违反FRAND承诺行为的反垄断法规制——以美国FTC诉高通“无许可—无芯片”案为视角＊

杨莉萍

（1.福州大学 法学院，福建 福州350108；2.中国社会科学院 法学研究所，北京100720）

一、案 引

2019 年5 月，美国加州北部地区法院对美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称FTC）诉高通“无许可—无芯片”商业模式案作出了判决。由于高通不仅是一家手机芯片制造商，它也是诸多手机通讯行业标准必要专利（Standard Essential Patent，以下简称SEP，当论及两个以上SEP时，文中使用SEPs的概念）的所有人，因此这一判决不仅关系到高通“无许可—无芯片”商业模式是否可以继续实施，也关系到整个手机通讯行业的未来发展。“通讯企业为了获得数额不菲的专利许可费，总是竭尽全力将其专利纳入到国际技术标准中，形成标准必要专利。”[1]高通为了让它的专利成为国际标准，承诺将根据“公平、合理、无歧视”原则（Fair Reasonable and Non-Discriminatory，以下简称FRAND）许可其3G、4G 标准必要专利。然而，在完成专利标准化过程之后，它却违反FRAND承诺，采取一种“无许可—无芯片”的商业模式实施许可。①See FTC.v. QUALCOMM, 17-CV-00220-LHK(2019), pp.6-10.此种商业模式下，高通拒绝向芯片竞争对手许可其SEP、要求手机终端制造商（Original Equipment Manufacturer，以 下 简 称OEM）与其签订单独的许可协议、以整部手机价格为基础收取过高许可费。如今中美贸易摩擦愈演愈烈，贸易摩擦的实质为领先专利技术之间的竞争和博弈。在这一国际背景下，如何通过反垄断法保护国内市场的专利创新和竞争就成为极为紧迫的重要问题。FTC 诉高通案的核心争议就在于：“标准必要专利所有人违反FRAND 承诺的行为是否应当承担反垄断法责任？以及反垄断法应当如何对其进行规制才能保护创新和竞争？”下文将在对FRAND 承诺性质的厘定和案件判决的梳理过程中，对上述问题给出一定的答案。

二、FRAND承诺之于反垄断法的特殊性

“技术标准被认为是通信产业的技术基础，规范通信技术的发展方向，并且对企业技术创新起到关键作用。”[2]技术标准化的过程也催生了FRAND承诺的产生。

（一）FRAND 承诺性质的再思考——促进竞争的事前价格控制机制

一旦专利被采纳为SEP，其所有人就可能借助锁定效应而对潜在被许可人收取过高许可费。潜在被许可人前期已经投入了很大成本，也没有替代性的技术方案可供选择，所以它与SEP 所有人之间的议价能力被严重削弱。此时，潜在被许可人有可能不得不和SEP所有人签订不合理的许可使用协议，从而发生专利劫持现象。①参见李扬《FRAND劫持及其法律对策》，《武汉大学学报》，2018年第1期，第117页。为了避免发生专利劫持，标准化组织均要求标准制定的参与者必须承诺以FRAND 原则许可或免费许可SEP。FRAND许可的目的是将标准必要专利许可费限制在专利本身的价值范围之内，该价值有别于专利因标准化成为SEP 后所产生的附加价值，即劫持后的价值。②See Apple, Inc. v. Motorola, Inc.,12-1548 (Fed. Cir. 2014).

在此意义上，FRAND承诺的本质乃为一种促进竞争的事前价格控制机制。专利本身的价值通常等于它被采纳为SEP 之前可以获得的许可费，即仍然面临其他替代技术竞争时的一种事前价值。一旦专利被采纳为SEP，就为其消除了其他竞争性的替代技术，这种市场力量来源于标准化的事后价值。本来在竞争环境中，SEP 所有人通过公平交易主张许可费，不会索要过高的许可费。因此FRAND 承诺意味着一种反对非法垄断的堡垒，它可以阻止SEP 所有人在标准化过程完成之后索取超竞争水平的许可费。③See Broadcom Corp. v. Qualcomm,Inc., 501 F.3d 297 (3d Cir. 2007).

蕴藏于此种价格控制机制背后的经济学原理在于：假设潜在被许可人和SEP 所有人在标准化之前就相关专利许可费进行了谈判，那么双方都拥有关于该专利的所有相关信息。因此SEP所有人不应该要求高于假设的事前谈判中可获得的许可费，否则就损害了潜在被许可人公平竞争的机会。FRAND 承诺就是要确保许可费能够反映标准化之前的市场竞争情况，而非标准化之后竞争被消除的情况。“合理的（Reasonable）”意味着专利持有人可以在与其他技术的公开、前期竞争中获得的许可费，而不是在其他参与者被锁定后可以获得的许可费。SEP 所有人之所以会自愿做出FRAND 承诺，放弃行使一部分专利权，目的是为了增加它的SEP在行业中被使用的机会。④See Mark A. Lemley, Carl Shapiro."A Simple Approach to Setting Reasonable Royalties for Standard-Essential Patents."Berkeley Technology Law Journal, Vol.28(2013):1140.此时，自愿让渡的权利对于潜在被许可人及社会公共利益而言至关重要。实践中，也可根据FRAND承诺要求法院在确定合理专利许可费时考虑它所面临的事前竞争环境。⑤See Dennis W. Carlton, Allan L.Shampine."An Economic Interpretation of FRAND."Journal of Competition Law & Economics,Vol. 9(2013):531.可以说，FRAND 承诺的目的是为了约束SEP 所有人，本质上是一种促进竞争的事前价格控制机制。

（二）违反FRAND承诺可能导致的消极效应

“随着权利人在必要专利许可市场中占支配地位，它们有可能滥用其市场势力，要挟、劫持潜在被许可人，从而成为市场竞争被关注的对象。”[3]标准化过程赋予了SEP 所有人市场支配地位，因此违反FRAND 承诺的行为就有可能导致消极的经济效应。

反竞争行为是一种以实质性或不必要限制竞争的方式损害对手市场机会的行为。⑥See Cascade Health Solutions v. PeaceHealth, 515 F.3d 883 (9th Cir. 2008).SEP 所有人和潜在被许可人共同制造符合标准的产品。在整个产品价值链中，不仅存在SEP 所有人对专利技术的创新，也存在潜在被许可人对产品的技术创新。违反FRAND 承诺行为使得原本由潜在被许可人依照该SEP所可能产生的创新价值被不当的转移至SEP 所有人，损害了产业链上的社会整体创新。例如，无线路由器可以实施相同标准，但同一标准的产品却可能在吞吐量、天线设计、配置和管理等方面显著不同。因此，对于创新的保护就不应该仅仅限于SEP 所有人，而应该覆盖至产业链上的所有创新。不能因为“上游”标准发明者对标准化活动贡献较多而假定其比“下游”标准实施者的创新更值得法律保护。创新的价值取决于它自身的优点和它所体现的技术进步，而不是因为它是上游或下游生产者所创造。SEP所有人可以对专利要求创新回报，标准实施者也应该能够享受自身创新的成果；而不应该因为被迫支付给SEP所有人超竞争水平的许可费被剥夺他们自己创造的价值。

美国应用软件协会（The App Association）在向FTC提交的《21世纪竞争与消费者保护》意见书中明确指出，中小企业没有资源来对抗拥有SEP的大型企业，SEP所有人滥用FRAND承诺的行为对任何依赖标准的行业均构成了重大威胁，抑制了标准实施者所可能产生的市场创新。①参见美国应用软件协会向FTC 提交的《21 世纪竞争与消费者保护》意见书：The App Association to the Federal Trade Commission on Competition and Consumer Protection in the 21st Century (Question 8: "The role of intellectual property and competition policy in promoting innovation"), Aug. 20(2018), 网 址：https://actonline.org/wp- content/uploads/Q8- ACT- Comments-re-FTC-2018-Consumer-Protection-Hearings-082018-FINAL.pdf.访问日期2019年7月20日。那种认为反垄断法不应该干预违反FRAND承诺行为，反垄断法的干预将会阻碍市场竞争和创新的观点是不合适的。②参见美国司法部助理检察长Makan Delrahim在南加州大学古尔德法学院跨国法律与商业会议上的发言：Assistant Attorney General Makan Delrahim Delivers Remarks at the USC Gould School of Law's Center for Transnational Law and Business Conference, Nov. 10(2017),网址：https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-makan-delrahim-deliversremarks-usc-gould-school-laws-center.访问日期2019年7月20日。FRAND 承诺可以减少专利劫持现象，促进市场创新进而增加竞争，最终提高消费者福利。“经验观察和经济原则均显示，仅仅依赖合同法和专利法对专利劫持行为加以制约是不够的。”[4]因此，竞争机构应当以保护竞争、创新和消费者福利为目的，适用反垄断法规制违反FRAND承诺的行为，且反垄断法在消除违反FRAND承诺的反竞争影响方面发挥着核心作用。

三、美国FTC诉高通“无许可—无芯片” 案的反垄断法规制思路

实践中，SEP许可和产品销售独立进行时，它可能是合法的。③See Michael H. Riordan，Steven C. Salop. "Evaluating Vertical Mergers: A Post-Chicago Approach."Antitrust Law Journal,Vol. 63(1995):513.然而，当SEP所有人将二者一起搭售时，就有可能违反反垄断法。美国FTC 诉高通“无许可—无芯片”案中，法院认为高通将SEP许可和芯片捆绑销售的做法损害了竞争，且不存在正当抗辩理由，因此违反反垄断法。

（一）高通在基带芯片市场具有支配地位

本案中，美国加州北部地区法院认定高通在基带芯片市场具有支配地位。基带芯片通过执行信号生成、调制和解码等电子信号处理任务来实现通信功能。出于互操作性目的，手机需要包含符合多种标准的基带芯片。高通长期以来都是CDMA基带芯片组的主要供应商，拥有约80%或更多的市场份额。④See Apple, Inc. v. Qualcomm, Inc., 3:17-CV-00108 (S.D. Cal. Jan. 20，2017).移动通信标准更新换代过程中，为了向后兼容，支持WCDMA和4G手机中也需要CDMA的芯片组。对于OEM而言，仅支持早期3G标准的基带芯片不能合理替代支持4G标准的基带芯片。也即是说存在两个基带芯片市场，一个是3G基带芯片市场，一个是4G基带芯片市场。法院认为由于高通拥有3G和4G基带芯片市场（为便于论证，下文统一称为“基带芯片市场”）的主要份额，且在以上两个相关市场中存在重大进入障碍，竞争对手缺乏对其约束能力，因此高通具有市场支配地位。这点是美国高通案与我国、韩国高通案的不同之处：我国和韩国不仅了认定高通在基带芯片市场具有支配地位，也认定它在无线标准必要专利市场具有支配地位；而美国高通案仅仅认定了高通在基带芯片市场的支配地位，并未认定其在无线标准必要专利市场的支配地位。

（二）高通“无许可—无芯片”商业模式违反反垄断法上的交易义务

一般而言，企业并无帮助竞争对手的义务，即使是具有市场支配地位的企业也有权自由选择交易对手。然而，“例外情形下”具有市场支配地位的企业拒绝与竞争对手交易的行为可能构成反竞争行为。“如果一方的行为可能损害竞争对手与之相竞争的能力，受到实际损害或现实威胁的另一方可以依据竞争法获得救济。”[5]

早在1985 年的Aspen 案中，美国联邦最高法院就确立了“例外情形原则”下具有市场支配地位的企业承担反垄断法上交易义务的条件。⑤See Aspen Skiing.v. Aspen Highlands Skiing, 472 U.S. 585 (1985).首先，企业拒绝了一项自愿且有利可图的交易。Aspen案中，原告要求以零售价格与被告续签滑雪“联合票”，该“联合票”是被告之前已经自愿实施的交易，且能够以零售价格得到补偿，然而被告却拒绝了这一交易。这个要素的核心是企业的拒绝行为偏离了先前的交易过程，如果没有预先存在的交易，则不承担任何责任。其次，拒绝交易行为具有反竞争的恶意。Aspen 案中被告即使在能够得到零售交易价格补偿的情况下也不愿意续签“联合票”，这是一种明显的反竞争倾向，表明其愿意放弃短期利润以达到反竞争的目的。存在反竞争恶意证据的情况下，被告终止自愿交易的行为违反了反垄断义务。①See SmithKline Beecham Corp. v. Abbott Labs., 11-17357 (9th Cir. 2014).再次，被告拒绝向交易对手提供的产品已经在零售市场上向其他消费者销售。Aspen案中，具有市场支配地位的企业所拒绝的不是竞争对手提出的一项新要约，而是市场上已经存在并持续了数年的滑雪“联合票”。多年来，滑雪者对这种“联合票”产生了强烈的需求，并且他们受到被告停止供票行为的不利影响，因此拒绝交易行为没有合法的商业理由。

于高通而言，它的“无许可—无芯片”商业模式也违反了反垄断法上的交易义务：（1）高通终止了一项自愿且有利可图的交易。高通之前曾承诺以FRAND原则许可其SEP，且可以从中获得许可费，但它终止了此种自愿许可。这一点高通的高管在其IRS会议上曾明确提出②See FTC, v. Qualcomm, 17-CV-00220-LHK (2019), p.138.。（2）高通拒绝向芯片竞争对手提供SEP 的行为具有反竞争的恶意。Aspen案中，被告拒绝交易的行为揭示了明显的反竞争倾向。高通的拒绝交易行为也具有类似的反竞争恶意，这一点也可从高通公司的文件中得以证明，其拒绝许可是为了保护芯片市场。OEM如果购买竞争对手芯片，还需再从高通那获得SEP许可，因此很多OEM只能转而购买高通芯片。上述行为均表明高通愿意牺牲许可费的短期利益，以长久获得更高利润的反竞争恶意。（3）存在基带芯片SEP许可的零售市场。高通和其他SEP所有人已经在芯片层面（而非整部手机上）实施过许可，也即是说已经存在一个基带芯片SEP 的许可市场。高通也曾经从其他SEP所有人那里接受过芯片层面的许可。然而，由于后来高通认为将SEP 授权给OEM“非常有利可图”，因此停止了此种许可，转而采取“无许可—无芯片”的商业模式。以FRAND 原则许可SEP 对高通而言是一件有利润的商业交易，然而为了排除竞争其拒绝向芯片竞争对手许可SEP，而在此之前已经存在有关SEP 单独许可的零售市场。综上，法院认为高通行为符合Aspen 案中的三个构成要素，违反了反垄断法上的交易义务。

（三）高通“无许可—无芯片”商业模式造成了竞争损害

“反垄断法与知识产权法或合同法的不同之处就在于，其以竞争损害为核心，致力于维护市场竞争，而并非一味的遏制专利劫持或促进标准推广。”[6]与一般商业模式不同的是，高通“无许可—无芯片”模式为竞争对手设置了不可逾越的人为障碍，实质上损害了竞争。

首先，高通拒绝许可行为造成了基带芯片市场的竞争损害。在“无许可—无芯片”模式实施过程中，Intel 公司的WiMax 手机SEP 标准被消除。一方面，高通的拒绝许可行为阻止了竞争对手的工程参与和现场测试业务，降低了他们生产竞争性基带芯片的能力，限制了他们的客户群。另一方面，高通不合理的许可费又增加了OEM使用竞争对手芯片的成本，从而减少了竞争对手芯片的市场需求量。

再次，高通要求OEM单独签订专利许可协议的行为违反专利权耗尽原则，进一步增加了竞争对手的成本。一般情况下，当供应商向OEM销售某个组件（如基带芯片）时，根据专利权耗尽原则，该销售通常会终止供应商依据专利法控制该组件进一步使用或销售的任何权利。③See Impression Prods., Inc. v. Lexmark Int'l, Inc., 137 S.Ct. 1523（2017）.然而，为了规避专利权耗尽原则，高通利用它在基带芯片市场的支配地位来强制OEM 单独签订专利许可协议。高通争取5G 标准也是为了证明他们有能力将技术许可与芯片业务一起实施，体现他们在标准流程和监管方面的实力。④See FTC, v. Qualcomm, 17-CV-00220-LHK (2019), p.201.高通要求OEM单独签订专利许可协议，否则拒绝销售基带芯片的做法，产生并维持了不合理的许可费。这种许可费相对于高通专利的价值而言“不成比例地高”，并且通常比其他已经做出类似技术贡献的SEP所有人的许可费高出好几倍。⑤参见FTC衡平救济申请书：FTC’s Complaint For Equitable Relief, 网址：https://www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/141-0199/qualcomm-inc.访问日期2019年7月22日。当OEM购买竞争对手的芯片时，高通甚至向他们收取更高的专利许可费，这些都进一步增加了竞争对手的成本。

关于抗辩理由，高通主张两点：一是“无许可—无芯片”商业模式能够降低交易成本，体现了许可费和专利价值的一致性，比其他多级形式的许可模式更有效率，因此可以促进竞争。对于此种抗辩，法院并未认可。依据IRS文件，高通过去曾将SEP 许可给芯片竞争对手，但是当它发现仅将SEP 许可给OEM 可以获得更高的利润时，便停止了向芯片竞争对手提供许可，这其中并不涉及任何多级许可的效率问题。此种抗辩仅仅是一种“托词”，高通所承担的FRAND许可义务要求它将SEP许可给芯片竞争对手。①See FTC, v. QUALCOMM, 17-CV-00220-LHK (2019), p.134.二是“无许可—无芯片”是一种常见的商业模式，根据手机整机销售价格收取特定比例的许可费也是一种长期存在的实践做法，因此并未违反FRAND许可义务。法院同样否定了上述抗辩，目前手机行业均已承认芯片不再是手机价值的驱动因素，但高通仍然以整部手机的销售价格为基准收取过高许可费。另外，其他企业都不以签订专利许可协议为条件而销售芯片或其他零部件，只有高通将芯片销售和SEP许可捆绑进行。这些事实均证明“无许可—无芯片”商业模式并不具有正当化的抗辩理由。

综上，法院认为高通行为实质上损害了竞争，违反了反垄断法。其遵循的分析思路为“确定市场支配地位——确认排他行为——分析竞争损害及其抗辩”。由于《联邦贸易委员会法案》（Federal Trade Commission Act，以下简称FTCA）第5 条规定的是“以不公平的交易方法限制竞争”行为，其实质上比《谢尔曼法案》第1 条和第2 条包含的违法行为更加广泛，因此法院认定高通不仅违反《谢尔曼法》第1条和第2条，而且也违反了FTCA第5条。这一判决结果明确否定了高通“无许可—无芯片”商业模式的合法性。FRAND承诺是将SEP许可费维持在公平合理水平的一种事前价格控制，而高通的做法违反了FRAND 承诺，造成了竞争损害，因此违反了反垄断法。也即是说，高通必须向芯片竞争对手以FRAND承诺提供SEP许可，这将有效增加手机基带芯片的市场供应数量，降低基带芯片价格。 另外高通必须向OEM 以FRAND承诺实施许可，即不能再以手机整机的销售价格为基础收取许可费，而应按照基带芯片的销售价格为基础收取许可费，这也必将大大减少手机制造商的成本，从而降低手机销售价格，最终使消费者受益。

四、反思及借鉴：我国反垄断法规制违反FRAND承诺行为的思路

“任何史学的研究均无可避免地须面对时空的距离感问题，而如何克服这种距离感，在现实议题中寻求其联结点可说是一个方法。”[7]对于国外的案例同样存在一个距离感的问题，由于各国经济背景和行业发展形势不同，即使是同时代的国外案例也不能全盘接受或全盘否定；而是应当仔细分析我国行业总体市场竞争状况，找到国外案例与我国现实的联结点。因此，对美国高通案的判决我们要辩证的去对待，既要反思其不足也要借鉴合理之处。在这一问题的处理过程中，要避免两个极端：一是任何违反FRAND 承诺的行为均构成违反反垄断法行为；二是有关FRAND承诺的行为应该让合同法解决，反垄断法不应对其干预。②See Herbert Hovenkamp."FRAND and Antitrust."网址：https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/2093.访问日期2019年9月8日。

（一）反思之处：明确SEP 赋予其所有人市场支配地位

目前，司法界关于“SEP 是否赋予其所有人市场支配地位”的观点分歧较大。高通案中，美国加州北部地区法院并未认定高通在SEP市场中具有支配地位，而仅仅认定了它在基带芯片市场具有支配地位。关于高通在基带芯片市场的支配地位自不必说，这一点在美国高通案和我国高通案中都有明确的论证。但是我国高通案与美国高通案的不同之处，就在于我国不仅认定高通在芯片市场具有支配地位，而且认定其在无线标准必要专利许可市场也同样具有支配地位。无线通信专利被采纳为CDMA、WCDMA和LTE技术标准之后，构成无线标准必要专利，该专利就具有了唯一性和不可替代性，排除了其他竞争性的专利，每一项无线标准必要专利均可单独构成一个独立的相关市场。③参见高通滥用市场支配地位案，中华人民共和国国家发展和改革委员会行政处罚决定书，发改办价监处罚[2015]1号。高通在相关市场拥有100%的市场份额和控制无线标准必要专利许可市场的能力，OEM对高通无线标准必要专利组合许可高度依赖，而且其他经营者进入相关市场的难度较大，因此其在无线标准必要专利市场具有支配地位。在华为诉IDC 案中，广东省高院同样认定IDC 在每个SEP市场均具有支配地位，IDC索要过高许可费、要求免费交叉许可以及在必要专利上搭售非必要专利的行为违反了FRAND承诺，构成滥用市场支配地位。①参见华为诉IDC案，（2013）粤高法民三终字第305号。Unwired Planet 诉Huawei 案中，英国高等法院也承认相关市场是每个SEP许可单独构成的特殊市场，华为在它的SEP许可市场中具有100%市场份额，因此具有支配地位。②See Unwired Planet v. Huawei, EWHC 711 (Pat)(2017).

“市场支配地位的认定在反垄断案件中具有非常重要的地位，是企业是否需要负担特殊义务的前提。”[8]专利技术标准化的过程使得SEP 所有人具有了排除竞争对手、索要超竞争水平许可费的能力③See Joseph Kattan."FRAND Wars and Section 2."Antitrust Magazine,Vol. 27(2013):30.。 正是这一过程的特殊性，催生了FRAND承诺存在的必要性。FRAND承诺能够保障SEP 以成为标准之前的竞争水平价格进行许可，是一种旨在促进竞争的事前价格控制机制，也是阻止SEP 所有人滥用市场支配地位的重要工具。我国执法机构和法院、英国法院均承认了SEP 赋予其所有人市场支配地位的观点。然而，美国法院在高通案中并未认定高通在它的SEP许可市场具有支配地位，对这一点我们应当进行反思，不予借鉴，继续坚持我国执法机构、法院业已存在的做法，明确SEP 赋予其所有人市场支配地位。

（二）借鉴之处：明确FRAND承诺创设了一种反垄断法上的交易义务

SEP 赋予了其所有人市场支配地位，违反FRAND 承诺意味着该所有人通过反竞争的行为获得了市场支配地位。“当一个人的行为给其他人带来大的外部性时，法律通常会介入。”[9]FRAND承诺与一般专利许可的特殊之处就在于它是建立在当事人双方之间的商业合作、交易环境、信任和渠道依赖的基础之上，专利权人已经做出了一个自愿分享其技术的承诺，违反该承诺将对潜在被许可人、消费者带来诸多的负外部性影响。因此，一旦SEP所有人做出了FRAND承诺，它就为自身创设了一种反垄断法上的交易义务。

欧盟法院强调，FRAND承诺为潜在被许可人创造了一种合法期待，违反FRAND承诺行为可能构成滥用市场支配地位的“例外情形”。④See Huawei v ZTE,C-170/13(2015).也即是说，SEP所有人参与了标准制定程序，并承诺实施FRAND许可，即不能针对有意愿的潜在被许可人寻求或威胁寻求禁令救济。潜在被许可人的意愿可以从广义上进行理解，且其对SEP的有效性、必要性或侵权行为本身的质疑不应被解释为不愿意。美国Bosch案中，FTC附条件批准了Bosch收购SPX，其中条件之一就是Bosch同意放弃之前针对SPX提起的禁令诉讼。⑤参见FTC 对Bosch 收购SPX 案作出的附条件批准决定：Decision and Order of Bosch.FTC matter/file number: 1210081,网址：https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2013/04/130424robertboschdo.pdf.访问日期2019年9月10日。对附有FRAND承诺的SEP寻求禁令救济有可能损害潜在被许可人的创新激励，导致产品价格提高，最终损害消费者利益。Google—Motorola Mobility 案中，FTC 认 为Google—Motorola Mobility 向有意愿的被许可人提起禁令救济诉讼、拒绝实施SEP 许可的做法违反FTCA 第5 条，损害了竞争过程、削弱了标准化的积极效应并提高了消费价格。⑥参见FTC对Google--Motorola Mobility案件同意书的分析意见：Analysis of Proposed Consent Order to Aid Public Comment, In the Matter of Motorola Mobility LLC and Google Inc.,No. 121-0120 (Jan. 3, 2013), 网址：https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2013/01/130103googlemotorolaanalysis.pdf.访问日期2019年9月10日。

可以看出，无论是欧盟还是美国，均认为通过禁令救济索要过高许可费的行为违反了FRAND承诺。由于越来越多的人将专利作为竞争工具加以不当使用，背离了制度设计者的初衷，因此对其实施限制也是对社会公共利益的保护。⑦参见徐棣枫《专利权的扩张与限制》，北京：知识产权出版社，2007年，第72-76页。高通通过策略性的商业模式索要过高许可费的行为可被称为“隐性禁令”⑧隐性禁令是指通过调整商业模式进行威胁，以替代禁令的使用，但可实现如同禁令一样效果的行为。参见韩伟《标准必要专利禁令行为的反垄断规制》，《知识产权》，2016年第1期，第89页。。虽与以上通过提起或威胁提起禁令诉讼的方式索要过高许可费的案件不同，不过无论是禁令或隐性禁令，其行为的本质并未改变，都是违反FRAND 承诺的行为。 鉴于FRAND 承诺为潜在被许可人创造了一种合法期待，只要潜在被许可人有意愿，就应当明确SEP所有人负有向他实施许可的义务。当前，《关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）第27条对标准必要专利涉及的特殊问题进行了规定，并将“相关标准必要专利所负担的有关承诺”作为判定具有市场支配地位的企业是否通过禁令救济排除、限制竞争的具体因素之一。②参见《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第27条：“……拥有市场支配地位的标准必要专利权人通过请求法院或者相关部门作出或者颁发禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定，迫使被许可人接受其提出的不公平高价许可费或者其他不合理的许可条件，可能排除、限制竞争。具体分析时，可以考虑以下因素：（一）谈判双方在谈判过程中的行为表现及其体现出的真实意愿；（二）相关标准必要专利所负担的有关承诺；（三）谈判双方在谈判过程中所提出的许可条件；（四）请求法院或者相关部门作出或者颁发禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定对许可谈判的影响；（五）请求法院或者相关部门作出或者颁发禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定对下游市场竞争和消费者利益的影响。”这为企业提起合法标准必要专利禁令诉讼提供了一定的指引，也为反垄断执法机关以及法院处理标准必要专利禁令诉讼反垄断案件提供了明确的分析思路，具有重要的实践意义。然而，遗憾的是《指南》并未明显地体现FRAND 承诺之于反垄断法的特殊性。因此笔者建议，未来仍有必要在修订的过程中规定：做出FRAND承诺的SEP所有人无正当理由不得拒绝有意愿的潜在被许可人以FRAND 原则所提出的许可要求，否则可能构成滥用市场支配地位行为。这种义务是一种反垄断法上的交易义务，如果违反该义务，就可能承担反垄断法责任。

（三）竞争损害分析及其抗辩

违反FRAND 承诺行为是否违反反垄断法还要看其是否造成了竞争损害。一般而言，竞争损害主要表现为市场阻滞，即导致竞争对手交易成本更高或使其不可能再参与到相关市场之中。受损害方可能是被排除在外或被提高成本的竞争对手，也可能是其他下游企业以及被迫接受高价商品的消费者。换言之，对违反FRAND承诺行为的竞争合法性不是源于对行为方式的判断，而是源于对行为所造成的竞争效应的判断。由于上文主张每一个SEP 都赋予其所有人市场支配地位，因此笔者认为适用《反垄断法》第17 条③参见《反垄断法》第17条：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”有关滥用市场支配地位的条款来规制违反FRAND 承诺行为。正所谓，没有垄断者实施无意识的垄断行为。高通明知它的行为违反了FRAND 承诺且会对竞争造成损害，在面临日本、韩国、中国大陆和中国台湾竞争执法机构的调查下，仍然继续实施此种做法。此种行为通过全面攻击竞争对手业务，消除对手竞争优势，损害了竞争过程和消费者利益。④See US v Microsoft, 253 F.3d 34 (2001).

认定违反FRAND承诺行为违反垄断法，并不意味着企业不能提出抗辩理由。“被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。”[10]《反垄断法》第17 条规定了六种具体的滥用行为和一种兜底行为，并可以就具体行为提出抗辩理由。高通之所以被判定违法，不是因为违反FRAND承诺行为就一定违反反垄断法，而是因为高通所提出的促进竞争抗辩和常见商业模式抗辩并未得到有力的证据证明。相反，该案中所呈现的证据均指向其行为具有排除限制市场竞争的作用，因此才被认定为违法。

不过，至于何为正当理由，这一点《反垄断法》并未给出明确规定，而高通案判决中也没有作出明确说明。不同类型滥用行为的抗辩理由也不相同。于违反FRAND承诺行为而言，正当理由可包括以下内容：拒绝许可并非由于SEP权利人引起，而是由于潜在被许可人本身的不当行为导致（如故意拖延谈判进程等）；许可中搭售产品是出于技术安全原因；没有别的途径实现公平合理无歧视的许可，或者即使存在这种途径但是其经济成本更高等。也即是说，行为人应当提出证据证明其行为具有促进竞争的理由，能够带来更大的效率或增进对消费者的吸引力，或者行为的反竞争损害超过了其促进竞争的效果。①参见万江《中国反垄断法——理论、实践与国际比较》，北京：中国法制出版社，2015年，第118页。由于我国在滥用市场支配地位行为的“正当理由”方面尚未形成一般性的分析路径，因此也还需要在理论和案例中进一步发展分析思路。

五、结 论

手机通讯行业中，标准必要专利对企业和国家来说至关重要。为了防止必要专利所有人利用标准化之后的力量实施专利劫持，国际标准化组织均要求标准制定者做出FRAND承诺。FRAND承诺的本质在于将标准必要专利的许可费价格控制在有竞争性技术存在的环境下所能获得的合理水平，因此是一种促进竞争的事前价格控制机制。高通案中，法院认定FRAND承诺创设了一种反垄断法上的交易义务，其“无许可—无芯片”商业模式违反FRAND 原则，造成了竞争损害，且不存在正当的抗辩理由，因此违反反垄断法。我国可借鉴该案，在未来修订《关于知识产权领域的反垄断指南》中明确FRAND承诺创设了一种反垄断法上的交易义务，并通过竞争损害和抗辩条款进行具体的责任分析。遗憾的是，美国加州北部地区法院并未认定高通在无线标准必要专利市场的支配地位，这一点与我国业已存在的做法和实践不同，考虑到手机通讯行业标准多数由外企控制，我国司法和执法机关还是应该坚持标准必要专利赋予其所有人市场支配地位的做法，以保护我国手机通讯行业的整体竞争和创新发展。

[责任编辑：王正良]