范论上都不能实现泾渭分明[14]， 这也就说明了法律是同时具有事实性和规范性的， 而对于将法律中的事实和规范的截然二分法也遭到了批评[15]， 强调国际商事惯例的事实性并不能否认其可以作为法律。 国际商事惯例是当事人之间已经存在的事实， 但这种事实会持续对后续当事人之间的商事交易产生约束， 故而具有规范性。 在上文中所述的这种因事实产生的当事人的期待的保护， 简而言之， 就是国际商事惯例规范性的体现。

涉及私主体的法律很多都带有浓重的“事实性”特征， 因为这种类型的法律一般都是“自下而上”的。 比如与人权相关的法律发展， 人权由应有权利到法律权利再到实有权利[16]， 其规范属性逐渐变强， 但即使仅在应有权利范畴， 未得到法律明文规定时， 也具有规范效力， 只是由于人权常常要与国家和政府之间的权利义务产生矛盾， 而人在政府与国家面前又是弱小的， 因此， 必须要通过法律的明文化来保障权利， 但这并不意味着人权是由于明文化的法律而产生和发挥作用的； 而在商事领域， 由于其本身具有自治性， 范围一般也仅涉及私主体之间， 不需要一定转化为明文化的法律保障， 而且目前国际商事领域也缺少可以完整汇编惯例的主体以及世界范围内足够的信息来源。

第二， 从国际商事惯例与国际习惯的区别上， 认为“惯例”不具备国际习惯要求具备的两要素中的法律确信， 表示国际商事惯例本身无普遍接受性， 必须经过当事人明示援引才可以发挥作用， 法院无法依职权适用， 以此来否定国际商事惯例本身的规范性。 例如， 有学者举例我国在适用FIDIC条款(2)FIDIC即是国际咨询工程师联合会， 它于1913年在英国成立。 第二次世界大战结束后FIDIC发展迅速起来。 至今已有60多个国家和地区成为其会员。 中国于1996年正式加入。 FIDIC是世界上多数独立的咨询工程师的代表， 是最具权威的咨询工程师组织， 它推动着全球范围内高质量、 高水平的工程咨询服务业的发展。进行判决时， 以当事人已经援引为前提才能适用的惯例， 或者仅为一种合同范本， 这种“标准合同”不能被视为“法律”[17]。

对于惯例和习惯， 笔者认为， 国际商事领域采用国际商事惯例而不采用《国际法院规约》第38条规定的“国际习惯”来表示渊源的原因是显而易见的。 国际商法调整的是从事国际商事交往的私主体之间的商事活动， 这种商事交往在如今经济全球化的趋势下， 强度和频率越发高， 从事国际商事交往的商人们的角色存在不停变化的情况， 在国际商事领域中构成了“无知之幕”[18]36-55， 在这种情况下形成的惯例具有“自发性”， 是商事交往中商人们认同的最优规范， 并且这种惯例内容一般不会对他人或国家公共利益造成重大损害， 故而只要能够证明一种行为模式被经常遵守， 即构成惯例， 其中的“法律确信”部分可以因此种客观行为而被推定为存在。 国际商事惯例作为法律渊源已经得到了许多理论和实践上的支持。 理论上， 在施米托夫“新商人法”理论、 戈德曼“自治商人法”理论中都将国际商事惯例作为渊源， 而未使用国际习惯的概念， 左海聪教授指出， CISG第9条第2款中对于国际惯例的主观要求只是一种法律拟制， 惯例的效力本身与当事人的意志无关， 只要满足在国际贸易中被广泛知道并经常遵守的客观条件， 该做法就具有法律效力[19]， 肖永平教授虽然不同意国际商事惯例为“法律”， 但是承认国际商事惯例具有普遍接受性。[20]

第三， 一些法院在惯例的适用条件上要求当事人援引， 不能主动依职权适用。 笔者认为， 这种条件属于外国法查明途径的问题， 而非否认国际商事惯例不属于法律。 根据前述中对于中世纪商人法与现代商人法之间的比对可以看出， 现代商人法存在是肯定的， 但现代商人法存在外部不明晰化的问题， 即外部裁判人员对于某些当事人是否属于某类商人法的调整范围， 是不明确的， 而要求当事人援引惯例， 可以看做法院对于惯例适用在程序上设置的要求， 为的就是明确当事人是否属于某一商事惯例调整领域， 通过这一程序上的设置达到国际商事惯例的外部明晰。 相比较而言， 仲裁庭比法院距离这种“商人社会”更近， 在上述关于仲裁员的选择上， 不仅涉及法律， 还包括商业、 经济、 贸易等专业人士。 因此， 许多的仲裁条款中就有“惯例纳入”条款， 例如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款就明确指出：“无论属于哪一种情况， 仲裁庭应按照合同条款进行裁决， 并应考虑适用于该具体交易的贸易惯例。”

法院无法依职权适用， 是因为比起仲裁庭来讲， 很难进行主动适用， 法院代表着国家， 直接获得国家强制力， 这里涉及了关于“法律”属性的碰撞——即“国家性”与“社会性”[21]的碰撞[22]。 “国家性”来源于对国家主权的保护， 博丹将主权定义为“一国之中的绝对而持久的权力”， 将制定和认可法律归纳入国家主权的范畴内。 法院作为国家的司法机构， 所司之法自然是代表国家的法律， 对于法院来说， 有主权作为门槛， 无法主动依职权适用， 就好比外国法在内国的适用上， 英美在适用上采用当事人举证的方法， 这仅仅涉及的是外国法的查明问题， 而不能否认外国法自身的规范性， 国际商事惯例也是一样的， 但与外国法不同的是， 国际商事惯例没有完全的成文化， 因此， 在查明上比起外国法更困难， 而法院不知道依照职权适用而通过当事人援引， 这是一种方便司法， 提高司法效率的程序设置， 并不能否定国际商事惯例自身的规范性。

国际商事惯例难以达成成文化要求， 而国际商事惯例要以国际统一实体法的形态出现， 必须成文化， 以此否定国际商事惯例的规范性。 在法律的多种分类中， 法律可以被划分为成文法和不成文法， 因此， 虽然国际惯例难以达成成文化要求， 但是这并不妨碍其是一种法律。 虽然是否成文化不影响国际商事惯例规范性质的认定， 但笔者很赞成将国际商事惯例成文化， 这样才能使得其更好地发挥“国际统一实体法”的作用， 使得这种商事惯例对于不属于该范围内的审判者或行业群体具有外部明晰化， 能够更具有明确性和可裁判性。

3 关于国际商事惯例的适用

3.1 国际商事惯例明晰化方式探讨

在上述反驳国际商事惯例规范性的原因中， 国际商事惯例难以成文化实质反映出国际商事惯例明晰化困难， 即由于国际贸易交往日益频繁、 相关惯例数量庞大且变化快并且不同地区存在的惯例不同， 这使得法院或仲裁机关很难判断当事人是否属于相关惯例的调整之下， 对此一些法院的解决方式是要求当事人援引， 以确定适用。

国际商事惯例明确晰化的治本之道是加快国际商事惯例的成文化， 但是， 目前缺乏可以使之实现完全成文化的条件， 比如熟悉国际各个区域各个商事行业、 经验丰富的制法人员， 并且可以对国际商事的变化具有敏锐的感受力， 这是十分困难的， 因此， 笔者很赞同伯格教授的“渐进式编纂”方式， 通过制定核心清单， 逐步搜罗、 涵盖商人法所有关键要点， 从而在实体内容信息量上完全胜任一部国际商事合同统一法功能。[23]180-210与《国际统一私法协会国际商事合同通则》制定时适用的法律重述方式相比， 这种方式具有灵活性和开放性， 能对国际商事交往的变化做出迅捷的反应， 虽然是私人通过创制“软法”性质的统一法文件寻求非正式编纂， 但可以通过“惯例纳入”规则来对CISG进行补充， 发挥作用。

在当下成文化难以实现的情况， 笔者认为有两种方式来促进对国际商事惯例的适用。

第一， 通过国际私法中的“外国法的查明”途径来解决。 在对于如何证明当事人的商事交往是属于某一惯例调整范围内时， 一些法院要求只有在当事人援引惯例时法院才能适用， 在前述中就有学者以此为理由， 来否定惯例的规范性质。 笔者认为这是将法律的适用与性质问题混为一谈， 当事人援引在国际私法中一直作为查明外国法的途径而存在， 除此之外我国还规定了“已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径”以及“中外法律专家提供”等途径来查明。 由于国际商事惯例与普通的外国法相比更多得为从事国际贸易的商主体所熟知， 查明途径中的“中外法律专家提供”在国际商事惯例领域中可以扩大解释为国际商事法律专家以及国际贸易领域专家， 以便于法院在适用相关惯例时能够更好地查明。

第二， 可以通过大数据来弥补国际商事惯例非成文化的不足。 国际商事惯例的适用最核心的是解决“范围”问题——即《联合国国际货物销售合同公约》第9条2款中“应知”的问题， 就是在适用某一国际商事惯例特别是地区性惯例或非成文惯例时， 如何确定从事国际商事交往的商人属于该惯例的调整范围， 是否受其约束。 故而如何证明当事人的商事交往是属于该惯例调整范围的， 有些法院就要求当事人必须援引惯例， 法院才能适用， 笔者认为可以通过构建相关信息平台， 将商事主体的每一个商事交往活动进行记录， 在出现争议时， 通过大数据来分析当事人此前的行为是否可以令对方当事人产生合理期待， 当事人行为符合了哪些惯例， 从而确定当事人属于这些惯例的调整范围之内， 在这种情况下， 法院就无须设置“当事人援引”之类的程序， 从而可以主动依照职权适用。

3.2 国际商事惯例与国际商事条约、 国内立法适用顺序探讨

在国际商事条约中， 一部分条款的效力来源于“国家同意”， 反映了国家间的共同意志， 还有一部分则作为国际商事惯例而对缔约国及非缔约国发生效力； 在国内立法中， 一部分效力来源于国家意志， 另一部分则由于是国际商事惯例的体现， 而发生效力。

无论国际条约还是国内立法， 都是对于惯例不完全的编纂， 它们的内容中， 除了一部分惯例以外还包含了起草者的合情推理以及国家之间达成的一些公共政策。 有的地区性惯例是通过条约的达成和发展而逐渐发展成为国际通行的惯例， 比如《跟单信用证统一惯例》中的内容最早只是美国地区的惯例， 内容和欧洲尤其英国有很大差异， 但美国要求国际商会起草的《跟单信用证统一惯例》标准按美国地区的信用证惯例的规定为主， 虽然在起草阶段受到了诸多反对， 但现在也成为了国际商事惯例在信用证方面的重要体现。 可见， 国际公约的形成还包括了各个国家之间的利益的对抗， 在国内法中对于社会利益衡量等因素更甚。

基于此， 国际公约与国内立法是不能完全视为惯例的体现的， 也就产生了适用顺序的问题。 对于国际条约， 有的条约中直接规定了惯例的优先适用， 比如《联合国国际货物销售合同公约》第9条， 如果没有规定则要考虑适用的条款是否为强制性条款， 如果属于强制性条款则优先适用， 反之则优先适用惯例； 对于国内法， 通常也应当区分强制性规定与任意性规定， 在条约与国内法的顺序上， 条约反映的是缔约国之间的意志， 因此， 应当优先于国内法适用； 惯例中又分为特定当事人之间的惯常做法、 地区性商事惯例、 国际商事惯例， 在适用顺序上应当是当事人之间的惯常做法优先于地区性商事惯例和国际商事惯例， 因为特定惯常做法往往比惯例要更为具体， 也更符合当事人的合理期待。 综合下来， 笔者赞同左海聪教授关于适用顺序的探讨： 条约中的强制性规定； 国内法中的强制性规定； 合同条款中的规定； 特定当事人之间的惯常做法； 习惯和惯例； 条约中的任意性规定； 国内法中的任意性规定。[24]