我国意定监护协议立法的完善路径

汤军花

（江苏省淮安市淮安公证处，江苏 淮安 223000）

我国老龄化程度持续加深，未来深度老龄化社会的到来已经成为一种必然。同时，我国阿尔茨海默病患者人数已经超过1000 万，是世界上患者人数最多的国家。①我国传统的成年监护责任主要由成年人的家庭或亲属承担，基于婚姻关系与血缘关系选定监护人，但随着社会发展，独居老人、非婚同居等人群数量持续增长，传统的监护模式已经无法适应当今社会的监护需求。《老年人权益保护法》第二十六条将老年人意定监护制度引入中国法律体系中，《民法总则》第三十三条扩大了意定监护权的适用主体，具有完全民事行为能力的成年人都享有意定监护权，自此成年人意定监护制度正式确立，后续出台的《民法典》沿用了《民法总则》的上述规定。从当下来看，《民法典》关于意定监护的相关规定仍然较为粗疏，立法空白较大。其中，意定监护协议作为意定监护制度的核心，当前法律并未对其作出明确的可行性规定。

一、完善协议双方主体资格要求

（一）扩大委托人主体资格

委托人主体资格是意定监护制度有效落实的重要起点。依照《民法典》规定，被监护人与受托人订立意定监护协议时，其应是具备完全民事行为能力的成年人。由上可知，假如委托人并不具备完全民事行为能力，其就不能单独实施订立意定监护协议的行为。成年人实施民事法律行为能力主要依据为意思能力，同时结合其他因素考量。意思能力是基础，行为能力是类型化表达，行为能力的类型化表达更容易达成交易，但意定监护的目标并非维护交易，而是要构建明确的监护关系，如果在监护实践中将行为能力欠缺与意思能力欠缺完全等同，就背离了成年监护制度尊重剩余意思能力的宗旨。

毋庸置疑，现实中很多行为能力欠缺者存在某些方面的意思能力欠缺，但仍有大部分行为能力欠缺者具有部分意思表示的能力，可以明确表达其真实监护意愿。部分学者的研究已然证明，无民事行为能力人也可以具备一定意思表示能力，能够做出独立明确的意思表示；医学层面有身心障碍的人，也并不一定表示该种身心障碍可以对其独立实施的民事行为法律效力产生影响。②民事行为能力欠缺者与完全民事行为能力者的差异仅表现在对部分事物认知方面的区别，并非整体意思表示能力的全有或全无。即使当事人民事行为能力欠缺，即部分意思能力不足，也不能完全否认其剩余意思表示能力，剥夺其作为意定监护主体的资格，从一定意义上讲，这也是对交易自由的限制。从当前老龄化社会状态看，中老年群体可能由于疾病、意外等情况导致民事行为能力不足，社会参与程度下降，但大部分民事行为能力不足的中老年人并非完全丧失其意思能力，其部分意思能力可能长期存在或逐渐衰退。此时，民事法律制度中只有代理制度可以运用，而代理制度主要是由代理人处理委托人的相关财产事务，并未涉及人身照料、医疗选择等内容。显而易见，仅仅依靠代理制度并不能有效保障成年特殊群体的合法权益，意定监护制度与其他制度比较来讲，其对成年特殊群体具有独特的权益保障功能。

笔者认为，在限制民事行为能力人具有部分意思表示能力的前提下，可以依其意愿设立意定监护协议，并且该协议的设立不受其法定监护人限制。意定监护制度的宗旨是尊重当事人的意思自治能力，法定代理人作出的意思表示并不等同于受托人的真实意愿，在被监护人具备部分意思表示能力的前提下，直接赋予其设立意定监护协议的主体资格，相较于监护人代为设立更加合理。赋予限制民事行为能力人设立意定监护协议主体资格的关键是对意思能力标准的界定。例如，委托人对自己人身照料的相关事宜有明确、清晰的认识；委托人对自己的财产情况，财产处分规划等有较为清晰的认识；委托人在重大医疗选择上可以清晰表明自己的态度等。同时，还应结合委托人的相关医疗鉴定报告综合判断其是否具备设立意定监护协议的意思能力。在确定委托人是否具备相应意思表示能力时，应综合考虑其年龄、健康情况、精神状态等因素。在申请办理意定监护协议公证时，由公证人员与委托人及其亲属沟通，了解委托人的真实意愿，同时，对委托人提供的相关健康证明材料等进行审核，最终作出认定结果。

（二）细化意定监护人标准

通常而言，达成意定监护协议的双方具备较强的信赖关系，委托人作为具备相应意思表示能力的成年人，应自我权衡协议可能存在的风险。与独立民事个体对自身选择承担相应法律后果类似，委托人由于签订意定监护协议导致个人权益受损，其应当承担该不利后果。但意定监护协议与普通合同存在区别，在意定监护协议签订后，委托人可能由于行为能力或意思能力的丧失而难以解除合同，如果在该种情况下委托人权益受损，考虑到委托人在法律层面的弱势地位，理应对受托人的主体资格加以限制。笔者看来，可以对受托人的主体资格从积极方面与消极方面分别予以规定。

受托人属于自然人的情况下，从积极方面讲，可以进行如下规定：第一，签订协议时，受托人年龄应小于60 周岁。通常而言，意定监护协议的生效属于未来时，监护的周期往往很长，如果在签订协议时受托人已经超过60周岁，受托人已经属于我国法律意义上的老年人，这样就难以保证其能够在未来履行好监护职责。第二，协议生效时，受托人具备监护能力。对协议生效时受托人的监护能力进行全面核实，是基于意定监护协议自身的特殊性。如果协议订立初期就对受托人监护能力进行审查，那么在5 年、10 年甚至几十年的时间内，其监护能力同样处于动态变化中，就需要多次重复的审查。从消极方面讲，可以进行如下规定：第一，失信被执行人不得成为受托人。失信被执行人通常缺乏信用，将其排除在受托人之外，有利于维护委托人的合法权益。第二，曾被撤销监护资格或刑法明确规定禁止担任监护人的人不得成为受托人。意定监护是一个周期较长的过程，当委托人丧失行动能力或意思能力后，这样更有利于维护委托人的合法权益受托人属于法人或社会慈善机构时，在签订意定监护协议时，应将破产组织排除在受托人之外。协议生效时，还需要对法人或社会慈善机构的运营情况、财务状况进行审查，确保其具备相应监护能力。

二、增设协议内容补充条款

《民法典》关于意定监护协议内容并未作出明确限制规定，委托人可以依照个人需求，针对性约定监护协议内容，例如授予受托人重大医疗决定权等。尽管意定监护协议尊重当事人的真实意思表示，但为了保障协议主体的合法权益，公权力的适当介入不可或缺。如果完全由当事人约定协议内容，即使委托合同有法律的强制规范，但意定监护协议并不同于委托合同，其具有明显特殊性，双方当事人可能会遗漏部分重要协议事项。同时，如果协议中关于双方当事人的权利义务约定不清，也应通过增设协议内容补充条款的形式加以明确。

关于意定监护协议内容，笔者认为，可以从以下方面加以完善。第一，从人身照料角度看，委托人应在签订协议时明确自己的身体健康情况，并依照自身健康条件，选择合适的方式接受照料。例如，当委托人疾病恶化需要住院时，受托人是否有权决定照料方式，雇佣护工或是由近亲属轮流照看等。第二，从财产管理角度看，协议中应明确约定受托人的重大财产处置权，例如房屋买卖、理财产品管理等。第三，从预先医疗指示角度看，国内并无涉及预先医疗指示的法律规定，但部分地区已经进行了预先医疗决定实践。例如，北京、深圳已经成立了生前预嘱推广协会，上述协会对生前预嘱的基本原则进行了明确规定，委托人可以在具备意思能力时预先设定：将来由于重大疾病或意外等因素导致昏迷或死亡发生，在当时医疗条件下无法获得超过6 个月的维生时间，且维生技术无法带来生存质量提升，可以终止救治。上述基本原则体现了尊重当事人医疗自主决定权的理念。③意定监护协议中明确预先医疗决定的条款，能够较好维护委托人丧失行动能力与意思能力时的生命尊严。

关于意定监护协议主体的权利义务分配，笔者建议进行如下规定。第一，从委托人角度看，在意定监护协议生效前，委托人可以单方要求撤销协议或与受托人达成一致后变更协议条款；在意定监护协议生效后，在委托人具备部分意思能力的前提下，其可以单方要求撤销协议。第二，从受托人的权利角度看，应当明确赋予受托人辞任权与报酬请求权。关于辞任权，意定监护协议生效后，受托人可以在出现协议约定辞任条件时辞任监护人。虽然协议生效后，委托人通常处于弱势地位，但这也不是忽视受托人合法权益的理由。当意定监护过程中出现协议约定辞任情况，例如受托人突患疾病或由于经营不善出现破产情况时，受托人可以申请辞任监护人。关于报酬请求权，随着监护理念的革新，有偿意定监护已经越来越受到社会公众认可。受托人的报酬请求权，即受托人有权领取适当报酬以及报销由于意定监护产生的合理支出。如果意定监护协议中并未明确规定报酬条款，则该报酬标准可以由法院根据实际监护情况确定。另外，即使意定监护协议是近亲属之间达成，这也不影响受托人的报酬请求权，有偿监护对于提升受托人的监护质量具有积极意义。从受托人的义务角度看，经过公证的意定监护协议，在委托人丧失行动能力或意思能力后，受托人应提交委托人身体状况证明材料，在协议生效之后，受托人应严格依照协议内容履行其监护职责，并定期向公证机关出示委托人的健康、医疗、财产处理情况；在意定监护结束后，受托人应向公证机关出示委托人的财产清册与转移事项等。

三、明确协议设立与生效条件

《民法典》只对意定监护协议的书面形式进行了要求，对于协议设立是否需要第三方公证等并未作出规定。在协议生效方面，《民法典》的规定也相对简单，对意定监护协议较长时间的动态生效过程缺乏明确规定，亟待细化。

关于意定监护协议的设立条件，目前法律已经明确书面形式为意定监护协议生效的条件。意定监护事关当事人的核心利益，其生效周期很长，如果认可口头形式订立意定监护协议，则过于宽松，一旦出现争议，口头协议的举证也非常困难，即使有第三方见证人在场，也很难核实签订协议是否是当事人的真实意愿。意定监护协议的设立如果经过公证与登记程序，更能保障协议双方的权益。公证过程便于了解协议主体的真实意愿，同时能够审查协议内容的合理性与合法性，较好避免后期出现的协议纠纷。日本意定监护协议的设立就必须符合以上两个条件。意定监护协议涉及协议主体的人身、财产权益等事项，必须进行相应程序保障。在北京，越来越多的委托人通过公证形式设立意定监护协议，公证机构也因此积累了一定实践经验。在公证之前，公证员会反复与协议双方沟通，了解协议双方的真实意愿，同时走访双方的社区、单位，对双方的信任关系进行深入了解。关于意定监护协议的生效条件，可以从以下方面加以完善。第一，综合考虑委托人的行为能力与真实意愿。目前，《民法典》中委托人行为能力欠缺或丧失是意定监护生效的条件，但是，仅凭行为能力作出认定则可能出现忽略委托人剩余意思能力的情况，如果委托人在行为能力欠缺或丧失后，仍然存在部分意思能力，基于尊重当事人意思自治原则，意定监护不应直接启动。例如，抑郁症患者在具备意思能力的情况下与法定监护人以外的主体签订了人身照料的意定监护协议，当其由于病情导致部分行为能力缺失时，如果委托人基于法定监护人照料等因素而不想启动意定监护，则应尊重其决定，这也与订立意定监护协议的宗旨相符。第二，在生效程序方面，意定监护协议应提供委托人的身体状况、财产情况等证明材料，再由公证员进行走访、核实等程序后作出公证。第三，公证机构出具的证明应上传至统一系统进行备案登记。

结语

意定监护制度是我国成年监护的重要发展，符合当前的多元化监护需求。与法定监护比较而言，意定监护体现出对当事人意思自治的高度尊重。成年人在具备意思表示能力时，可以事先签订协议约定监护事项，在将来行为能力或意思能力欠缺时仍然可以依照其意愿生活。意定监护协议是意定监护的依据，是达成监护关系的重要途径，而明确的可操作性法律规定则是意定监护协议内容有效落实的基础。我国意定监护制度发展较晚，相关立法较为粗疏，文章基于当前立法情况，提出了意定监护协议立法的完善建议，希望可以为相关法律的细化和完善带来启示。

注释：

①参见《我国有1000 多万阿尔茨海默病患者 是患者数量最多的国家》，搜狐网https://www.sohu.com/a/421226571_162758，访问日期2021 年4 月23 日。

②参见马世民：《精神病人行为能力评定相关问题的探讨》，载《中国司法鉴定》2003 年第2 期。

③睢素利：《从伦理和法律视角探讨患者自主权在预先医疗决定中的实现》，载《中国医学伦理学》2017 年第10 期。