区分破产标准与一般债务的不履行

张 熙

（上海交通大学，上海 200240）

一、民法上债务不履行的分类与标准

债务不履行是债法上的核心概念，系指债务人（或其应为之负责的履行辅助人）未履行约定的或法定的债务。［1］一般而言，债务不履行可分为履行不能、履行迟延、不完全履行与拒绝履行等形态。

（一）履行不能

履行不能，又称给付不能，是指作为债权之客体的给付不可能状态。传统民法理论上，履行不能常被分为不同类型，并根据类型赋予不同的法律效果，其中重要的分类包括自始不能与嗣后不能、永久不能与一时不能，以及全部不能与一时不能等。在我国，通常认为履行不能的法律效果大致如下：首先，自始履行不能不影响合同效力，法律后果与嗣后不能一致；其次，履行不能（无论自始抑或嗣后不能）发生后，如其可归因于债务人，则债务人原给付义务消灭并转换为损害赔偿义务，如其不可归因于债务人，则依风险负担规则处理；再次，于一时不能履行，其相当于履行迟延，应适用迟延的相关规则；最后，于一时不能履行，尚能履行的债务仍应履行，而非直接转化为损害赔偿等违约责任。［1］

（二）履行迟延

履行迟延，又称债务人迟延或逾期履行，系指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。履行迟延的构成要件一般有四：一是须有有效的债务存在；二是债务能够履行；三是债务履行期届满而债务人未履行；四是债务人未履行不具有正当事由。

不难发现，履行迟延与履行不能的区别标准主要在于，前者之履行为可能，而后者之履行实为法律上或事实上不可能。须注意的是，针对确定与不确定期限的债务，履行迟延的成就条件有所不同：在债务有确定履行期限场合，我国法采“期限代人催告”原则，期满之后无须债权人催告，债务人即陷入迟延，仅在往取债务与票据债权情况时有所例外；在债务无确定履行期限场合，我国法认为唯在债权人进行催告、并经过一段合理准备时间后，如债务人仍不履行，方陷入迟延。［2］构成履行迟延的债务人，将承担继续履行、赔偿损失等责任。

（三）不完全履行

不完全履行，又称不完全给付，指债务人虽已履行债务，但履行不符合债务之本质，我国立法上称为“履行合同义务不符合约定”。一般认为，不完全履行可分为两大类：其一为加害给付，即债务人在履行时损害了债权人履行利益以外的一般法益，如生命权、健康权、所有权等，近似于传统德国民法上所谓“积极侵害债权”概念；其二为瑕疵履行，即债务人虽为履行，但其履行在标的物的品种、规格、数量、内在质量等方面不符合合同约定。［3］

从概念上看，不完全履行与履行不能、履行迟延以及下文将述的拒绝履行相比，前者的履行虽不完全，但尚有可认为履行的行为，而后三种不履行形态则属于无履行的消极状态。构成不完全履行的债务人，可能承担重做、修理、减价、损害赔偿等责任。不过需要注意的是，对于金钱之债或种类之债而言，有数量瑕疵的不完全履行实际上等同于一部履行迟延，债务人承担继续履行、赔偿迟延损害等责任。［4］

（四）拒绝履行

拒绝履行，指债务人能够履行而违法地向债权人表示不为履行。本质而言，拒绝履行是一种不履行合同的意思通知，［5］此种意思通知既可以是明示的，如以口头、书面等方式作出通知；亦可以是默示的，即以自己的行为表明不履行合同义务。［6］

与履行不能相比，拒绝履行一般并非无履行能力，只是有不履行之意思。而履行不能强调债务人客观上无能力履行，不问其主观意思，唯在债务人故意使自己陷于履行不能之时，可构成拒绝履行与履行不能之竞合；与履行迟延相比，拒绝履行会形成不同的时间点，债务到期前后均可构成拒绝履行，而履行迟延则必发生在履行期届满后，故债务到期前债务人不履行的意思通知构成拒绝履行，而债务到期后则同时构成履行迟延与拒绝履行；与不完全履行相比，拒绝履行既无给付之意思，亦无实际给付之行为，而不完全履行则是债务人确实已经履行，但履行不符合债之本质。［7］

二、破产界限与一般债务不履行的应然界分

作为破产原因的“不能清偿”与民法上未达破产界限的债务不履行之间大致存在三项基本区别。也就是说，法院在判定债务人是否达到破产界限时，一般须考虑三项基本标准，其具体如下。

（一）不能清偿应具有显著性

作为破产原因，不能清偿不能仅是债务人对个别到期债务的不能清偿，否则无疑会导致对司法资源的浪费。［8］英美两国的判例也确定，在个案中判断是否构成不能清偿时应考虑不能清偿债务在项数、金额上占全部负债或可支配流动资金的比例。相比而言，不论是民法上的履行不能、履行迟延、不完全履行还是拒绝履行，其均未对有关的未履行债务的数额大小或相对于债务总数的占比做出要求。不过，需要注意的是，显著性要求不意味着不能清偿的债务必须达到债务人全部（或主要）债务的程度，否则债务人就可能以其对部分或次要债务已作清偿作为对其发生破产原因的抗辩，使债权人的破产申请权无法正常行使。［9］

（二）不能清偿应具有持续性

构成法院宣告债务人破产的原因，必须是债务人对到期债务持续地而非暂时地不能清偿。［10］为确认不能清偿的此项特性，许多国家设定了债权人破产申请时债务人不清偿债务的最低持续时间，如英国法上债权人发出书面清偿请求后须等待三周、如债务人仍未清偿或提供担保方能申请破产的规定，以及德国法上确定的三周左右的构成不能清偿的必要期限；美国法亦在判例中明确，未清偿债务的经常性程度与拖欠时间是判断是否构成破产原因的重要考量因素。

（三）不能清偿应具有客观性

不能清偿是指债务人在客观上无力支付，并非债务人不愿或出于恶意而拒绝支付的主观状态。［11］不能清偿亦指债务人不能以财产、信用或者技术等任何方式清偿债务，即不能清偿、不能简单理解为“丧失货币清偿能力”。［12］相较之下，履行迟延与不完全履行等债务不履行状态仅须债务人不能依约履行即可构成，并不要求考察债务人替代履行的可能性。此外，由于不能清偿描述的是债务人的客观状态而非主观清偿意愿，其与拒绝履行这一对债务人主观履行意思进行的描述也存在根本区别。诚然，不能清偿的此项特性无疑与民法上的履行不能较为近似，但如前所述，民法理论普遍认同金钱债务不发生履行不能，考虑到破产法这一民商事特别法的性质，［13］应认为不能清偿亦不能完全等同于民法上之履行不能，而属于破产法上定义的新概念。

三、结语

破产原因的界定直接关系到法院受理破产案件门槛的高低以及企业破产率的比例、债权人与债务人之间的利益平衡、社会公共利益的协调等问题，是一国破产法制度的重要内容。然而，我国破产法对破产原因的规定，尤其是对不能清偿这一核心概念及其与民法上一般债务不履行区别的规定较为模糊，不利于实务中的准确适用。