德国知识产权侵权救济对惩罚性赔偿的扬弃分析

胡海容，石冰琪

(重庆理工大学 重庆知识产权学院， 重庆 400054)

近年来，随着知识产权保护意识的不断增强，要求提高知识产权侵权赔偿数额、遏制知识产权侵权的呼声日益高涨。在此背景下，可以实现赔偿数额翻倍的惩罚性赔偿很快成为了关注的焦点，仿佛一经引入我国知识产权侵权救济的现有问题全将迎刃而解。进行国际比较可以发现，惩罚性赔偿并非国际通行的知识产权侵权救济规则，特别是在大陆法系国家中几乎难觅踪迹。其间的原因及其影响令人深思。基于此，本文选取德国这一大陆法系国家中的典型代表进行分析，以期对我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的构建提供更全面的视角。

一、德国知识产权侵权救济对惩罚性赔偿的扬弃

(一)德国知识产权侵权救济的基本框架

在德国，知识产权这一概念是否存在一直备受争议，其通常被称为 “工业产权和著作权”。工业产权法包括专利法、实用新型法、外观设计法及商标法等。考虑到我国的用语习惯，本文仍沿用知识产权一词。德国自1871年统一以来，先后颁布了《德国著作权法》《德国商标保护法》和《德国专利法》，现行有效的前述法律均在2017年进行了最新修订。德国的知识产权侵权救济规则散见于各单行法中，概括起来主要包括以下规则：

1.损害赔偿

损害赔偿是德国知识产权侵权救济中主要的救济方式。例如，《德国著作权法》第97条第2款规定：“故意或有过失地实施该行为的，负向受害人赔偿因此而发生的损害的义务。在计算损害赔偿时，也可以考虑侵害人通过权利侵害所获得的利润。损害赔偿请求权也可以以假设侵害人获得使用被侵害的权利的授予而需要支付的合理的报酬的金额为基础计算。作者、科学版本的整理者、拍摄者及表演者也可以因非财产损害而请求金钱赔偿，但以符合公平原则为限。”[1]134《德国专利法》第139条第2款和《德国商标法》第14条第6款具有类似的规定。概括可知，德国采用的损害赔偿方法主要包括三种：权利人的损失、侵害人的利润和合理的许可费。这与多数国家知识产权侵权赔偿的做法基本一致。

2.不作为请求权

《德国商标法》第14条第5款、《德国著作权法》第97条、《德国专利法》第139条第(1)款均规定：“在有重复危险时受害人可以请求不作为。在首次存在违法行为的危险之虞，也存在该请求权。”[2]224这一请求权针对的是即将可能发生的侵权行为，对于及时制止侵权、防止损害后果扩大具有重要作用。这与法国的紧急措施和我国的停止侵权有相似之处。

3.销毁、召回与让与

《德国商标法》第18条规定：“商标或商业名称的所有人在第14条、第15条、第17条的情形中可以请求侵害人销毁为侵害人占有或所有的违法标示的商品。”[3]12《德国著作权法》第98条除了规定销毁和召回外，还新增了“让与”条款作为销毁条款的替代，即“代替第1款规定的措施，受害人可以请求以不超过制作成本的合理价格将侵害人所有的复制件让与给他”[1]136。这一救济方式针对的是侵权产品，权利人可以选择要求侵权人销毁、召回或者转让给自己。这对于防止侵权人因侵权而获利以及节约社会成本具有价值。

4.信息提供、出示与检查

《德国著作权法》《德国商标法》《德国专利法》均规定，侵害人有义务及时提供涉嫌侵权的产品的来源信息，出示证书或检查处于其有处分权的物。因未出示文件导致损害赔偿请求权的实现有障碍时，可以要求侵害人出示处于其处分范围内的银行、金融或者商业文件。这一措施能够有效降低权利人举示证据的难度。

5.诉前侵权警告

《德国著作权法》第97条规定：“受害人在启动法院程序之前应该警告侵害人，并给予其机会，通过作出以合理的违约金作保证的承担不作为义务的承诺来解决争议。只要警告是合法的，可以请求赔偿必要的费用。”[1]135-136在德国，诉前侵权警告程序是启动诉讼程序的前提条件，且在德国知识产权侵权救济中发挥着十分重要的作用。

(二)德国知识产权侵权救济中是否存在惩罚性赔偿的争论

从德国现行立法的条文来看，德国知识产权侵权救济并无惩罚性赔偿的身影，但学术界和司法界对于侵权获利以及合理许可费是否具有惩罚性赔偿的性质存在争议。

德国法中的侵权获利和合理许可费这两种方法是由德国法院在审理著作权侵权和专利侵权案件中逐渐发展起来，随后获得德国联邦最高法院认可并进而演变成德国成文法的内容的。“一是许可类比，即根据假定的许可损害来进行类比；二是返还违法所得。未经许可而使用他人受保护的权利的侵权人不应该比购买了授权许可并支付许可费的合法被许可人处于更好的境地。加害人也不能以这样的诡辩来自我开脱，即欲独占市场的权利人是不会将许可授予他人的。经2008年7月7日法律(BGBI I.S.1191)转化的欧盟2004/48/EG号《知识产权实施指令》着重指出了损害赔偿法上的特征。”[4]227

对于违法所得的性质，有观点认为，“知识产权立法以过错的程度不同为依据才产生了第三种损害计算方式。而在因过错侵权的知识产权案件中，法院只根据权利人遭受的损失和被告的获利两种方式来计算赔偿金。因此，这种根据被告过错程度的不同而给予的赔偿已经超过了传统的赔偿方法”[5]。通常认为，德国知识产权救济中的侵权获利源自德国发达的不当得利理论以及由此形成的《德国民法典》第812条的规定[6]313-314。“由于侵害的不法性，侵权人所获得的，既无合法原因，也造成了权利所有人的损失。后者源自专利被赋予的法定内容，其将保护的发明排他性地分配给专利权人，保留给他以法定的形式独自实施专利。它不需要专利权人的权利被剥夺以及财产减少。就此仅要求侵权人所获得的是专利权人本应获得的；并不要求它是专利权人已经获得的财产。”[7]1053换言之，以专利侵权为例，侵权人侵犯的是专利权人享有的独占实施权，这属于没有约定或者法定的原因不正当地获得了利益，但是独占实施权本身无法返还，因此需要将由此而产生的利益作为赔偿金额返还给专利权人。由此可知，侵权获利仍是权利人损失的组成部分。因此，侵权获利被视为损害赔偿的计算方式之一更为合理。

合理许可费则依据这样的假设，即将侵权人视为被许可人的地位，一旦侵权人实施了侵权行为则意味着权利人丧失了许可费，因此将合理的许可费支付给权利人后则视其损失已得到了弥补。对此，学术界认为，这种计算方式不能为专利权提供有效的保护，因为侵害人所承受的风险非常小：如果侵害行为未被发现，侵害人可以从中获利；一旦被发现，侵害人也只需要支付即使是守法的被许可人也需要支付的许可费，因而其处境不会比守法的被许可人差。从法律政策的角度而言，只有惩罚侵害人，才能达到特殊预防与一般预防的目的，从而有效地实现专利权的保护[2]130。虽然学者们在随后的立法中曾建议规定惩罚性赔偿，但是截至目前“在法律中设置一个双倍于合理使用费数额的损害赔偿请求权，也没有任何成果”[7]1048。政府坚信(也是正确地)按照许可费倍数的金额来支付损害赔偿会造成某种形式的惩罚性赔偿，与德国民法原则是不相符的[8]323。

此外，还有观点认为，《德国著作权法》第97条第2款规定，作者、科学版本的整理者、拍摄者及表演者也可以因非财产损害而请求金钱赔偿，这种“所谓的精神赔偿的目的在于对精神利益的损耗给予充分的补偿(在德语中为Genugtuung，即足额赔偿，在英语中则为punitive damage，即惩罚性赔偿)”[9]582。实际上，《德国民法典》第253条规定了两种非物质损害也可以获得金钱赔偿的情形：一是法律的规定；二是因侵害身体、健康、自由或性的自主决定。显然，《德国著作权法》第97条第2款的规定属于第一种情形。可见，德国民法中早已承认包括精神损害在内的非物质损害，但是鲜有文章论及这属于类似英美法中的惩罚性赔偿。实际上，即便是在英美法系中，早期设立惩罚性赔偿的目的虽是为了弥补对精神损害救济的不足，但是近代以来英美法也已承认了精神损害可以作为一种独立的请求[10]，而惩罚性赔偿早已不再扮演这一角色。因此，德国著作权法似乎并无理由在21世纪的立法中还坚持英美法早在19世纪便放弃的关于惩罚性赔偿的观点。可见，将德国著作权法中规定的对于精神损害赔偿的金钱赔偿理解为类似英美法上的惩罚性赔偿并不妥当。

综上可知，德国形成了具有自身特色的知识产权侵权救济体系，但是并无惩罚性赔偿的相关规定。虽然学术界有关于侵权获利和合理许可费具有惩罚性质的分歧，但是通说仍倾向于认为这两种救济方式只是损害赔偿的计算方式而已。

二、德国知识产权侵权救济扬弃惩罚性赔偿的原因分析

在德国，虽然存在专利法、商标法、版权法等单行法，但是知识产权侵权救济仍然与传统的民事侵权救济具有千丝万缕的联系。客观来讲，正是惩罚性赔偿与德国民法中的全面赔偿格格不入，导致德国知识产权侵权救济中难觅惩罚性赔偿的踪迹。

(一)惩罚性赔偿与德国民法理论不符

在罗马法时期，具有惩罚性质的法律责任比比皆是。比如在《十二铜表法》第八表中记载：“实施非现行盗窃者，加倍赔偿损失。……对于寄托案件，授予双倍之诉。……如果诸监护人偷了被监护人的物，授予双倍之诉对抗他们。”[11]罗马法上关于私犯的损害赔偿，并不限于赔偿实际损失，赔偿额可以相当于损失额的1～4倍。罗马法学家解释：“称其中的1份是赔偿私犯造成的损失，其余的部分则是属于罚金性质，仍保留着旧时赎罪金的痕迹。”[12]857欧洲的所有民族几乎都在中世纪受到作为古代文化一部分的罗马法律的影响。德国相对来说较晚，早不过15世纪中叶，才与罗马法有了这种基础；然而其后果，也就是我们所说的“罗马法继受”，却远远胜于法国[13]253。然而，德国在继受罗马法的过程中却将具有惩罚性因素的法律责任逐渐从德国民法中分离出去了。

从中世纪到1871年德国统一之前，德意志呈现邦国林立的分裂状态。在连形式意义上的政治中心都没有的德意志当然也很难产生出统一的法律以及法律阶层。但是有意思的是，在19世纪德国学者也曾经就是否在特定的情形下适用惩罚性赔偿展开了激烈的讨论。当时对于非填补性赔偿，特别是惩罚性赔偿而言，学者们没有形成一致的观点。在德国，惩罚性赔偿虽然并非随处可见，但是在德国的部分州中也是十分常见的。比如，普鲁士民法典规定，在特定的情形下，考量侵权人的过错程度后法院可以允许原告获得超过自己损失部分的赔偿。而在另一方面，巴伐利亚民法典认为这些侵权应通过刑法来处罚，因此并不存在双倍及四倍的诉讼[14]。在《德国民法典》于新世纪的头一天付诸实施时，人们认为它代表了德国法学的胜利[15]55。《德国民法典》终结了这场争论，但是对待惩罚性赔偿的方法却与英美法系截然不同。“在起草德国民法典的过程中，之前法典中能够找到的惩罚性赔偿的所有痕迹都被抹去了。”[5]这是因为德国现代国家形成过程中，特别是走向统一的过程中，“以私人作为检察官，或由私人获取多倍赔偿，无非剥夺国家权力与攫取国家获取罚金的利益。因而德意志普通法固然具有与罗马法类似的多倍赔偿民事制度，但该制度在现代国家制度形成过程中，不利于中央集权国家的形成，因而德国虽然继受罗马法，但并未继受多倍赔偿的民事制度”[16]201。

在德国民法典制定过程中，特别是损害赔偿制度的形成过程中，德国近现代损害赔偿法的开拓者和奠基人弗里德里希·蒙森(Friedrich Mommsen)发挥了十分重要的作用。他通过定义损害的概念总结和简化了庞杂的中世纪损害赔偿法，创立了闻名于世的“利益说”。计算损害之时，人们要假设，如果致损事实没有发生的话，受害人现在的财产总额会是多少，然后将这个假设总额减去受害人现有的财产总额，所得出的差额就是损害。根据德国通说，德国民法典第249条第1款确立了全面赔偿原则。根据这个原则，损害赔偿义务的范围一般与损害产生的原因、侵害的情节和侵害人的主观恶意等因素无关，而只与损害本身的程度有关。简言之，有多大的损害，就有多大的损害赔偿义务，既不能多赔，也不能少赔。这样一来，德国民法不仅仅将损害本身的程度与损害发生的原因分开来考虑，而且将赔多少的问题与赔与不赔的问题分开来考虑[17]。

(二)德国法院拒绝适用惩罚性赔偿

德国法院对惩罚性赔偿的拒绝体现在两个方面：一是在国内法层面，德国法院一直严格遵守《德国民法典》的规定，否认赔偿金具有惩罚或遏制的作用；二是在国际私法层面，德国法院一直拒绝执行包含有惩罚性赔偿金的外国裁决。

在国内法层面，德国联邦最高法院经常强调赔偿是损害赔偿法的唯一基础。这种强调逐渐演变成一种普遍遵守的原则，并在整个20世纪不断被重复。在卡罗琳案(1)参见Judgment of November 15,1994,BGHZ 128,1。中，德国法院对于人身权案件是否适用惩罚性赔偿进行了进一步的讨论。在该案中，一家德国小报发表了一篇声称是对摩纳哥公主卡罗琳的独家采访，并附上了公主及其家人的照片。但这篇专访实际上是子虚乌有的。最后，德国汉堡上诉法院判决给予原告180 000马克的赔偿金。这是德国法院针对侵犯人格权给予的最高额赔偿。德国学者将本案与同时期发生在美国的Cher v.Forum International,Ltd.案(2)参见Cher v.Forum Int’l Ltd.,692 F.2d 634 (9th Cir.1982)。对比后认为，“虽然采用了一种不同于损失赔偿金的方法，但是德国联邦最高法院采用相同的论证达到了美国法院判决的惩罚性赔偿金的效果。……德国法院对于侵权赔偿的态度发生了转变。过去，侵权案件关注的重点是原告，即满足原告的需求。现在，侵权案件关注的重点转向被告，即遏制侵权人不再实施类似行为或防止将来发生类似行为。因此，这不再是传统观念中的赔偿和满足，而是更符合惩罚性赔偿的理念”[5]。但是，多数学者仍然认为惩罚性赔偿的惩罚目的与德国法中的填补性赔偿性质不同，基于公共政策的原因不应被执行。即使是要执行包含有惩罚性赔偿金的判决，也“限于该赔偿金系为赔偿当事人之精神上损害，且该赔偿金数额非不适当者为限”[16]197。

在国际私法层面，1992年发生的一个案件具有里程碑意义。一名14岁的美国女性在美国加州对一名德国被告提起了性虐待之诉。美国加州法院裁决给予原告400 000美元的赔偿金，其中包含惩罚性赔偿。原告申请执行时发现被告已从加州迁居德国，并且在美国没有留下任何财产，于是便向德国法院申请执行。德国联邦最高法院受理后认为，对该份判决中的医疗费、续医费、因焦虑和伤痛等产生的损失部分均可以执行，但是对于其中的惩罚性赔偿不予执行。理由在于该份判决中的惩罚性赔偿与德国法中只赔偿原告遭受的损失的基本原则相违背，同时这也与德国法的公共政策相违背(3)参见Judgment of June 4,1992,BGHZ 118,312,translated in 32 I.L.M.1320 (1993)。。德国联邦最高法院拒绝执行包含有惩罚性赔偿金的外国裁决的理由主要有三：一是，在民事诉讼中承认和执行这类裁决会违反德国基本法中的宪法性权利，因为惩罚性赔偿处以的是刑事处罚，但是却没有给被告提供刑法上的程序性保护[18]；二是，适用惩罚性赔偿会违背德国侵权法填补性损害赔偿的传统；三是，惩罚性赔偿金在本质上是惩罚性和报复性的，这会违反德国民事诉讼法第328条第4款中公共政策条款的规定[5]。从德国国际私法的规定来看，司法保护的对象并不限于德国人，但是法院不会裁决给予实质上会超过损失的赔偿额。这也就意味着禁止给予惩罚性赔偿。在讨论《欧共体规则》第24条时，有学者便提出“如果立法设立非赔偿性条款，比如惩罚性赔偿，这会与欧共体的公共政策相违背”[19]。最后实施的《欧共体规则》第24条宣布非赔偿性的条款与公共政策相违背。

三、扬弃惩罚性赔偿的德国知识产权侵权救济效果分析

从德国现有知识产权的立法以及司法实践来看，德国并无在知识产权侵权救济中设立惩罚性赔偿的打算，甚至更准确地来说，德国已有的知识产权侵权救济规则使得惩罚性赔偿适用的空间十分有限。尽管没有惩罚性赔偿，德国现行的知识产权侵权救济体系仍然运行良好。

(一)合理许可费成为德国主要的损害赔偿计算方式

从实体规则来看，脱胎于《德国民法典》的知识产权侵权救济规则一方面坚持了《德国民法典》中关于全部赔偿的基本原则，另一方面又结合知识产权自身的特殊性在司法实践中形成了侵权获利和合理许可费这两种计算方式，并最后成为《德国专利法》第139条的一部分。在实践中，由于比另外两种方式更加简单，合理的许可费属于主要的也是受害人最通常选择的损害计算方式[2,7]。有研究表明：“95%的专利权人会请求许可费赔偿”[20]108。对于侵害人的获利在很长一段时间内并未产生重要意义，因为往往所计算出来的利润偏少，后来随着“直接成本”原则的使用，权利人可以要求返还更多的利润，因此在2001年以后这种计算方法才更多地被采用[2]130-131。此外，关于销毁、召回与让与请求权的规定的主要作用在于恢复原状，这一规则与损害赔偿规则一起共同贯彻了《德国民法典》确立的让权利人恢复到权利未被侵害之前状态的思想。

与此同时，从程序规则来看，信息提供、出示与检查规则不仅能够降低权利人举证的难度，而且也在一定程度上降低了解决纠纷的成本，共同为知识产权侵权救济提供了较为全面的保障。

(二)诉前侵权警告和分诉制度在德国知识产权侵权救济中发挥重要作用

诉前侵权警告是德国专利和著作权侵权救济中的一项特殊规则。虽然多数国家也允许权利人在诉前进行侵权警告，但是类似德国这样作为必要程序的却不多见。更为重要的是，德国法律要求收到诉前侵权警告的当事人应当积极应对，一旦置之不理且又在随后的侵权诉讼中败诉，那么权利人由此产生的包括律师费在内的诉讼费用均要由侵权人来承担。考虑到德国的律师费用较为高昂，因此收到诉前侵权警告的当事人通常都会积极与权利人进行沟通或协商。这样一来，诉前侵权警告规则便在预防侵权损失的扩大方面以及纠纷化解方面发挥了重要的作用。

与此同时，在德国专利诉讼中有一项特殊的“分诉制度”，即将专利侵权诉讼与专利侵权赔偿诉讼相分离。质言之，法院会先对是否构成侵权进行判决，随后再对专利侵权赔偿进行判决。由此产生的直接后果是“粗略地看，德国每年90%的专利侵权案件就损害赔偿问题达成了和解”[21]。这也是德国绝大多数的专利侵权案件最后均是以合理的许可费结案的重要原因。

综上所述，德国通过《德国民法典》《德国专利法》《德国商标法》《德国著作权法》建立起来的知识产权侵权救济规则有效保证了权利人即使在面临侵权时也能获得全部赔偿，这对于遏制知识产权侵权案的多发发挥了举足轻重的作用。与此同时，德国专利法和著作权法存在的诉前侵权警告和分诉制度在预防侵权损失扩大以及纠纷化解方面发挥了十分积极的作用。因此，扬弃惩罚性赔偿对德国知识产权侵权救济的影响十分有限。“多数在国际上比较活跃的公司都会将德国作为专利诉讼的首选，这已不再是个秘密。如前所述，欧洲有一半以上的专利诉讼是由德国法院审理的，这种倾向性还在增强。这一现象的原因通常被解释为效率、相对较低的成本及判决质量这三者的结合。”[22]32

四、启示：足额赔偿是影响知识产权侵权救济效果的关键因素

笔者在进行国际比较时发现，如果说惩罚性赔偿在惩罚和威慑知识产权侵权方面功不可没，那么没有惩罚性赔偿的德国是否出现了知识产权侵权案频发的结果？客观来讲，这一结果并未出现。相反，普遍认为，德国知识产权侵权救济体系乃至知识产权保护水平还获得了国际社会的广泛认可。实际上，世界上多数国家并未在知识产权侵权救济中建立惩罚性赔偿。究其原因，笔者认为，知识产权侵权救济是否有效的关键可能并非在于是否设立了惩罚性赔偿，而是在于是否实现了足额赔偿。

损害赔偿金的计算是影响足额赔偿的主要因素，这也是各国知识产权侵权救济面临的共同难题。背后的原因也是大致相同的：一是因为缺少证据；二是因为缺少计算规则。为了解决证据问题，德国规定了十分细致的信息提供、出示与检查规则。对于计算规则问题，德国建立的损害赔偿计算方法与其他国家并无明显差异，但是德国借助诉前侵权警告和分诉制度使得合理许可费成为绝大多数知识产权侵权损害赔偿的计算方式。的确，没人能比权利人和侵权人更知晓该项知识产权的真正价值了。可见，德国虽然扬弃了惩罚性赔偿，但是用适应德国国情的知识产权侵权救济框架实现了足额赔偿的目的。

目前，全社会普遍对设立惩罚性赔偿以便解决损害赔偿难以计算及偏低的问题寄予厚望。从表面来看，惩罚性赔偿的确能够直接增加权利人所能获得的赔偿金额，但是要真正发挥惩罚性赔偿背后所蕴含的足额赔偿或者遏制侵权功能却还任重而道远。以商标侵权为例，我国自2014年5月1日以来适用惩罚性赔偿，但是七年以来，惩罚性赔偿对于提高赔偿数额而言的作用微乎其微，因为惩罚性赔偿的适用比例几乎可以忽略。这一现状产生的原因则在于“99.6%的商标案件”适用的是法定赔偿[23]，而法定赔偿不能作为计算惩罚性赔偿的计算基数。进一步深究可以发现，法定赔偿适用畸高的原因则在于可以作为惩罚性赔偿计算基数的原告的损失、被告的获利以及许可费本身无法计算出来。可见，在现行知识产权侵权救济框架下，我国的惩罚性赔偿与原告的损失、被告的获利、许可费以及法定赔偿之间正陷于逻辑怪圈而无法自拔。因此，我国虽然建立了世界上种类最多的损害赔偿计算方式，也建立了与知识产权发达国家大致相同的知识产权侵权救济体系，但是并没有从根本上解决如何计算损害赔偿这一核心问题。

基于此，笔者认为，德国的实践证明，足额赔偿权利人是知识产权侵权救济最核心的任务。无论是原告的实际损失、被告的获利、合理许可费还是惩罚性赔偿，均是实现这一核心任务的方式而已。因此，如果不能结合我国的现实情况，提供解决中国问题的中国方案，只是简单引入惩罚性赔偿可能很难发挥预期的效果。