刑法案例教学与归入法之提倡

蔡 仙

(苏州大学王健法学院，江苏 苏州215000)

一、 问题意识的缘起

法学本科教育当下所采纳的授课方式只会造成法科生从事法律职业时面临诸多的问题：第一，对基础知识的掌握不牢靠。即便法科生在考试前熟背专业知识和法条，但由于缺乏对这些知识进行具体的适用，以至于通常考完试之后，学生很快忘记之前死记硬背的知识。第二，缺乏一个法律的体系性思考。学生们面对疑难案件时，通常会根据其朴素的法感情得出一个结论，至于其论证过程则是混乱的，不成体系，缺乏逻辑性。第三，处理法律案件时缺乏法律适用的能力。这也是由于目前的法学教育并不能为法科生在分析、解决实际案件的过程中提供可以依赖的思维模型以及训练学生准确适用法律这一技能的机会。例如，在一些刑事判决中，法官直接根据行为人的行为是否具有社会危害性来判断是否构成犯罪，而由罪刑法定原则所确定的构成要件要素的形式判断则阙如。为了克服上述问题，在法学本科教育中扩大旨在培养学生法律适用能力的课程势在必行。毕竟，我国并不似德国、日本等国存在司法考试通过者严格的职前训练，因此，如果不在大学阶段完成职业训练，职业法律人教育将无法保证[1]。

法律适用方法有多种，其中归入法是一种法律适用的基础方法。归入，又称涵摄，是指将具体的案件置于一般抽象的法律规定之下，按照该规定进行法律评价[2]。归入法相较于具体案件事实以及所适用的法律内容而言，具有相当大的独立性。无论通过刑法案例还是民法案例的反复实战训练，学生都可以准确地掌握这种法律适用方法，并且能够举一反三，在任何法律案件中运用该方法进行法律逻辑推理与论证。在法学本科教育中训练学生归入法的适用能力，不仅对于培养学生体系化的法律思维方式、提高运用专业知识的能力以及巩固专业知识具有重要意义，而且还有利于确保法律职业共同体适用法律过程的统一性和客观性，保证法律运行的确定性。以刑法适用为例，刑法对于法官而言是一种裁判规范，虽然法律适用的结果是否存在唯一正解尚存争议，但是法律适用方法的客观化和统一却并非不可能：法官通过运用统一的、能为客观标准所衡量的法律适用方法，作出契合法律规范和承载法律基本价值内涵的裁判结论，在某种程度上也是回应了统一适用法律的司法本质要求。[3]另外，对于普通公民而言，刑法是一种行为规范。刑法只有在其适用结果对于公民而言是以可预见的、正义的方式作出时才能得到很好的遵守 ，公民才能有依据地规划其未来的生活。

二、 归入法在刑法案件分析中的表现形式

(一) 归入法的基本步骤

法律适用过程中，通常会先利用法定的构成要件要素的定义来抽象地确定该法定构成要件的适用范围。然后，再考察，某个特定的案件事实是否恰好符合了具备该特征的要素。如果具体案件中的某个事实可以归入到这个抽象的法定构成要件下，那么，该案便可以适用该法律规定的法律效果。易言之，法律适用通常包括如下步骤：如果具备T的要件，则适用R的法律效果(T→R)；特定案件事实S符合T的要件(S=T)；特定案件事实应当适用R的法律效果(S→R)。[4]而归入法的运用主要体现在上述第二个步骤，即案件事实能否归入或者涵摄到法律规定的抽象要件之下。在运用归入法时，应遵循的一个原则是，应当将法律作为每一次归入的起点和终点，法条文字对归入范围予以限制。[5]在刑法适用中，遵守这一原则尤为重要，因为刑罚作为一种严厉的法律后果，它是对公民生命、自由、财产以及其他资格的一种剥夺，因而，对行为人的定罪量刑必须严格遵守罪刑法定原则。

运用归入法的前提是准确找到相关法律规定，并且根据该规定确定各个要件。在刑法中，一方面，需要根据刑法分则的规定来明确涉案具体罪名的特殊犯罪构成要件，另一方面，需要根据刑法总则规定，明确案件中可能涉及到的一般犯罪成立条件。无论是某一个罪名或者违法性阻却事由(如正当防卫)这样一个法律条文的整体适用，还是作为一个犯罪或者违法性阻却事由成立的前提条件的诸多要素的认定，都会运用到归入法。在法律适用过程中，归入法包含了以下四个步骤：

第一步：总起句。即本部分将会审查什么内容。一般而言，在刑法案件中，是将一个行为主体的某一个符合构成要件的行为作为一个分析单位。因而，对一个行为主体的行为进行分析时，需要有一个总起句，即行为人的某行为可能涉及某罪名。与此同时，该罪名的成立会包含数个要件，在分析每个要件时通常也需要一个总起句，说明此时分析的具体要件是什么。

第二步：定义。即对总起句中出现的概念给出定义。譬如，若行为人的行为涉及盗窃罪的话，需要对盗窃罪加以定义。在较为复杂的罪名中，可以简要描述该罪名的基本结构，如诈骗罪的基本构造是“行为人实施欺骗行为—对方产生(或继续维持)错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害”。该定义和描述可能来源于法条明文规定、司法解释，也可能来源于既有的判决或者法理学说。如果是分析特定犯罪的某一构成要件要素，则需要对该要素的内涵予以界定。

第三步：归入。即将案件事实与定义做比较，确定该事实是否符合定义。例如，在盗窃案件中，需要分析具体案件中行为人实施的行为是否符合秘密窃取的行为特征，行为人所具有的主观目的是否是一种非法占有的目的。

第四步：结论。该结论与总起句的内容呼应。例如，审查行为人某一特定的行为之后，最后得出的是某人的某一行为是否构成某罪名的结论。而审查某个罪名的一个构成要件要素如诈骗罪中的诈骗行为要素后，最后得出的结论是，某人是否实施了虚构事实或者隐瞒真相的行为。

(二) 归入的基本框架与犯罪论体系

虽然归入法是法律适用的基础方法，但是，在不同部门法中，数次归入过程所形成的整体架构是不同的。在适用刑法规范时，一次归入只是一个单元，而得出最后的定罪量刑结论需要经历数次归入过程，案件分析者的目光需要多次地往返于法律与事实之间。但是，一个正确的审查流程所必须具备的各种条件中，最重要的就是在逻辑上正确地排列个别审查步骤的顺序。[6]刑法中，犯罪成立条件如何排列和构建，则需要借助犯罪论体系的指导。一个具有实践可操作性的犯罪论体系应当将犯罪各个成立条件按照一定逻辑连接起来，并且这些要件的认定具有先后顺序。通常在每个审查步骤中，不会把任何尚未审查的要素或者根据犯罪论体系不应审查的要素，作为一个前提。就此而言，无论是从体系化程度、逻辑严谨性还是实践可操作性的角度来看，三阶层犯罪论体系相较于四要件犯罪论体系具有显著的优势。三阶层递进式的犯罪构成理论合乎逻辑地确定了犯罪构成要件之间的位阶关系。按照三阶层犯罪论体系，犯罪审查需要按照“构成要件该当性(包括主客观构成要件)—违法性(诸如正当防卫、紧急避险等违法阻却事由)——有责性(刑事责任能力、违法性认识等要素)——客观处罚条件——刑罚排除或解除事由”这一固定的顺序进行。第二步永远不能先于第一步进行判断。因而，犯罪的认定具有步骤性和历时性的特点。然而，四要件犯罪论体系中客体、客观方面、主体和主观方面这四个要件之间并不是一种位阶关系，而是一种“你中有我，我中有你”的相互依存、相互包容的关系。这种犯罪构成理论其实并不符合人类思维的实际情况，因为定罪必然按照一定先后次序，不可能在同一时间认定四个要件。[7]

另外，需要注意的是，特定犯罪类型或犯罪形态，比如过失犯、不作为犯罪、未遂犯(或中止犯)、共同犯罪等，虽然同样也按照“构成要件该当性——违法性——有责性——客观处罚条件——刑罚排除或解除事由”这一大致顺序进行判断，但是，相较于单个人既遂的故意作为犯，它们的犯罪构造或者说对它们的审查架构本身具有一定的独特性。依据公因式提取法，在具体案件中，只需要按照待处理的案件所涉及犯罪类型或形态的审查架构对案件展开分析即可。例如，在审查过失犯时，过失犯的客观构成要件与主观构成要件都不同于故意犯，客观构成要件中除了分析行为造成客观法益损害外，还必须分析行为人违反了必要的注意义务，主观构成要件则必须判断行为人避免以及预见结果的能力，而不再是心理上的认识与意欲。在审查不作为犯时，其实事先已经做了区分作为犯和不作为形态的初步判断。而明确行为人的行为方式是不作为后，需要在构成要件该当性阶层审查行为人保证人地位、作为义务以及作为的可能性等特殊要素。与既遂犯中先客观构成要件后主观构成要件的审查顺序相反，在审查未遂犯或中止犯时，需要从主观构成要件开始。这是因为在未遂犯或中止犯的场合，仅仅借助客观事实，根本没办法知道要审查哪一个犯罪的构成要件。而在审查共同犯罪时，根据不同的情况，有两种审查模式可采。一种是共同检验法，主要是出现数个共同正犯的场合，数个正犯的审查可在同一个犯罪论体系中进行。另一种是分别检验法，在共同正犯以及狭义共犯的场合，可先检验对于犯罪完成居核心地位的正犯的犯罪行为，然后检验其他共同正犯或者帮助犯、教唆犯的犯罪行为，对于不同主体犯罪行为的审查则在不同的犯罪论体系中分别进行。

(三) 归入的现实困境与刑法教义学

归入法是建立在形式逻辑中的演绎推理基础上。但形式逻辑只能证明大前提无疑的事情，并得出毋庸置疑的必然结论。在大前提存疑的情况下，包括应适用的法律规范及对其理解存疑，以及法律与事实的比较存疑时，归入法也无能为力。在刑法适用的过程则会出现以下难点：第一，找法过程中的难点。找法是归入的前提。尤其是案件中行为人的行为符合数个罪名的构成要件，此时可适用于案件的法律规定也有多个。第二，确定法律要件时的难点。刑法条文具有抽象性，尤其存在一些不成文的犯罪构成要件和模糊的法律概念。在归入之前也需要明确这些要件和法律概念的内涵。第三，归入过程中的难点。法律人的目光在往返于大前提规范和小前提事实之间的这个过程，也是需要经过诸多价值和目的因素的考量。

对于上述问题的解决，需要借助刑法理论，尤其是系统性的刑法教义学方法和知识来提供智识资源。刑法教义学是以刑法规范作为其基础和界限，致力于研究法规范的概念内容和结构，将法律素材体系化，并试图发现法概念构成及体系。[8]刑法教义学具有三个基本功能，即概念形成、规范解释与体系建构。刑法适用中，抽象的刑法规定需要解释才能适用，而法教义学上形成了一套法律解释的方法，运用该方法可以使一个关于特定法律规范的疑义得以解决。[9]另外，刑法教义学包含形式逻辑的面向和实体逻辑的面向。法律的逻辑推理即归入只是体现了法教义学形式逻辑的面向，它侧重于对法条形式特征的界定。而法教义学实体逻辑的判断需要对法条的内容进行价值考量。[10]每一次的法律适用必然会涉及刑法教义学的这两个面向。而对于归入过程中遇到的难题需要从刑法教义学的实体逻辑面向出发来解决。以“赵春华非法持有枪支案”和“陆勇案”为例，虽然从当时刑法条文的字面含义以及相关法律规定来看，赵春华与陆勇的行为分别符合非法持有枪支罪和销售假药罪的犯罪构成，但是，这种评价只是对案件事实进行简单的形式判断，未考量法条背后的价值与目的设定，忽略了刑法的功能是法益保护这一基本法理。除了目的解释方法外，归入过程中，还可以通过扩张解释、限制解释、体系解释、历史解释等方法对刑法规定的内涵予以阐释，对照案件的实际情况，判断能否将相应的法律规定适用于具体案件中的事实。

再者，对于抽象的法律、本土原创规范的解释而言，当现有的法教义学未能覆盖这些法律规范时，宜自下而上从案例中抽取先例性规范，并明确其适用范围。[11]在此，无论是两高颁布的刑事指导性案例，还是最高人民法院刑庭创办的《刑事审判参考》《人民法院案例选》等刊物刊载的案例，抑或中国裁判文书网上刊登的一些典型案例，它们都可以作为处理刑事疑难案件时可以参考的资源。这个过程就包括抽取类似的典型案例中的定型化事实、定型化结论，以及分析定型化事实与定型化结论之间的内在关联。然后，再比照典型案件与待处理案件之事实的异同之处，考虑存疑案件是否也需要从特定罪名切入，然后针对该预设进行详细的分析和求证。

三、 归入法训练与刑法案例分析课程的设计

法学本科教育中应当设置一定比重的案例分析课程来训练学生运用归入法的能力。案例分析课程的开设不仅可以让法科生强化法律知识储备，也可以训练他们检索法律、裁判以及立法资料，解释法律规范，分析理论学说的能力。而作为一个依赖体系化抽象立法的大陆法系国家，在我国法学本科教育中，可以借鉴和学习德国的案例分析模式，即鉴定式案例分析法，并汲取国内已开设民法或刑法案例分析课程的法学院的法律人才培养经验①，从以下方面切入，对刑法案例分析课程进行设计，以期达到学生在适用法律时能灵活运用归入法这一教学目的。

第一，课程安排的方式。一种方式是在教授刑法总论和分论时，围绕具体刑法知识进行归入法的训练。在一个学期中可以安排五次到六次的案例分析任务。另外一种方式是在刑法总论和分论两门课程完成后另外单独开设刑法案例分析课。前一种是所有法科生都要接受的基础训练，后一课程的选课对象是对案例分析有兴趣、有志于参加国家司法考试并从事法律职业的本科生。后一课程最好是在刑法分论结束后的下一学期开设，这样可以保证在分析案例时学生对专业知识的记忆仍然是鲜活的。

第二，课程的基本特征。学生的法律适用技能是需要经过无数次的练习，才能够达到自动化的程度，而且练习作为学习方法的优点也在于它能延长记忆力。[12]因此，无论是哪一种课程安排方式，在完成案例分析任务过程中，应当是以学生的案例分析训练为主，教师传授为辅。在后一种课程安排方式中，学生每周都应该进行案例分析和归入法运用的训练。

第三，课程案例的设计。编写刑法案例的灵感既可以来源于已有的教学案例，也可以来源于司法实践中的现实案件。刑法案例中应当蕴含刑法总论及分论中的多个知识要点以及争议点。当然，刑法案例的难度和复杂性可以循序渐进，比如刑法总论和分论中穿插地布置给学生的案例分析任务难度不宜过高，而独立的刑法案例分析课可以适当增加案例的难度以及争议点。

第四，前期的知识积累。归入法是一种法律适用方法。如果对专业知识以及法律适用方法有关的知识没有掌握的话，会陷入“巧妇难为无米之炊”的困境，也难以达到有效训练学生适用法律的能力。因此，授课教师在布置案例分析任务之前，应当已经向那些具备专业法律知识的学生传授过了法律涵摄、刑法案例分析固定模式等方法论方面的知识内容。

第五，分析报告的撰写。以单独开设的刑法案例分析课为例，可提前一周将下周要分析的案例发送给学生。学生在一周时间内通过检索、收集和汇总资料、信息(包括法律规范、理论学说、已有裁判、立法资料等)，对这些材料进行分析、归纳并作出评价[13]，然后按照归入法及三阶层犯罪论体系完成案例分析报告。在此过程中，学生尤其需要严格遵循归入的基本步骤。在一开始撰写案例分析报告时，可以仿照或参考国家法官学院与德国国际合作机构合编的《法律适用方法：刑法案例分析》以及德国学者希尔根多夫教授编写的《德国大学刑法案例辅导》(新生卷、进阶卷与司法考试备考卷)等系列著作。

第六、分析报告的反馈。考虑到法学本科生数量以及案例分析训练的频率和强度，配置多名具有较高专业素养的助教是有必要的。助教的任务在于批改学生的案例分析报告，并对报告中的问题进行及时反馈。因为如果案例分析中的错误不被纠正的话，这个错误会一直延续下去。助教尤其需要关注整个报告的叙述思路、争议点定位、归入法使用、论证逻辑等方面，然后将修改后的报告及时反馈给学生。另外，也有必要将学生报告中存在的共通问题进行归纳。授课老师在课堂上可就上述问题与学生进行讨论，并讲授问题的症结点及解决方案。

注 释：

①较为成熟的案例分析课程，例如近些年来北京大学法学院葛云松教授开设的“民法案例研习”、车浩教授开设的“刑法案例研习”，还有中南财经政法大学法学院开设的“鉴定式案例分析”暑期班。