生态环境损害政府索赔的诉权基础：反思与重塑

王社坤， 吴亦九

面对日益严峻的环境破坏与日渐显现的健康风险，必须有与市民法不同的新型法律控制手段(1)张宝.环境规制的法律构造[M].北京：北京大学出版社，2018：71-77.。为了应对传统侵权责任之不足，“生态损害”概念也从最初对民事权利的损害扩展到了对生态环境本身的损害(2)鄢斌，吕忠梅.论环境诉讼中的环境损害请求权[J].法律适用，2016(2)：18-23.。20世纪70年代中后期以来，各国逐渐开始构建以生态环境本身的损害救济为内容的自然资源损害(3)王树义，刘静.美国自然资源损害赔偿制度探析[J].法学评论，2009(1)：71-79.或者生态损害赔偿制度(4)竺效.生态损害的社会化填补法理研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007：59.。受此影响，我国1999年修改《海洋环境保护法》时赋予了海洋环境保护监督管理部门针对海洋生态损害的索赔权。党的十八届三中全会明确指出，对造成生态环境损害的责任者应当严格落实赔偿责任，实行赔偿制度。由此，我国以生态环境的损害本身为着眼点的生态环境损害赔偿制度建设正式拉开帷幕。

中共中央办公厅、国务院办公厅2015年12月印发了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)。在总结前期试点经验的基础上，2017年12月《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《方案》)正式印发，生态环境损害赔偿制度自2018年1月1日起在全国范围内推行。2019年6月5日，最高人民法院发布了《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称《若干规定》)，对生态环境损害赔偿诉讼的原告资格、起诉条件、管辖、证据规则、诉讼请求、判决方式等进行了具体规定。2020年颁布的《民法典》第1234条规定了生态环境修复责任，第1235条规定了生态环境损害赔偿责任；这两条均属对纯生态环境损害责任的规范,为现实中积极探索的生态环境损害赔偿制度和环境民事公益诉讼奠定了民事实体法的规范基础(5)徐以祥.《民法典》中生态环境损害责任的规范解释[J].法学评论，2021(2)：144-154.。

为完善生态环境损害赔偿制度，理论界已就归责原则、构成要件、磋商性质、与公益诉讼的制度衔接等制度构建的细节和技术层面的问题展开了热烈讨论。然而对诸如政府开展生态环境损害索赔的诉权基础之类的前置性、基础性理论问题的讨论还不够深入，导致目前生态环境损害赔偿的制度设计缺乏系统、充分的理论支撑，这也是写作本文的缘由。

一、 自然资源国家所有权作为诉权基础的确立及其实践困境

《试点方案》第四部分“试点内容”的“(三)明确赔偿权利人”，将经国务院授权的试点省级政府确立为“本行政区域内生态环境损害赔偿权利人”。《方案》则进一步将赔偿权利人的范围扩大为省级、市地级政府(包括直辖市所辖的区县级政府)。而且通过《方案》对所有的省市地方政府进行了概括性授权，无须再经国务院个别授权。综合《试点方案》《方案》关于赔偿权利人的规定，可见国务院才是生态环境损害赔偿制度中实际的赔偿权利人，而国务院又授权省市两级地方政府具体行使索赔权。因此，我国生态环境损害索赔的权利人可以概括为政府。由此，需要讨论的关键问题可以归结为政府开展生态环境损害索赔的诉权基础是什么。

如果将《试点方案》《方案》视为构建生态环境损害赔偿制度的立法性文件，则从立法原意看，政府索赔的诉权基础就是自然资源国家所有权。原环保部有关负责人在解读《试点方案》时即明确指出了建立生态环境损害赔偿制度的初衷：国有自然资源虽由国务院代表国家行使所有权，但在自然资源受到损害后“现有制度中缺乏具体索赔主体的规定”(6)崔静.破解“企业污染、政府买单”困局——环保部有关负责人解读《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》[EB/OL].[2021-06-17].http://www.gov.cn/zhengce/2015-12/03/content_5019632.htm.。因此，政府作为受损自然资源所有权人的代表，自然享有提起生态环境损害索赔的权利。

从学理解释角度看，生态环境损害赔偿制度的设计思路是通过明确产权的方式，为环境问题的解决引入了市场经济的思维，为环境保护领域公地悲剧的破解开辟了一条有效路径。生态环境作为一种较为典型的公共物品，具有众多非竞争、非排他的使用者。基于个人对于利益最大化的追求，众多使用者在使用时会倾向于过度使用自然资源，这种负外部性导致了环境领域的“公地悲剧”。为了解决因“公地悲剧”导致的生态环境损害长期得不到救济的困局，引入自然资源国家所有权为生态环境、自然资源等非竞争性、非排他性的公共产品“确权”，将因为“公共物品”属性而被稀释分散的负外部性重新集中到所有人手中，以此增加所有权人保护生态环境、追究责任人责任的激励，从而改变生态环境损害长期无人救济的局面。

基于我国重要自然资源国家所有的法律定位及自然资源国家所有权理论在制度构建上的优越性，不少学者认同生态环境损害政府索赔权来源于国家对自然资源的所有权。与原告仅具有程序性诉权之环境公益诉讼不同，生态环境损害赔偿诉讼中政府因其所有权人代表身份而具有正当的实体性诉权基础，因此成为一种新型、独立的环境诉讼制度(7)代表性论著包括黄萍：《生态环境损害索赔主体适格性及其实现——以自然资源国家所有权为理论基础》，载《社会科学辑刊》2018年第3期，第123-130页；程多威、王灿发：《生态环境损害赔偿制度的体系定位与完善路径》，载《国家行政学院学报》2016年第5期，第81-85页；汪劲：《论生态环境损害赔偿诉讼与关联诉讼衔接规则的建立——以德司达公司案和生态环境损害赔偿相关判例为鉴》，载《环境保护》2018年第5期，第35-40页；张梓太、李晨光：《关于我国生态环境损害赔偿立法的几个问题》，载《南京社会科学》2018年第3期，第94-99页；张宝：《生态环境损害政府索赔权与监管权的适用关系辨析》，载《法学论坛》2017年第3期，第14-21页。。

在《试点方案》基础上，《方案》和《若干规定》进一步明确了生态环境损害索赔工作的内容。其中一大亮点是将开展赔偿磋商作为一项重要的创新性制度列入改革内容，并将磋商规定为生态环境损害赔偿诉讼之诉前强制程序，具有“程序前置性、政府主导性、解决纠纷的经济性等特征”(8)王腾.我国生态环境损害赔偿磋商制度的功能、问题与对策[J].环境保护，2018(13)：58-62.。然而，这一前置性程序设计也给生态环境损害赔偿制度目标的实现及制度实践带来了一些新的困境与挑战。

首先，从制度目标实现的角度看，磋商机制的引入可能使得生态环境损害赔偿责任的落实陷入“利益博弈”与“黑箱操作”的困境。 政府基于其产权人的身份与责任人之间通过磋商达成的解决方案，实质上往往被视为政府作为财产权人对民事权利和相关利益的处分。然而，经济发展与环境保护并不总是和谐共生的关系，造成较为严重环境污染和生态破坏的往往也是一些对地方经济发展和地方财政收入有所助益的企业。政府除了自然资源产权人代表的身份外，同时也肩负着地方经济发展之重任。这种身份的重叠及诉求的冲突，使得地方政府在磋商过程中很有可能出现为了保护地方企业和地方经济发展而怠于行使其权利或者在磋商过程中随意放弃或减损生态环境利益的情形。这种利益博弈侵害了公民的基本权利，也不利于生态修复的实现。综上，基于自然资源国家所有权构建的磋商制度，实际赋予了政府作为私权利主体处分环境公共利益的权利，这是导致现行磋商制度中可能存在利益博弈和暗箱操作而无法实现制度预设目标的内在原因。

其次，从制度产生的历史进程看，基于自然资源国家所有权理论构建的生态环境损害赔偿诉讼制度，与国家授权的组织和机关提起的环境民事公益诉讼是并行产生的两类诉讼(9)汪劲.论生态环境损害赔偿诉讼与关联诉讼衔接规则的建立——以德司达公司案和生态环境损害赔偿相关判例为鉴[J].环境保护，2018(5)：35-40.。然而实践中，由于两者在受案范围、诉讼请求等方面具有高度的一致性，两者之间的制度衔接甚至制度转换问题就产生了。尤其是当磋商成为生态环境损害赔偿诉讼的前置程序后，这种制度转化和衔接难题更为突出。例如，在政府与责任人磋商过程中，适格原告能否针对同一责任人另行提起环境民事公益诉讼？对政府与责任人达成的磋商协议，适格的环境民事公益诉讼原告是否可以对磋商协议提出异议？针对不能令人满意的磋商协议或修复工作，适格原告能否提起环境公益诉讼使其再次进入诉讼程序？当政府与责任人未能就生态修复或赔偿问题达成一致磋商结果时，是否只能由政府提起生态环境损害赔偿诉讼？上述制度衔接难题，根源于现行生态环境损害赔偿制度在顶层设计方面的问题，具体而言就是生态环境损害政府索赔诉权基础界定的错位。

二、 自然资源国家所有权作为诉权基础的反思

现行生态环境损害赔偿制度通过“产权确定”的方式将政府确定为国有自然资源之产权人，将市场经济财产界分和保护的逻辑用于自然资源所蕴含之生态价值的保护。然而，前文分析表明，此种制度设计思路需要进行反思。

(一) 自然资源国家所有权理论本身尚存争议

总体上看，自然资源国家所有权的性质等基础性理论问题仍处于百家争鸣、百花齐放的状态。在生态环境损害赔偿制度的构建中，学者又逐渐分为强化自然资源国家所有权私权属性的私权说(10)马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2007：320.与否定私权属性而强调公权属性的自然资源国家所有权公权说(11)巩固.自然资源国家所有权公权说[J].法学研究，2013(4)：19-34.。现行制度设计思路中，作为生态环境损害政府索赔诉权基础的是私权属性的自然资源国家所有权。然而，自然资源国家所有权私权说本身存在诸多理论瑕疵。

首先，就主体而言，国家并非适格的私权主体。在自然资源国家所有法律关系中，主体为“全民”又称“国家”，是使用公共财产履行公共职能的公法人之统称(12)巩固.自然资源国家所有权公权说[J].法学研究，2013(4)：19-34.。全民和国家具有高度抽象性和政治性，是整体性概念，其所有权权能只能授权具体的部门行使。然而，“物权法上的所有权主体必须具体、实际、特定并具有私法上的人格”(13)李康宁，王秀英.国家所有权法理解析[J].宁夏社会科学，2005(4)：13-18.。此外，国家所有权理论认为，“中华人民共和国是国家所有权唯一的和统一的主体，任何国家机关、单位或个人都不能充当国家所有权的主体”(14)马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2007：320.。但实际上，不同机关、不同单位的利益分歧和利益争夺是普遍存在的，分税制的税收分配体制改革使得中央政府与地方政府之间的利益追求产生分歧，央企与地方国企之间无可避免的利益争夺也再一次证明，这种“统一唯一的国家所有权”的虚妄性(15)孙宪忠.“统一唯一国家所有权”理论的悖谬及改革切入点分析[J].法律科学(西北政法大学学报)，2013(3)：56-65.。

其次，就客体而言，有些自然资源具有不特定性和不确定性，不符合民法和物权法对客体的认定要求和精神。如水流、野生动物等自然资源都不具备特定性和可控性特征，与物权客体的确定性相矛盾。实践中未经授权的自然资源利用行为，除非法猎捕、非法采矿等引起行政和刑事责任的违法行为外，利用人通常可以通过先占取得自然资源所有权，而因国有自然资源受损产生的索赔案件也没有出现(16)同①.。可见，自然资源所有权理论与传统民法“所有人负责”的观念间存在逻辑上的冲突。

最后，在私法基础上引入公法权能的“公私混合”的新国家所有权说(17)代表性论著如税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，《法学研究》2013第4期，第4-18页；王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，《法学研究》2013年第4期，第48-61页。，实际上为宪法解释带来了复杂性，并非有益的理论创建。公权和私权同时出现时，往往是公权高于私权，仅以国家利益最大化为目标忽略了私人权益的保障。“新国家所有权学说经受不住国家所有权存在于发展的实然检验状况。”(18)刘练军.自然资源国家所有的制度性保障功能[J].中国法学，2016(6)：73-92.

对自然资源国家所有权的法律属性的讨论并非一个纯粹理论的讨论，权利的界定对于理解其权利内容、权能行使等实践问题而言至关重要(19)巩固.自然资源国家所有权“非公权说”检视[J].中国法律评论，2017(4)：141-158.。而以自然资源国家所有权为诉权基础的生态环境损害赔偿制度的建构，更是依赖于对自然资源国家所有权内涵和外延的精确界定。在从理论界到实务界对自然资源国家所有权的争论还没有定论的背景下，“自然资源国家所有权”的内涵和外延都是模糊不清的，又何能将生态环境损害政府索赔的诉权基础简单概括为自然资源国家所有权？

(二) 对保护客体范围的限缩

自生态环境损害赔偿制度实施以来，各地政府纷纷展开实践。2017年江苏省环保厅与法制办就安徽海德石化公司、宁波人健医药化工公司非法处置危险废物造成水、大气污染案，向泰州中院提起生态环境损害赔偿诉讼(20)吴琼.江苏省开展生态环境损害赔偿制度改革试点[EB/OL].[2021-06-17].http://www.gov.cn/xinwen/2017-11/24/content_5241941.htm.，成为全国范围内第一批政府提起生态环境损害赔偿诉讼的典型案例，产生了重大影响。然而，令人产生疑问的是，流动且无法特定的大气可以认定为国有的自然资源吗？ 早在2012年6月黑龙江人大常委制定的《黑龙江省气候资源探测和保护条例》就曾规定气候资源为国家所有，引发了“以后晒太阳、吹西北风统统都要经过审批和缴费”的恐慌。这也集中展现了将自然资源国家所有权作为诉讼基础的生态环境损害赔偿制度设计思路在保护范围方面存在的局限。

首先，将大气、气候资源解释成国家财产或国有资源不符合一般公众对于国家财产、自然资源的理解。“法律解释不能超越其可能的文义，否则就超越了法律解释的范畴，进入另一种意义上的造法活动。”(21)王泽鉴.法律思维与民法方法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：220.其次，与林木、野生动物、矿产资源等典型的自然资源和国家财产相比，空气的经济性特征不明显，几乎不可能通过市场为其定价，将大气解释为国家所有的自然资源具有理论上的障碍。既然不能认为国家是受污染空气的所有权人，那么政府又如何能够依自然资源国家所有权提起生态环境损害赔偿诉讼？实际上，除了大气等所有权界定存在障碍的环境要素外，对于集体或个人所有的自然资源之上的生态环境损害，基于国家所有权也无法在逻辑上推演出政府具有索赔权。

可见，当我们将政府生态环境损害赔偿诉权基础界定为自然资源国家所有权时，理论上制度所保护的客体范围受到了“国有自然资源”的限制。虽然实践操作中并未因这一理论限制而受到影响，但理论和实践的冲突充分说明了自然资源国家所有权理论作为政府生态环境损害索赔诉权基础的不适应性。

此外，依照自然资源国家所有权理论设计的生态环境损害赔偿制度将保护客体限缩为国有自然资源，不利于生态环境价值的全面保护。生态环境是一个完整的体系，无法割裂对待。自然资源之上的所有权主体的界分，并不当然导致自然资源之上的生态价值的切割。严格依照自然资源国家所有权理论构建生态环境损害赔偿制度，必然导致部分环境要素难以进入制度保护的客体范围之内，影响到生态环境保护的全面性和周延性。

(三) 对生态价值保护不充分

“自然资源”主要强调自然资源的经济属性，关注资源的有效利用和其市场价值。因此，自然资源一词的主基调实际是“资源”而非“自然”。然而，在生态环境损害的语境下，对自然资源的损害主要强调的是自然资源自身所具备的生态价值，即强调“自然”而非“资源”。

自然资源国家所有权私权论者看到了市场配置自然资源对于经济发展和自然资源保护的重要性，因此希望利用物权规则促进物尽其用，将具有财产价值的生态环境的特定组成部分(国有自然资源)通过产权界定的方式打破公物的属性，进而利用私法之物权制度解决“公地”悲剧。然而，现有经济发展方式与生态承载能力的矛盾是生态环境损害存在的原因之一，这种矛盾反映了人类不顾生态环境状态盲目追求物质利益的经济发展理念(22)高利红.环境资源法的价值理念和立法目的[J].中国地质大学学报(社会科学版)，2005(3)：70-76.。依赖传统民法手段，实质上是依托于对生态环境的资源属性或称财产价值的保护而间接实现对其生态价值的关照。将生态价值作为自然资源经济价值的反射性利益加以保护，将生态利益置于经济价值之后，实质是一种间接保护模式。

可见，在强调“资源”财产价值的自然资源国家所有权理论指导下，生态环境损害赔偿制度主要保护自然资源财产价值的反射性利益，生态价值并非直接受保护的利益，在保护的力度和效果上存在欠缺。在保护的全面性上，间接模式必然导致保护的碎片化；虽然能对个别损害进行一定程度的救济和弥补，但始终难以实现对整体生态环境损害的有效填补(23)张宝.生态环境损害政府索赔权与监管权的适用关系辨析[J].法学论坛，2017(3)：14-21.，不能有效匹配生态环境的整体性特征。

三、 生态环境损害政府索赔诉权基础的重塑

(一) 公权性自然资源国家所有权的义务本质

认识到了私权说重视“资源”而忽视“自然”之弊端，有学者倡导自然资源国家所有权公权说，认为基于《宪法》第9条的规定，自然资源国家所有权是一种宪法性公权，而非私权。作为公法上的权力，自然资源国家所有权是保障自然资源合理利用之权，是国家对自然资源利用的“积极干预”之权(24)巩固.自然资源国家所有权公权说再论[J].法学研究，2015(2)：115-136.。正是基于《宪法》所赋予的国家“权力”，成为政府提起生态环境损害索赔诉讼之权源(25)徐祥民，巩固.环境损害中的损害及其防治研究——兼论环境法的特征[J].社会科学战线，2007(5)：203-211.。

支持自然资源国家所有权为政府提起生态环境损害赔偿诉讼之权力来源的学者均承认，《宪法》第9条是自然资源国家所有权(力)之宪法依据。然而通过对法律条文的规范分析可以发现，《宪法》只是对自然资源国家所有权进行了原则性的定，对自然资源国家所有权的内涵和内容均无具体指向(26)叶榅平.自然资源国家所有权的双重权能结构[J].法学研究，2016(3)：53-69.。“自然资源国家所有权”的真正内涵有待于对《宪法》第9条进行法规范的解释才能得出。

首先，从历史解释的角度看，不同历史阶段《宪法》文本中的自然资源国家所有权虽有不同的含义，但均指向特定国家义务的履行。

1954年《宪法》第6条规定了自然资源的国家所有制，未细分或考量某类资源是否具有成为生产要素的可能，一概通过“其他资源”这一大概念将社会中所有资源一并纳入国有体系中(27)王旭.论自然资源国家所有权的宪法规制功能[J].中国法学，2013(6)：5-19.，构建一个拥有所有资源之全权式大政府。在1954年《宪法》语境下，这种全权的“国家所有”实际上是为反剥削而存在的，即基于生产资料私有制存在剥削滥用倾向的假设，国家所有权制度才有了适用的前提和空间(28)张力.国家所有权遁入私法：路径与实质[J].法学研究，2016(4)：3-22.。

20世纪80年代起，自然资源流转的需求已经出现，所有和占有使用的权能得以分离，部分自然资源可以进入市场进行流转。1982年《宪法》首次出现了非国家所有的森林、草原，1984年《森林法》已经出现“个人所有的林木和使用的林地……”的表述，水资源和矿产资源立法中也陆续出现了具有私法含义的国有自然资源，并以此为基础建立了日益完善的以用益物权为核心的自然资源权利体系，通过流转实现国有自然资源的有序开发利用并增加全民财富(29)同①.。

为了适应时代的变迁，1993年《宪法》正式确立了社会主义市场经济体制，并通过1999年和2004年修宪完成“公民”对社会领域的财产主宰地位的确认，政府调控逐渐形成以宏观调控和行政监管为主要手段的“看得见的手”的模式。随着经济发展模式的转型与结构调整，国家所有权的制度功能转变为在市场经济条件下进行监管并防止市场失灵现象的出现，同时排除对资源的不合理使用以确保国民能够持续、公平享有自然资源。

通过历史分析可知，无论是计划经济时代还是市场经济时代，自然资源国家所有的经济背景和概念虽然发生了改变，但其均体现了这种“所有权”本身是一种限制和义务(30)耶利内克.主观公法权利体系[M].曾韬，译.北京：中国政法大学出版社，2012：178.。

其次，从体系解释的角度看，现行《宪法》中的自然资源国家所有并不指向国家权力，而是指向国家义务。目前，学者普遍认为，现行《宪法》第9条第1款是自然资源国家所有权的最高法律渊源，成为国家所有权的法定取得之铁证。然而也有学者指出，该条款过分简略，缺乏相对应的义务性规范，属于典型的不完全法条，其本身不足以形成某种可以直接展示法效果的制度化功能(31)刘练军.自然资源国家所有的制度性保障功能[J].中国法学，2016(6)：73-92.，欲探究其真实含义，只能通过体系解释的方法予以确定。

《宪法》第9条第2款规定了国家在保障自然资源合理利用、防止侵占或者破坏自然资源的义务，并于第26条第1款规定了国家保护和改善环境的义务。国家之所以对自然资源负有环境保障和改善义务，其前提还在于自然资源的国家所有权。由此可知，自然资源国家所有条款的法规范效果主要通过《宪法》第9条第2款和第26条第1款共同实现。这些规范与宪法第9条第1款共同构成了国家所有权条款的完整内容。

通过对现行宪法的体系解释可以发现，自然资源的国家所有是权力与规制义务相伴的完整制度设计，其所表达的完整内容应当是国家作为主权代表应当承担起保障自然资源得到公平分配和有效利用，防范对自然资源的掠夺式开发和浪费的义务与责任。可见，公权说语境下的自然资源国家所有权，与其说是一种权利(力)，毋宁说是国家应当履行的义务。

(二) 国家环境义务作为政府索赔诉权基础的正当性

1972年联合国人类环境会议后，环境问题开始成为世界各国政府普遍关注的政治问题，许多国家也在宪法中将生态环境保护明确列为国家义务的一项内容(32)王彦昕.环境行政执法总论[M].北京：九州出版社，2018：18.，国家环境义务逐渐成为国家义务的重要组成部分。

从内容上看，国家环境义务包括防御性功能导向下的国家不破坏环境义务、客观价值秩序功能导向下的国家环境保护义务以及增益性功能导向下的国家环境给付义务(33)张翔.基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始[J].中国法学，2006(1)：21-36.。为了实现保护环境、保护公民基本环境利益的目的，国家首先应当做到不滥用国家权力侵害公民权利，即保持消极状态，履行不干预义务。基于公民环境受益请求权，国家应当履行环境给付义务。增益性国家给付义务是指基于公民的请求权，国家通过积极作为提供公共产品或公共服务来保障公民的基本环境权利的实现，其核心在于实现利益最大化与损失最小化(34)陈真亮.论禁止生态倒退的国家义务及其实现——基于水质目标的法律分析[J].中国地质大学学报(社会科学版)，2015(3)：55-65.。增益性环境给付义务的根本出发点是现代福利国家理论，国家应当保障所有人都过上有尊严的生活，以履行国家对公民生存照顾的义务。与环境受益权相对应的国家环境给付义务除了直接的物质给付(金钱补偿)外，旨在提升环境质量的生态修复、污染治理等以不特定多数人为给付对象的环境产品提供行为也可以划入国家环境给付义务范围(35)钭晓东，肖雪珍.国家环境给付义务[J].成都理工大学学报(社会科学版)，2014(3)：13-19.。国家环境义务的履行要求国家运用一切可能且必要的手段促成基本公民基本环境利益的实现，需要国家立法、行政、司法的协调运作(36)徐以祥.论生态环境损害的行政命令救济[J].政治与法律，2019(9)：82-92.。环境利益的保障首先需要立法对环境秩序的构建加以回应，后续辅之以控制、命令为主要内容的行政权及以判断权和强制力为特征的司法权，通过行政和司法制度的供给执行环境立法。

生态环境损害赔偿制度的产生，源于我国偏重客观价值秩序功能的国家环境义务构造无法完成国家环境义务之预设目标。客观价值秩序功能下，环境行政机关可以针对环境利用权人的环境利用行为运用多重行政手段，以实现风险预防和危害防治。通过对环境利用行为全过程的行政监管和执法，可以将环境风险降到最低。然而，这种依仗环境行政规制的义务履行方式却无法获得良好的收效。事实上，以不履行责任和履行责任不到位为表现的政府失灵已经成了制约我国环境保护事业发展的严重障碍(37)陈海嵩.政府环境法律责任的实证研究——以环境风险防范地方立法评估为例[J].社会科学战线，2016(4)：208-214.。究其原因，客观价值秩序功能下的环境义务意味着国家负有排除和防止人民遭受重大危险的危险防止义务，以及预防和化解可能导致不可逆危害的重大风险的风险预防义务(38)张宝.环境规制的法律构造[M].北京：北京大学出版社，2018：78.。以这种环境义务为主的客观价值秩序功能设定，使得国家环境义务履行之目的并非要完全排除和消灭任何风险， “剩余风险”的存在是客观上无法避免的，甚至是法规范所容许的(39)陈慈阳.环境永续过程中之法制缺漏与新制度之构建——以环境救济法典之建构为任务[C]//高鸿均，王明远.清华法治论衡：第16辑.北京：清华大学出版社，2012：14-37.。国家仅仅通过环境行政规制的客观价值秩序功能的发挥是远远不够的，履行增益性功能导向下的国家环境给付义务不仅是国家环境义务的应有之义，更是补足客观价值秩序功能之缺憾，保护环境及公民生态利益的重要环节。正是由于国家倚重客观价值秩序功能的发挥而导致的国家环境义务履行的不充分，生态环境损害赔偿制度的设计和运行有了适用的必要性(40)吕梦醒.生态环境损害多元救济机制之衔接研究[J].比较法研究，2021(1)：133-151.。

首先，就义务履行主体而言，根据《环境保护法》第6条第2款之规定，地方各级政府基于其环境责任而成为国家环境义务的首要主体(41)同①.。政府作为国家义务履行者主导生态环境损害赔偿制度的运行，与责任人积极磋商赔偿问题并在必要时提起生态环境损害赔偿诉讼，正是国家环境义务履行的内在要求。

其次，从制度设计内容来说，生态环境损害索赔是国家履行增益性环境义务的具体表现。在我国，生态补偿制度尚未全面建立，环境保护者、破坏者与受害者之间的成本和收益分配存在不公平的问题(42)谷树忠，等.生态文明建设的科学内涵与基本路径[J].资源科学，2013(1)：2-13.。为了解决这种问题，生态环境损害赔偿制度以环境修复和生态补偿为目标，秉持“有损害必修复”“重惩罚更重修复”的观念(43)曾睿.生态恢复性司法的实践创新与制度完善——以福建省为例[J].理论月刊，2019(2)：100-106.，通过生态修复和保育达成局部生态系统的保护和修复，从而进一步达成提高和完善生态系统服务功能之效果。因此，生态环境损害赔偿制度实质上是一种通过成本和责任的重新分配落实生态环境修复义务的生态补偿制度，是针对不特定多数人的生态环境利益的提升，是国家履行增益性环境给付义务的体现。

此外，还有学者以环境权为切入点论证政府提起生态损害赔偿诉讼的正当性(44)代表性论著如张露：《我国生态环境损害赔偿索赔权主体的完善》，载《2016年全国环境资源法学研讨会论文集》，第503-507页；王世进、王蔚中：《论环境请求权与生态环境损害赔偿》，载《江西社会科学》2016年第10期，第174-180页；杨朝霞：《论环保机关提起环境民事公益诉讼的正当性——以环境权理论为基础的证立》，载《法学评论》2011年第2期，第105-114页；王小钢：《论环境公益诉讼的利益和权利基础》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》，第50-57页。。实际上，环境权或环境请求权的证立对于生态环境损害赔偿制度构建最大的意义在于，通过公民环境权和环境请求权的确认可以推导出国家环境义务。从“客观秩序”角度认识和理解环境权，比起“主观权利”的角度更有利于发挥其规范功能(45)陈海嵩.环境权实证效力之考察：以宪法环境权为中心[J].中国地质大学学报(社会科学版)，2016(4)：174-180.。生态环境损害政府索赔是国家履行环境权保护义务的具体措施，政府进行生态环境损害索赔，是政府的法定义务所在(46)王世进，王蔚中.论环境请求权与生态环境损害赔偿[J].江西社会科学，2016(10)：174-180.。可见，无论是环境权说还是环境请求权说，其实质仍是将国家环境义务的履行作为生态损害赔偿政府索赔的诉权基础。

综上所述，仅通过环境行政规制履行客观价值秩序功能导向下的国家环境义务，不能满足公民生态利益保护的现实需要。政府作为国家环境义务的履行者，除需要通过立法、行政、司法等多种手段充分履行客观价值秩序功能导向下的国家环境义务外，还应当积极履行其他两项环境义务。生态环境损害政府索赔正是政府履行国家环境义务的重要方式。因此，政府主导生态环境损害赔偿，与责任人展开磋商并提起诉讼，其背后的逻辑主线是一以贯之的国家环境义务。

四、 国家环境义务论下生态环境损害赔偿制度的完善

(一) 生态环境损害赔偿制度定位的廓清

基于国家环境义务的生态环境损害赔偿诉讼，在制度目标、诉讼标的、诉讼请求等多个诉讼基本构成要素方面，均与环境民事公益诉讼具有高度的一致性。因此生态环境损害赔偿诉讼应当界定为一类特殊的环境民事公益诉讼种类。

第一，从制度目标看，两者均试图借助司法力量的运用以弥补环境行政监管的不足，进而维护环境公共利益。从目标实现的方式看，环境民事公益诉讼主要是通过对传统民事诉讼制度中原告资格的突破来实现的(47)黄忠顺.诉讼实施权配置的模式构建[J].比较法研究，2016(4)：75-91.。扩大原告范围，使得没有直接利害关系的组织或个人也可以作为原告提起公益诉讼，从而使得受损环境利益受到救济的可能性提高。生态损害赔偿诉讼同样秉持了这一目标实现方式，为弥补仅依赖环境行政规制的不足，授权没有直接利害关系的政府作为原告的模式同样实现了程序诉权与实体权利的分离。

第二，就诉讼标的而言，两者均以环境公共利益作为诉讼标的。环境公益诉讼旨在保护因私主体不当的行使环境利用权或政府机关未恰当采取行政行为而造成的环境公共利益损害。环境公共利益特指以生态功能为指向的公共利益，不包含依附于生态功能之上的人身和财产利益(48)吕忠梅.环境公益诉讼辨析[J].法商研究，2008(6)：131-137.。《方案》将人身及财产的损害排除在生态损害赔偿制度的适用范围之外，制度定位明确限定于对生态功能这一公共利益的保护。生态环境损害赔偿制度所保护的是生态环境要素及其生态系统服务功能，其主体为全体国民，很难确定产权人或产生代表人，并非多人私益的集合体。因此，就诉讼标的或者说保护的法益而言，生态环境损害赔偿制度与环境民事公益诉讼制度具有同质性，均以环境公共利益为保护对象。

第三，就诉讼请求而言，两类诉讼中原告可以提出的诉讼请求也高度重合。根据最高人民法院发布的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定，对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、修复生态环境、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。“停止侵害、排除妨碍、消除危险”可以归为预防性的诉讼请求，其旨在防止损害继续发生。而承担修复费用，赔偿环境损害则可以归为填补性的诉讼请求，其旨在对已经受到的损害予以恢复和填补。虽然《方案》将生态环境损害赔偿的诉讼请求范围界定为“清除污染费用、生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失”，但是《若干规定》则明确规定，政府可以提出“承担修复生态环境、赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等”诉讼请求。可见，生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼中，原告可以提出的诉讼请求基本重合。唯一的区别在于，生态环境损害赔偿的赔偿范围在环境民事公益诉讼的基础上增加了生态环境功能永久性损害赔偿。

依照国家环境义务论构建的生态环境损害索赔诉讼制度着眼于国家环境义务的履行，淡化了权利观念，可以将生态环境损害赔偿诉讼界定为一种由经授权的机关提起的针对已发生的较为严重或紧迫的生态环境损害的赔偿诉讼，是一种将环境成本内部化的补偿性诉讼，其实质仍为一类特殊的环境民事公益诉讼。

(二) 生态环境损害赔偿磋商制度的优化

生态环境损害赔偿磋商程序以受损的生态环境本身为客体，以维护环境公共利益为最终目的，具有明显的公益性和公法性。这种公益目标与私法自由处分之间的不匹配性正体现了自然资源国家所有权理论作为磋商基础的不适应性。

基于国家环境义务论构建的生态环境损害赔偿制度抛弃了自然资源国家所有权的私法维度，其在制度架构时淡化了国家权利概念，而强调了国家环境义务的履行，不论是提起诉讼或者主动与责任者开展磋商都是国家环境义务履行的具体方式。在此背景下，磋商不再是私法范畴内平等主体之间通过自由协商进行权利处分的过程，而是环境行政过程的延伸。

具体而言，生态环境损害赔偿磋商是行政契约理论在环境公共领域的具体应用，是环境行政管理方式创新之体现。当适用生态环境损害赔偿制度的情形出现后，被授权的政府应当首先与责任人通过磋商达成磋商协议并继续监督协议执行，以此达成受损生态环境修复之目的。这种在公权力行使过程中收集整合行政相对人意愿的制度设计，改变了传统被动服从的垄断决定方式，能够有效增强责任人对磋商结果的接受性和认可度(49)郭海蓝.生态环境损害赔偿磋商的法律性质思辨及展开[J].重庆大学学报(社会科学版)，2018(4)：175-186.。正是通过这种行政理念的创新，磋商程序成为生态环境损害赔偿制度中最具特色和优越性的制度设计。

与自然资源国家所有权理论下以私权处分为基础的磋商不同，国家环境义务论下的磋商协议订立并非磋商程序的终结。行政契约的订立仅是环境行政手段，环境修复和环境公共利益保护目标的最终实现实际上依赖于磋商协议的全面履行。换言之，磋商程序不仅包括磋商协议的达成，更包括磋商协议的履行，两部分内容共同构成了生态环境损害赔偿制度对传统环境行政不足的弥补。这也是为何《方案》《若干规定》中既规定了强制磋商，又规定了政府通过司法确认等多种途径的监督执行义务。

通过对诉权基础的重塑可以进一步厘清磋商程序的性质及定位，进而可以解决前文提及的磋商实践中的困境。首先，不同于自然资源国家所有权理论下对私权利的自由处分，基于国家环境义务论构建的磋商程序为国家环境行政的延伸，其本质仍为国家环境行政管理的具体方式，磋商程序中政府并不享有自由处分环境公共利益的权利。为了实现环境行政公共目标，政府自然不得怠于追究行政相对人之环境责任，随意放弃利益诉求。此外，通过磋商程序在传统行政垄断决定中引入契约化的参与权、请求权和抗辩权等权利和程序设置，相对人可以进行意愿的充分表达，避免政府依靠其行政地位开展强制磋商而损害相对人利益的情形。其次，由于磋商程序实质上仍为环境行政程序，因此针对不能令公众满意的磋商协议以及磋商协议履行结果，适格的原告自然可以就环境公共利益受损的问题提起环境民事公益诉讼，检察机关也可针对相应的环境行政行为提起环境行政公益诉讼。

(三) 生态环境损害政府索赔规则的改进

首先，对生态环境损害政府索赔的适用范围进行限缩。生态环境损害政府索赔属于环境给付义务履行的一个环节，与维护客观秩序的环境行政规制属于两种不同的国家环境义务履行途径。由于作为生态环境损害赔偿诉讼原告的政府同时拥有较为全面的环境行政权，考虑到我国环境行政规制制度供给相对充足的实际情况以及行政权的行使本身兼具公平和效率的特性，为了防止行政机关怠于通过行政规制履行环境义务、浪费司法资源甚至错过生态修复的最佳时机的现象，有必要对政府提起的生态环境损害索赔范围进行限缩。政府只能针对已经造成生态环境损害后果的案件就环境修复工作的展开主持磋商、提起诉讼。当危害行为还在预备阶段或还在进行中时，政府应当及时采取一切可能的行政措施履行客观价值秩序功能下的环境义务，发挥环境行政权灵活高效的优势，要求违法者限期改正、消除污染，并及时修复生态环境(50)张宝.生态环境损害政府索赔制度的性质与定位[J].现代法学，2020(2)：78-93.。

其次，应当认识到政府提起的生态环境损害赔偿诉讼之优势。当受损的生态环境可修复时，生态环境损害赔偿诉讼制度的运行基于国家环境义务履行之目的，以环境给付、生态修复为首要目标。由于政府主导的特性加之诉前磋商程序的设计，使其具有一定的灵活性。相较于环境民事公益诉讼而言更具效率，对于生态环境修复和总体服务功能损失的降低具有一定的优越性。因此，当受损生态环境具有修复可能性时，生态环境损害政府索赔应当成为首选的诉讼类型。然而，即便生态环境损害政府索赔在程序设计上具有一定的时效优势，也不适宜通过立法赋予政府第一诉讼顺位的诉权。虽然当第一顺位的政府怠于提起诉讼时，第二顺位原告可在履行一定的程序后作为第二顺位原告提起诉讼。但这种程序的要求必然造成生态环境损害救济程序启动时间的延迟，不仅增加了生态环境修复的难度，也扩大了期间服务功能的损失。因此，政府提起的生态环境损害索赔诉讼与适格原告提起的环境民事公益诉讼应当是并列关系，不应通过立法设立强制性的起诉顺位。

最后，基于国家环境义务论构建的生态环境损害赔偿制度中，提起损害赔偿诉讼是政府的环境义务，是政府不可推脱之责任。因此，当政府没有履行生态环境损害赔偿磋商和起诉义务时，其应当承担相应的责任。具体而言，当政府仅启动磋商程序即结束了生态损害赔偿程序的，或者政府未能与责任人达成符合环境公共利益保护需求的磋商协议或未能有效监督磋商协议履行的，检察机关有权依照《行政诉讼法》提出检察建议，或提起环境行政公益诉讼要求政府承担相应的法律责任。

五、 结语

现行生态环境损害赔偿制度在实践中存在的诸多矛盾和困局源于政府生态环境损害索赔诉权基础的错位。基于国家环境义务论对生态环境损害赔偿制度进行重塑是目前较为适宜的选择。以生态修复为主要目标的生态环境损害赔偿制度实质上是国家履行环境给付义务的内在要求。在国家环境义务论下，政府作为国家环境义务履行代表而获得程序性的索赔权。通过落实生态环境损害责任的方式完成生态修复和生态补偿方面环境给付义务的履行，具有逻辑上的完整性和严密性。依照国家环境义务论构建的生态环境损害赔偿制度不再是基于所有权等实体性诉权基础所提起的诉讼，因此与环境民事公益诉讼制度具有同质性，是一种特殊类型的环境民事公益诉讼，制度定位更明确。国家环境义务作为生态环境损害政府索赔的诉权基础，对于磋商制度的优化、政府索赔规则的完善也具有理论指导意义。

当然，由于我国生态环境损害赔偿制度的创建具有强烈的目标导向和经验判断特性，整体的制度构建还处于探索和发展之中，因此本文的研究结论还需要通过实践予以进一步检验和优化。