论恶势力情节的刑法定位

潘楚楚

（湖南工业大学法学院，湖南 株洲 412008）

一、从恶势力概念的规范化进程看形式定位

“恶势力”一词最早发布于1980 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于柳州市公检法三机关密切配合依法惩办“牢头”“狱霸”维护法纪监规的通报》中。从性质上说，虽然该“通报”有最高人民检察院（以下简称“最高检”）和最高人民法院（以下简称“最高法”）的发文编号，从而具有司法属性，但它只算得上工作指导性文件，而不属于司法解释。因为根据当时有效的《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》，“司法解释”是“最高法”审判委员会就“审判过程中如何具体应用法律、法令的问题”进行的解释，而这份文件仅是针对牢头、狱霸现象分别对公安机关、法院、检察院工作开展提出的要求。从形式上看，使用“恶势力”一词也只是对牢头、狱霸为非作歹现象的归纳，既无具体定义也未明确法律的具体适用，更贴近于生活用语。此后，随着类似违法犯罪现象在各地区、领域的增多，恶势力这一概念越发频繁见于《政府工作报告》、部门工作指导、党中央工作指导等政策性文件中。如在1994 年，司法部发布《关于司法行政机关积极参加农村社会治安综合治理的意见》，针对农村地区法制观念弱出现的恶势力违法犯罪频发问题，指出要加强法律宣传，达到震慑恶势力、教育人民群众的效果。这些文件均是行政部门针对社会现象提出的政治工作要求，未具体涉及司法处理，因此从性质上来说，“恶势力”在规范化的初始阶段充其量只是政治概念。

继1995 年中央办公厅发布《中央社会治安综合治理委员会关于加强流动人口管理工作的意见》，要求要严防并及时铲除恶势力之后。第二年“最高检”便做出响应，印发《检察工作“九五”计划和2020 年远景目标纲要》的通知（以下简称《1996纲要》），落实“严打”要求，不但将“流氓恶势力”与“黑社会性质的犯罪集团”纳入重点打击对象，并正式针对恶势力做出了具体司法要求：“依法从重从快”、“正确适用和从严掌握不起诉”。于是，“恶势力”性质转向了刑事政策。

2013 年，《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《敲诈勒索解释》）将“黑恶势力”规定为降低入罪数额标准的要素。虽然这样做是否正当引起了学界的激烈的争论，但不可否定的是，《敲诈勒索解释》作为现行有效的司法解释，具有法律效力。到此为止，“恶势力”不但正式成为司法解释用语，甚至还有成为定罪情节的趋势。2019 年，“最高检”出台的《刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）将在“黑恶势力”中“起组织、策划、指挥作用或者积极参加的”归入“采取取保候审尚不足以防止发生”的“现实危险”，属于应批准或决定逮捕的情形，也进一步在司法解释中明确了恶势力的危险性。至此，“恶势力”成为“司法解释”概念，司法适用具有了法规范的形式依据。

至2020 年12 月，在《中华人民共和国反有组织犯罪法》草案征求意见稿中，恶势力组织犯罪被定义为“有组织犯罪”，这意味着“恶势力”即将从司法概念升格为法律概念。

可以看出，恶势力概念有一个经行政领域进入司法领域，最终升格为法律概念的过程。但不论政治概念、司法概念，抑或被具体法律定义而成为法律概念，首先可以肯定的是，“恶势力”尚非刑法概念，不具备定罪功能，也就不属于定罪情节，否则便有违罪刑法定原则。恶势力在性质上只能属于酌定量刑情节。

二、从规范“恶势力”定义的文件性质看实质定位

尽管2019 年《刑诉规则》将在恶势力犯罪中起组织、策划指挥作用划为能影响逮捕与否的社会危害性类别，但导致恶势力直接对量刑产生作用的并非该司法解释。因为是否应当逮捕的认定条件，并不尽然等同于量刑时所考虑的情节。以“流窜作案”为例，其属于“可能实施新犯罪”而被归为应予逮捕的情形，但由于“流窜”通常意味着多次，多地，故“流窜作案”同常也被包含在“犯罪次数”这一情节中，而非独立的量刑情节。真正意义上使审判机关单独考虑“恶势力”身份情节的理由，在于长期以来的司法政策导向。

《1996 纲要》是最早明确对恶势力犯罪司法处置方式的文件，自此之后，司法机关不断发布有关恶势力犯罪裁量指导文件，倡导对恶势力犯罪从重从严处理。到2009年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《既要》）首次明确“恶势力”定义后，恶势力犯罪案件数量成井喷式增长。此外由于量刑规范化工作的试点及后续铺开，恶势力情节在影响刑量的模式上有了具体依据，这就使恶势力成为了真正意义上的量刑情节，这样的影响显然也非随其概念的司法化乃至法律化才形成的。需要说明的是，《纪要》《量刑指导意见》《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《黑恶势力意见》）均非司法解释，只属于司法政策性文件：首先从文件内容及制定目的上看，《1996 纲要》并非解决具体应用法律、法令的问题，而是工作部署，不符合司法解释的特征。其次根据2007 年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称《解释规定》），“最高法”发布的司法解释只有“解释”“规定”“批复”和“决定”四种类型，2010 年《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《2010 量刑指导》）及《黑恶势力意见》虽以“意见”命名，却是以“通知”形式发布，故而不在规定的司法解释形式之列。最后，为便于全国人大履行监督职能，《解释规定》还要求，司法解释在发布后应当参照法律备案制度，“报全国人民代表大会常务委员会备案”。但在全国人大官方公布的法律法规库中，搜遍所有司法解释类文件，这两份文件并不在列。这就意味着，规制“恶势力”定义的，不是司法解释，仅为政策性文件，因此“恶势力”仅能被定性为司法政策性质的酌定情节。

三、恶势力的非身份犯属性

身份即社会地位，带有标识属性，一旦被贴上“恶势力”的标签便具有被从重处刑的理由，故而可以说恶势力是一种“身份”。但需说明的是，它并不属于“身份犯”。根据通说，身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯，前者是将特殊身份作为犯罪构成要件要素的犯罪，后者是指特殊身份不影响定罪仅影响刑量的身份，即“加减的身份”。从恶势力身份能加重刑罚处罚这一形式特征来看，似乎就是刑法上的不真正身份犯。但溯源身份犯的定罪或处罚根据——刑法为什么要将特殊身份作为定罪或量刑的依据，就可以发现二者在本质上的区别。对于这一问题，学界主要存在以下三种观点：其一为“义务违反说”，该说源于大陆法系国家的刑法理论，以罗克辛为代表的学者认为，身份犯的不法内涵在于具有特定义务的人不履行其义务，据此，我国部分学者认为处罚特殊身份者的前提是存在特定义务；其二为“法益侵害说”，该说认为犯罪的本质在于法益侵害性，而身份犯或侵害了特殊法益或导致对法益损害程度的加深，故需要被处以刑罚；其三为“综合说”，认为行为人的特定身份代表着其有特定的义务，这种特定义务背后是法律所保护的特殊法益，而特殊法益是普通法益中的一部分。因此行为人对义务的违反，既损害了特殊法益，也损害了普通法益。笔者认为，义务违反说能反映法规范对义务遵循的要求，法益侵害说契合犯罪的本质，因而都具有一定的合理性。它们都具有一个共同点，即承认身份犯中的身份对应着“责任”：知道有义务却违反，所以值得被谴责；知道利用身份会造成损害却仍行为，所以需要为损害承担不利后果；明知特定身份有注意义务，仍利用该身份行为造成损害，所以要被处罚。正因为如此，身份才是被故意所规制的内容，是“实施犯罪行为时就已经存在的身份”，亦是行为人于行为时就已经有认识的身份。行为主体完全不可能得知自己的身份时，就不可能对其进行刑法的评价。这样的根本特征使得身份犯区别于犯罪行为发生“过程中”或“发生后”产生的身份标识，如主犯与从犯——这类身份标识是司法裁量者通过对案情的梳理，对比共犯之间在“案件发生过程中”的相互作用所做出的综合认定，行为人不可能在行为前得知认定结果。故恶势力并非刑法意义上的身份犯，而是一种事后的具有影响刑量作用的身份标示（情节）。