对未续签书面劳动合同应否适用二倍工资罚则的思考

罗 芳

（太原科技大学校长办公室，山西 太原 030024）

《劳动合同法》第八十二条又被称作“二倍工资罚则”，要求建立起劳动关系必须签署书面形式的劳动合同，同时给用人单位和劳动者预留出一个月的签约准备时间。该条款实质上是赋予了劳动者一项重要权利——二倍工资求偿权，即可以将没有与其签署书面劳动合同的用人单位诉至法院。然而，二倍工资罚则的规定过于抽象和粗糙，相关司法解释也尚无明确规定，导致实务中一些具体情形下能否进行适用的问题产生了不少分歧和争议，如劳动合同到期之后没有再签但又继续用工的情形是否适用二倍工资罚则；签订一个无效劳动合同形成事实劳动关系的情形是否适用二倍工资罚则；事后有补签劳动合同是否也适用等情形。其中，本文拟对劳动合同到期后没有续签但继续用工这种情况下应不应当适用二倍工资罚则这一种情形展开探讨。

一、二倍工资罚则在没有续签劳动合同而继续用工情形当中的适用争议

一种观点认为劳动合同到期后还没有续签状态下接着用工的这种情况应当适用二倍工资罚则，主要理由如下：1.《劳动合同法》里边第十条并没有对“初次用工”“继续用工”作出区分，指的是在劳动关系存续的全部期间都应当签订书面劳动合同，因而第八十二条二倍工资罚则的“用工之日”并不局限于“初次用工”。2.劳动合同到期表示劳动关系已然终止，继续用工则视为二者又重新建立一个新劳动关系。3.《劳动合同法》第十四条告诉我们，如果在已经订立2次期限固定的劳动合同之后劳动关系仍然存续，即可成立无固定期限劳动合同。显然，从权益保护的角度来看，这一“无固定期限”是侧重向劳动者一方倾斜的。若对劳动合同到期后没能再继续签订而用人单位仍继续用工这一情形不作惩戒，则必然会影响到劳动者一方签署无固定期限劳动合同这一权利。部分地区采纳此观点，如深圳、江苏，分别在2009年、2011年颁行的有关劳动人事争议案件的指导意见中体现了这一观点，另外在一些劳动合同纠纷案件的裁判文书中也支持了此观点。

另一种观点则不然，认为没续签合同情况下继续用工不应当适用二倍工资罚则。主要理由如下：1.《劳动合同法》之八十二条表述的“自用工之日起超出1个月”，指的是初次用工之时没有签订劳动合同，并不包含没有续订的这种情况。2.司法解释当中明确规定了继续用工应当视为按原劳动合同商定的条件继续履行，也即构成对初次用工的自然延续。因此，二倍工资罚则仅仅只能被适用在用人单位初次用工没有在一个月内签订书面合同的情形，不能包含继续用工这一情形。如《安徽淮昊矿山工程有限公司山阴分公司同王双记劳动争议纠纷一案二审民事判决书》①山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06民终6号民事判决书。中认为“应视为双方同意除劳动期限外仍按原合同制定的条件继续履行，根据法律规定任意一方都能够随时向对方表达终止劳动关系。”可以看出，无论在理论界还是司法实务当中，对劳动合同到期后未续签仍继续用工是否适用二倍工资罚则的问题，存在较大争议。笔者认为，应结合二倍工资罚则的立法背景、法理基础、法律性质等方面来分析，不能“一刀切”。

二、二倍工资罚则的立法背景

（一）书面是劳动合同成立的形式要件

对比其他国家劳动方面的立法，大部分都没有将书面当成劳动合同成立的一个必备形式上的要件。［1］但我国则不然，早在1995年问世的《劳动法》当中就对“劳动合同应当以书面形式订立”作出了规定。我们知道想要成立合同关系，既可以使用书面也可以使用口头形式，立法之所以要求劳动合同需要严格采用书面形式，有如下原因：原计划经济时代，劳动者就业无需签订合同，凭借一张“通知单”“派遣证”即可报到上班。后市场经济体制全面确立、单位用人自主权随之扩大，为与之相适应便开始实行劳动合同制。由于在劳动用工市场中其信用体系尚不健全，劳动者需要书面这种具有实实在在载体的劳动合同作为其维权“护身符”。而口头合同以诚信立约，没有“书面”载体的劳动关系内容难以固定，而一旦发生劳动争议纠纷劳动者难以举证。实践中用人单位在新人入职后不与之签署书面劳动合同、甚至故意地拖延签订、任意解除合同等状况仍然出现，致使劳动争议案件频发，有时甚至还会成为群体性事件的导火索，给社会和谐稳定大局造成不小冲击。所以将“书面”这一形式要求作为劳动合同建立的一个必备要件，这种立法安排实则是给劳动者权益作出的倾斜性保护，以此规范并督促用人单位与建立了劳动关系的劳动者签署书面合同［2］，从而确保劳动者能够依约获取劳动报酬并享受到相应的其他权利，特别是在劳动争议发生后能够作为确认双方劳动关系及各自权利义务并为劳动者所掌握的一项重要证据。

（二）二倍工资罚则的立法沿革

1995年《劳动法》把“书面”作为劳动合同成立的必备要件之一，并设置了配套惩罚制度，如《劳动法》第九十八条、原劳动部《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见》第十七条，“由劳动行政部门责令改正”；用人单位导致劳动者遭受损失，还必须负担“损害赔偿责任”，用人单位拒不改正，则按照《劳动保障监察条例》由劳动监管部门“处2000元—20000元的罚款”。但对于预防及转变用人单位迟延或者拒不签署书面的劳动合同成效并不显著。

针对上述现象，2008年出台了《劳动合同法》增设二倍工资罚则条款进一步加强规制，在第十、十四条及《劳动合同法实施条例》第五至七条也都设有与之相呼应的立法规定。适用范围包括用人单位没有同劳动者签署书面劳动合同情形、没有签署无固定期限劳动合同情形。

三、二倍工资罚则的法律性质

从法律性质角度来分析二倍工资罚则，学界一般持“劳动报酬说”“惩罚性赔偿说”两种完全不同观点。以陈玉江等法学专家主张的“劳动报酬说”，认为按照文义解释方法从字面含义进行阐释的话，《劳动合同法》的八十二条“二倍工资”其文义具体、明确，并没有在理解上造成歧义或多义，即指二倍劳动报酬，则也意味着由于没有签署具有书面载体的劳动合同而使劳动者额外又得到了一倍劳动报酬。界定“二倍工资”是何法律属性，必须根据现有条文文义本身来进行解释，如果欲赋予其别的性质，只能通过立法或者司法解释来进行明确。［3］第二种观点也是学术界比较主流的——“惩罚性赔偿说”。该学说认为签署书面合同是用人单位必然要履行的一项义务，如果没有履行则要受到法律上的谴责即多负担一倍工资，以财产上的减损赔偿来达到对用人单位未履行这一义务而进行惩罚的目的。主要理由如下：1.二倍工资差额跟劳动报酬相较而言，两者获得依据不一样，前者是由于劳动合同立法政策进行干预，后者则是从劳动者作出劳动、创造的价值来获取对价。很明显，劳动报酬折射出来的是劳动者所带来的社会价值，二倍差额并不具备这种价值。2.文义解释仅是法律解释方法之一，文义表达本身就可能存在多义性和主观性，往往还需从立法上与司法上紧密结合立法目的予以具体解释。仅以文义解释对“二倍工资”作字面上释义似乎过于片面。

笔者以为，二倍工资罚则之法律性质符合惩罚性赔偿一说。首先什么是惩罚性赔偿呢？它指的是通过法院判决使责任人承担多出实际的损失数额的赔偿。相较于带有补偿性质的赔偿来说，补偿性赔偿以受到的实际损失为限，惩罚性赔偿则在填补目的实现后再额外承受一份附加给付责任，这种以立法明文规定减损责任人财产以达到惩罚之目的，如产品责任侵权、环境污染生态破坏侵权等，均是国家为自身需要所作出的强制性干预结果。根据王利明有关研究结论，惩罚性赔偿一般有三个层次功能：1.“赔偿功能”，其只能建立在补偿型损害赔偿之上提出；2.“惩处功能”，是加重不法侵害人的经济负担来达到惩处效果；3.“遏制功能”，通过惩处措施的落实，实现对一般社会人和不法侵害人本身的遏制作用。［4］显然，二倍工资罚则已经超出了劳动者所受到的损失，符合惩罚性赔偿之内涵及意义。

其次，《劳动合同法》中的“二倍工资”并不是表达一个支付内容概念，而是应将之视为对支付数额标准进行了明确。根据政治经济学原理，工资是以货币的形式来体现劳动者因付出劳动而产生的商品价值，二倍工资中那一倍的差额与劳动者所带来的社会价值并不对等，不能不做区分地也认为是劳动报酬。相反，如果将二倍工资差额部分也视为劳动报酬，在劳动者没有进行这部分劳动、带来这部分的价值却额外获得多一倍工资，这基本上违背了法律上一直倡导的“同工同酬”，对其他已签订合同的劳动者来说很是不公平。

笔者在中国裁判文书网上检索发现，多数法院均采信二倍工资的惩罚性赔偿性质。如《熊学业同北京宣鑫服装贸易有限公司劳动争议再审裁定书》①北京市高级人民法院（2020）京民申 4636 号民事裁定书。中认为“没有订立劳动合同二倍工资差额的惩罚性赔偿性质”；《范立齐同阳城县鑫辰美铸业有限公司劳动争议二审判决书》②山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05民终1455号民事判决书。中认为“没有签书面形式劳动合同产生两倍工资的差额部分，虽称以‘工资’，但该‘工资’针对的是用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同这一违法行为而进行的带有惩罚性质的赔偿，应区别于劳动者作出劳动后而所能够取得的劳动报酬”。

四、笔者观点

笔者认为，在劳动合同双方所约定的期限届至后，用人单位没有续签却还继续用工的这种情况不应当适用二倍工资罚则。

第一，二倍工资罚则当中“用工之日”表述的是时间节点，应当仅限于首次用工。从用工之日开始起就没有订立劳动合同与劳动合同到期后还未及时进行续签，是不能等同的法律概念。前者意味着没有劳动合同，后者则代表曾经有劳动合同，届期之后没有再次续签。“用工之日”除在《劳动合同法》八十二条出现外，在第七条、十条、十四条以及其《实施条例》第五条、九条、二十五条均有规定。这些涉及“用工之日”的规定指的是计算劳动者工作年限、经济补偿金期间和赔偿金期间的起始日期，那么显然只代表初次用工。结合上下文一致的立法原则，某一个法律概念在同一法律法规多处条文中出现，那么它的内涵与外延必须确保是没有差别的。所以二倍工资罚则所表述“用工之日”，也应当与上述条款里所引用的保持意思一致，即均应仅指初次用工，而不包括继续用工。

第二，劳动期限届满还在用工，劳动关系并不意味着当然终止，且构成事实劳动关系。最高院发布的关于审理劳动争议案件系列司法解释当中明确表示，“劳动合同期满之后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位没有提出异议的，则认为两方同意按照原来约定的条件继续履行劳动合同。”［5］《民法典》面世后，最高院重新修订了所有有关民法、民事诉讼法的配套司法解释，该条款仍然予以保留下来，这是目前唯一一条对劳动合同期满后的纠纷作出处理办法的法律规定，表明最高人民法院不认为合同期满继续用工劳动关系即终止，而是看作两方已默认按照原来条件再接着履行劳动合同，构成事实上劳动关系。劳动合同期限结束，除了一方明确表示终止并获取另一方确认或者法院确认，否则劳动关系并不会当然终止。

事实上的劳动关系完全符合劳动法律关系之实质特征，仅仅缺乏一项书面的形式要件。［6］《最高人民法院公报》2013年第12期曾发布指导性案例，认可在没有订立书面的劳动合同情形下也无需支付二倍工资的例外情况，“用人单位同劳动者之间缺乏正式劳动合同，但二者若是签有另外的有效纸质文件，其中有关内容已经涵盖了劳动合同各项要件，即表明两者间存在劳动关系与有关权利义务，包含有书面劳动合同所承载的实质内容，那么这一文件的性质应等同于书面劳动合同，这种情况下对劳动者提出的二倍工资诉求应不予以支持。”这也就意味着在初次用工的情况下，尚能以其他书面文件证明事实劳动关系，可以弥补没有书面劳动合同这一形式要件的瑕疵。那么对于没有继续签署合同但是还在用工的行为，劳动关系尚未发生改变，劳动者按照原有条件接着提供劳动，权利义务仍然固定，用人单位也照常核发工资，则诸如“工资条”“交纳社保记录”“考勤记录”等书面文件都可以视为已具备书面劳动合同性质。

第三，二倍工资罚则适用的前提为用人单位主观上存恶意。从法律责任上来看，由于劳动者自身导致没有续签劳动合同带来的法律责任和由于用人单位导致没有续签劳动合同的法律责任应予以区别看待。

因劳动者原因没有续签合同，结合二倍工资罚则之立法初衷——鼓励用人单位尽早地、积极地同劳动者签书面形式的劳动合同，从而减轻劳动者进行维权的成本，让他们的相关权利“可以主张”“可以举证”。劳动者如果在明知劳动合同期限届至而没有续签也依旧提供了劳动，可以理解成是对劳动关系表示默认，同时也是劳动者怠于行使权利的表现，所以不应把不利后果归责于用人单位。

因用人单位原因导致未能续签劳动合同，应审慎考量用人单位是不是履行了诚信磋商义务、是不是存在劳动者单方面表示拒绝签订、客观情况是不是发生了诸如用人单位被合并撤销等的重大变化。二倍工资是对用人单位进行惩罚性赔偿，其适用就应当契合惩罚性赔偿全部构成要件：1.在主观上行为人持恶意，道德层面存在“严重非难性”；2.行为人所为行为具有严重违法性；3.由于行为人进行的违法性行为带来了实际损害性后果。相较而言，美国的法院在司法中如适用惩罚性赔偿除需满足以上要件之外，往往也会考量行为人的经济情况、行为人过错程度及持续时间、赔偿与损害结果是否合理、受害人为减少损害而发生的费用等要素。［7］所以二倍工资罚则能否适用，前提是要考虑用人单位实际主客观情况。如果用人单位由于不可抗力、意外情况、客观情况发生重大变化或是由于劳动者自身不愿意签订等非因用人单位过错，导致劳动合同没有续签，不属于法律规定的用人单位未和劳动者签书面形式劳动合同这种情况，用人单位也就无须支付二倍工资。如果用人单位主观上恶意，故意没有续签劳动合同以期逃避某些责任，致使劳动者受到了损失，则应当适用二倍工资罚则以达到惩戒用人单位之目的。

五、结语

劳动合同到期后没有续签而继续用工的情况不适用二倍工资罚则，除非有证据证明用人单位存在主观上的恶意且给劳动者造成了损失。建议在征求各方意见后加紧出台配套司法解释，专门对这种情形作出明确规制。