法律关系取代行政行为的可能与困局

章袁媛

（新疆百丰恒瑞律师事务所，新疆 乌鲁木齐 830000）

法律关系学理更符合复杂多样的行政实践，但由于发展时间较短，行政法律关系学理也面临着制度化及体系化程度低、核心理论难以突破等困局。这些困局限制了它成为行政法的新支点，也制约了现代行政法学“轴心转移”的完成。

一、行政行为概述

行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为。其包含以下含义：1.行政行为是行政主体所做出的行为，这是行政行为的主体要素。2.行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为，这是行政行为的职权、职责要素。3.行政行为是具有法律意义的行为，这是行政行为作为法律概念的法律要素。

二、法律关系作为行政法总论核心的困局

（一）核心概念缺乏功能定位

行政行为成为行政法教义学的核心组成部分，是因它具有高度的制度化和形式化；同时行政行为概念自产生以来就具有鲜明的功能指向及目标追求。自迈耶将“依法行政”原则引入德国行政法开始，对行政合法性的控制就成为现代行政法的精神内核。然而，这一学科价值又需通过某种功能载体来实现，而行政行为正是迈耶为实现这一目标而选择的功能载体。就法律技术而言，行政行为最初是对司法判决的制度模仿。通过这一制度模仿，行政行为吸纳了判决“个体化、明确性”的核心要素，从而将稳定性、明确性、可预测性的要求引入行政法秩序。后世学者对行政行为形式化的不断努力，特别是对这种形式构造的构成要件、法律效果和合法性基准的理论分析，强化了行政行为实现“行政合法性控制”的工具性价值。因此，德国学者将行政行为比作“凸视镜”，“通过这一凸视镜可聚积行政的多重功能与公法的一切要求”。也正是由于对学科核心价值的有效回应和其法治功能，行政行为得以在德国法学界长盛不衰。

然而，法律关系作为核心概念，在行政法中却缺乏明确的功能指向及目标追求。与行政行为相比，法律关系虽为现代行政提供了一种观察框架及分析工具，但这种框架并不包含“目的论特质”，特别是它不具备控制行政合法性的功能指向，它与学科精神内核间的相互隔膜，使它不像行政行为那样，是能揭示学科意义的具有＂规定功能的法概念”。行政法法律关系兴起的重要原因是传统的行政方法教义学已不能有效应对新行政的复杂性及快速变迁。然而，尽管新行政使行政获得更多的自主性成为必要，但行政自主性的大幅度提高并不意味着行政决策可脱离法律约束。换言之，虽然传统的行政法教义学及其合法性控制模式必须在新行政下检讨及革新，但并不意味着现代行政法的价值导向及精神内核已发生根本变化，“依法行政”仍是法治国不可放弃的基本原则，强调行政的合法性，重视法律对行政的拘束，仍是行政法的基本立场，这一立场并未随新行政的出现而改变。从这个意义上说，虽然“法律关系”可提高行政的整体效率、为多元利益提供相互竞争和妥协的平台，以及在行政法体系中吸引人们对程序与组织同等关注等，这对传统的行政法教义学产生了强烈的冲击，但由于缺乏对行政法基本精神的直接回应，它并不具备与行政行为同等的穿透力。正因如此，皮茨克教授在许多情况下将法律关系形容为一种“空洞的形式”。

（二）缺乏制度化和系统化

除功能性缺失外，制度化、系统化的缺失也是制约行政行为法律关系替代的重要原因。制度化和系统化一直被视为评价理论合理性的重要指标，因其不但能极大地提高理论的可接受性和可理解性，而且代表着理论的成熟度。行政行为之所以能成为传统行政法教义学的核心，也是因其高度的制度化及完备的系统化。这种制度化、系统化不仅表现在行政行为本身是一个概念清晰、逻辑自洽、体系完备的形式化整体，同时也体现在行政法律体系中的各个要素都以行政行为为连接点进行有效的衔接与连贯。行政行为的选择也意味着相应程序和合法性要素的选择还必须受到缺陷理论、效力内容甚至救济机制、诉讼类型、审查基准等制度的制约。这样，传统的行政法教义学将行政法体系整合为以行政行为为核心的“网状结构”。

然而，与系统完备的行政法教义学相比，法律关系学理仍处于观念积累、制度拓展、系统规划的阶段。法律关系学理的现有成果表现在关系基础、关系主体、权利义务、关系变动等方面，但这些成果在不同程度上存在着含义不明、内容薄、空洞不确定等缺陷。这些缺陷使法律关系学理为新行政提供了重要的认知基础，但并非所有的认知都已经或能转化为法教义。在行政实践中，“法律关系的最佳转化是租税法、社会法、补贴法，以及公务员法和学校法等领域。制度化、形式化的缺失也使法律关系不能与其他行政法范畴形成有效的链接，更不能用逻辑、有目的的方法将现代行政法重塑为一个有机整体。因此，法律关系理论的倡导者黑贝勒虽然预言法律关系将成为行政法学“新体系的基石”，但其发展至今还不具备覆盖整个行政法和“横向跨越个别行政领域”的特征，反而如施密特·阿斯曼坦言，“与其他三种行政法解释模式：行政行为理论、行政程序理论、司法审查基准理论相比，法律关系学理在系统构成上是最弱的”，未来在系统集成、系统建构、整体均衡等方面也将面临重要的“体系发展任务”。

（三）公权理论难以突破

除行政法律关系学理的制度化、系统化程度较低外，核心理论难以突破也是影响法律关系理论推进的重要原因。由于法律关系是两个以上法律关系主体间的权利义务关系，其核心内容必然是对权利存在的判断。解决这一问题的关键是对作为行政法律关系主体的相对人所拥有的公权利存在性的判断。为此，那些试图在特别行政法领域推广法律关系学理的讨论，也侧重于对具体案件中主观权利的探求。

德国法一贯将对主观公权力的探求诉诸保护规范理论，而这一理论的核心是对争议规范的利益保护指向的判断。德国的保护规范理论经历了两个阶段：旧保护规范可追溯到奥托马尔·比勒，他对保护规范理论的阐释仍被视为这一理论的“基础性内容”。而新保护规范理论在对规范意旨的探求上更加客观化，基本权利在其中的权衡比重也更多。尽管如此，德国学者并不认为新旧保护规范理论间存在显著差异，两种理论的核心都是公法权利存在与否，回溯到各项客观规则意旨是在保护个人利益，本质上都是法律解释，新旧保护规范理论所提供的是“有助于法律解释的原则、规范或猜想”。然而，无论是主观还是客观，新旧保护规范理论中都存在着“令人质疑的元素”，这必然导致法律解释及法律适用上的不确定。因此，常被评价为“司法实践中导致混乱的学理渊源”，甚至被讥讽为“充满矛盾混乱、主观随意、不可预见、摇摆不定的理论诡辩”。因此，在上世纪六七十年代，相当一部分学者主张告别保护规范理论。然而，这种主张反过来又强烈地压制了以保护规范为基础的公权利学。随着80年代中期公权利理论的复兴，如何构建一个不同于传统理解的“具有新的实体内容”的公权利判断基准，成为德国公法学界的一个热门命题。

正是在这样的背景下，法律关系学理的倡导者哈特穆特鲍尔主张摆脱保护规范理论的影响，使对公民主观公权力的探求不再以这一理论为思考基础。他认为，法律概念不清、解释方法不明确、混乱的法律适用，都使保护规范理论缺乏坚实的理论基础，因此在公权力的判定上凸现“贫乏的承载能力”。他主张将法律关系作为构建主体公权力的新“理论基点”，认为“既然法律关系是由法律来规范、安排、塑造，就应把这些法律规范作为探究个案具体权利义务的核心基准”。鲍尔认为，将主观公权利置于特定的法律关系下探究，体现了“整体观察”“整合宪法与基本权利规定”“在规范领域兼顾具体事务结构”等优点。许多学者也评价，法律关系对公权判定的适用标志着“从目的理性到对话理性”的范式转换。尽管鲍尔展示了重塑新公权理论的可能途径，但其实质与施密特·阿斯曼的新公权理论相同，并未脱离传统公权理论的思维方式。他主张，国家和公民在公法上的权利义务可从法律关系规范中获得，但这种方法除锁定所需考察范围外，仍摆脱不了对规范意旨的解释及探索。因此，上述观察方法在多大程度上超越“保护规范理论”仍无法给出过高评价。另外，传统学理并未像法律关系学理的倡导者指责的那样，对相对人权益和对第三人保护等问题毫无觉察。以德国建筑法为例，相邻人保护在20世纪70年代就受到司法判决的广泛关注，并被纳入传统学理。然而，当它被纳入传统学理时，对学者是选择“保护规范论”还是“法律关系论”作为理论依据影响并不大。相反，“相邻人利益在多大程度上可被认定为法律上值得保护的主观权利，才是这一问题的关键，而学理的任务也应该是为解释提供适宜的基准，但法律关系学理对解决这一问题并无重大贡献”。另外，若涉及相邻人的主观权利，其与行政机关间就会存在法律关系；若不涉及权利，相邻人与行政机关间就不再是法律关系，而只是利益关系。换言之，若将法律关系作为主观权利的基础及评判基准，必然会陷入“同一反复”的概念陷阱。正因如此，德国联邦行政法院在判决中曾对将相邻人保护适用于法律关系的做法进行了批评，并尖锐地指出，相邻人权利的判定在于“全面权衡具体规范的立法动机与内部正义”，其核心在于协调及消除“相邻人利益确认与法的安定性间的矛盾”。

综上，法律关系理论要取代行政行为成为行政法独立教义学的核心，必须提供一套不同于旧公权理论、有关“如何从实体法规范中探求和全面建构公民公法权利”的新公权理论，只有这样才能完成法律关系理论建构的关键环节。然而，这项工作迄今尚未完成。法律关系理论的倡导者大多讨论法律关系中的权利义务，基本都止步于具体、各论、发现问题的论述上，却未总结出足够抽象、与现实事物结构保持一定距离、具有实践指导意义的解释规范及判定基准。