堵截非法经营罪口袋化的路径探析

喻 红 粉

(南阳师范学院 法学院，河南 南阳 473061)

一、非法经营罪的口袋化趋势

(一)立法对非法经营罪逐步扩大

1979年刑法中的投机倒把罪因为涉及违反金融、外汇、金银、工商等诸多管理规定，被认为是一个口袋罪，与后来我国确立的社会主义市场经济体制不相适宜。于是，在1997年修订刑法典的时候，投机倒把罪被分解为包含非法经营罪在内的28个罪名[1]，分散于破坏社会主义市场经济秩序罪与妨害社会管理秩序罪中。值得肯定的是，1997年的非法经营罪对犯罪构成要件的表述比之前的投机倒把罪更为明确，国家限制买卖物品以及国家批文、许可证及有关证明文件被确定为非法经营罪的犯罪对象。但同时立法仍沿用了“违反国家规定”的空白罪状的表述方式，并且在列举了两大类非法经营行为之后又加上了“其他非法经营行为”的兜底条款，这就给之后非法经营罪适用的扩张留下了机会。

1998年12月9日，1997年刑法施行后的第一个单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对非法经营罪进行第一次立法修改，把非法买卖外汇作为一种新的非法经营犯罪行为。1999年12月25日，1997年刑法施行后的第一个刑法修正案对非法经营罪进行了第二次修改，增加了非法经营证券、期货、保险业务的行为。2009年2月28日，刑法修正案七对非法经营罪再次进行修改，增加了非法从事资金支付结算业务的行为。至此，非法经营犯罪行为在立法上由三类扩展到七类。

短短十二年间被三次立法修改，非法经营罪的立法修改频率超过了分则其他罪名，而且三次立法修改均是采用增加非法经营犯罪行为的做法，造成非法经营罪立法上的扩张，在某种程度上改变了1997年非法经营罪的罪状结构。

(二)司法解释对非法经营罪步步扩张

自1997年立法设立非法经营罪至今，涉及到该罪的司法解释已经有23个。这些司法解释又确定了立法之外的20种非法经营行为方式，而且其中至少有10个司法解释对非法经营罪做出了超出国家特许经营许可制度的扩张解释，扩张解释已经成为非法经营罪司法解释的常态。比如，将在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间的哄抬物价、牟取暴利等严重扰乱市场秩序的行为以非法经营罪论处。但是实际上这些行为违反的是市场交易价格管理秩序，属于经营方式的违法，与现行刑法中的列举的违反特定许可经营的行为并不同类。再比如，将出版内容违法的出版物的行为解释为非法经营犯罪行为，这实际上是从经营对象的角度作出的判断。司法解释涵盖的非法经营行为与立法明确列举的违反国家特定经营许可的非法经营行为不同类，助长了非法经营罪的无节制扩张。

自1997年刑法修订以来，还没有哪一个罪像非法经营罪那样获得司法机关如此高度的关注，对于该罪发布的司法解释数量也创下了个罪司法解释数量最多的纪录。而最关键的并不是司法解释的数量多，而是这些解释中大量运用了扩张解释，甚至类推解释。如果这种情形得不到纠正，将会使非法经营罪在无限扩张的解释中最终沦为一个口袋罪。

(三)司法审判对非法经营罪的任意突破

现有非法经营罪空白罪状加兜底条款的高度概念化、抽象化的立法模式，迫使最高司法机关为应对日渐增多的经济失范行为不断出台司法解释。而具体办案人员或者出于有恶必惩的社会责任感或者出于审判业绩考核的压力，时常不顾犯罪构成要件的约束，背离非法经营罪的立法意图，擅自以扩大甚至类推解释的方式认定了不少立法与司法解释中没有明确的非法经营行为，并最终通过实际裁判将非法经营罪变成了一个乾坤袋[2]。

通过对我国法院在2005年至2019年间非法经营罪的裁判数据分析，发现实践中至少有30种立法与司法解释之外的经营行为被裁判认定为非法经营犯罪，比如违规从事证券投资咨询业务，擅自收购粮食、经营种子，擅自开办气功学校，擅自开展私人侦探业务，以及黑社会性质组织进行的强买强卖等。在实际的裁判中，有的是直接依据经营行为违反行政规章定罪，如浙江郭金义案(1)参见浙江新余市中级人民法院2007余刑二终字第5号刑事判决书。；有的是通过对刑事立法与司法解释的内容扩张理解而定罪，如北京的李洋非法经营案(2)参见北京通州区人民法院2007通刑初字第00214号刑事判决书。；有的直接将一般违法经营行为认定为非法经营罪，如内蒙古的王力军收购玉米案(3)参见内蒙古临河区人民法院2016年内刑初字第54号刑事判决书。；还有的不考虑国家规定的修改，不顾刑法从旧兼从轻的溯及力规定，依照已经失效的旧法定罪，如吉林的于润龙非法经营黄金案(4)参见最高人民法院刑事指导案例第826号。。

通过司法裁判，非法经营罪扩张到几乎不受限制的程度，只要裁判者认为某种经营行为严重扰乱市场秩序，但又在刑法中找不到适宜的罪名，非法经营罪就成了最终的选择。刑法规定最终要通过司法裁判者的裁判活动得以落实，正确的刑事判决既是对刑法规定的严格遵守，也是对正义的彰显。但如果裁判者不能正确理解并遵守刑事立法规定，误读甚至肆意曲解刑事立法，那么这不仅是对刑事立法旨意的背叛，更会带来社会公众对刑事立法信任度的下降，对审判公正产生怀疑。

二、非法经营罪趋向口袋化的原因分析

从1997年非法经营罪出台以来23年的运行来看，无论是在立法、司法解释还是实际审判中都出现了不同程度的口袋化倾向，但其中原因有所不同。

(一)立法者的刑法价值观决定了非法经营罪的现有立法模式

刑法作为最严厉的法律规范，通常被认为是国家与社会秩序的最后一道防线。刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对检察官保护市民，成为市民反对司法专横和错误的大宪章[3]。如果每当出现严重社会问题时，立法者总是寄希望于刑罚手段，希望所有的社会问题都会在刑法的干预下得到解决，而不是去反思其他的防线是否出现了疏漏。这就是一种刑法万能的价值观，这种观念过分依赖刑法对社会秩序的维护，忽视了刑法作为双刃剑的特性，同时也抛弃了刑法谦抑的品德。

在非法经营罪的初始立法中，立法者即基于对刑法积极作用的过分期待，采用了高度抽象的简单罪状与最大概括的空白罪状相结合的描述方式[4]，并采纳严密法网的理念，在罪状描述中带上了“其他行为”这个随时可以扩张的表述。紧接下来的单行刑法与刑法修正案则顺理成章地以应对严重危害市场秩序的行为的名义，不断增加最初刑法典没有明确的非法经营行为。可以预见，如果立法者的刑法万能价值观得不到根本改变，那么非法经营罪的立法扩张将会继续存在。

(二)偏重刑事司法社会效果的理念是司法机关扩张解释的动力

我国司法机关的职责是公正司法，维护社会秩序，彰显法律公平正义。可以看出司法机关在承担司法职能的同时，还被赋予一定的政治职能和社会职能。但是，实际上政治职能与社会职能的实现应当是司法职能认真履行的自然效果，实践中不能以注重社会效果为名，任意突破法律的界限，否则将异化成以社会效果的名义塞入个人或政治上的某种要求[5]，给我国的法治建设带来长久的负面影响。

仔细审视有关非法经营罪的司法解释，可以看出它们的出台无不与社会公共事件的治理有关。比如当瘦肉精、苏丹红等引发的食品安全让全社会愤怒不已时，生产、销售含有违禁药品的饲料就成为司法解释中的非法经营犯罪行为。再比如当利用POS机套现的行为大量出现时，为维护国家的金融管理秩序，司法解释又立即将其纳入非法经营犯罪，而不顾当时尚无法律和行政法明文规定禁止信用卡套现行为。此外诸如为治理网络乱象将有偿删帖、发布虚假信息等认定为非法经营犯罪行为的做法，无不是应时产物。

不能否认司法机关的这些做法对社会治理有一定成效，但是，带来的风险却是对罪刑法定原则的突破，和社会成员对刑法的恐惧，因为其无法依照现有刑法的引导去判断自己的行为。而且进一步地使刑法过度干预经济生活，在某种程度上替代了行政手段、民事手段、经济手段对经济活动的介入。

(三)审判人员对刑事立法及司法解释的曲解使非法经营罪的扩张成为现实

首先，非法经营罪的空白罪状加堵截条款的立法模式，使得审判人员在对其理解上更容易出现偏差。偏差之一，表现在对违反国家规定的理解上。按照刑法第96条的规定，应理解为违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，以及违反国务院制定的行政法规。但实践当中却有不少把违反国务院的部门规章、地方法规的行为纳入非法经营罪的判例。比如河南省的任法新案(5)参见河南省开封市中级人民法院2009汴刑终字第111号刑事判决书。，就是依照国家计划委员会与国家粮食储备局发布的《陈化粮处理若干规定》这一部门规章认定其为非法经营行为，最终以非法经营罪论处的。偏差之二，表现在对扰乱市场秩序行为的严重性进行判断上，往往只考虑非法经营数额。比如在王力军收购玉米案中，一审法院就是依据王力军非法收购玉米经营数额达21万元之多，认定情节严重，判处王力军非法经营罪。事实上王力军虽然违反当时国家的粮食流通管理有关规定，但在一定程度上也方便了种粮户的销售，并未达到严重扰乱市场秩序、需要以非法经营罪认定的危害程度。

其次，受刑事立法和司法解释对非法经营罪不断扩张的趋势的影响，一些具体办案人员也形成了扩张的思维，通过自由解释国家规定、无证经营、非法经营等概念的含义，将倒卖汽车、擅自经营种子、非法开办驾驶培训学校、组织非法的全国性行业评选等行为按照非法经营罪处理。甚至形成一种误解，认为只要经营性质违法、情节严重就可以按非法经营罪论处。

与计划经济不同的是，社会主义市场经济不仅要求国家确保市场运行的有序化，更强调市场主体经济活动的自由。非法经营罪的扩张在一定程度上弥补了成文法不可避免的漏洞，在遏制经济失范行为，维护市场经济秩序方面有短期成效。但不能忽略的是，刑法在维护经济秩序的同时始终存在着限制经济活动自由的另一面[6]。不加限制的扩张会使非法经营罪的判断标准日趋模糊，造成非法经营罪与他罪之间的界限更加不明晰，使刑法干预市场经济活动过度，违背刑法谦抑原则，甚至违背罪刑法定原则，最终导致非法经营罪沦为口袋罪，变成束缚市场主体自由活动的枷锁。

三、遏制非法经营罪口袋化的路径

由前文分析可知，非法经营罪之所以趋向口袋化，既有立法原因，也有司法解释与司法审判的原因，因此必须多路径防范才能见效。

(一)根本路径：优化非法经营罪立法

面对非法经营罪的日趋扩张，学者们纷纷支招，有观点认为非法经营罪已经成为一个名副其实的口袋罪，最根本的解决办法是予以废除[7]，代之以更明确的罪名。但是当前我国市场经济尚未达到完善阶段，市场经济活动丰富多彩的同时，利益驱使之下的非法经营行为也层出不穷，废除非法经营罪并不现实。现阶段刑法必须保持对市场经济活动的适度干预，在无法将各种非法经营行为逐一列出的情况下，运用概括性词语描述非法经营行为的共性，采用堵截式条款弥补立法的疏漏既是现实的考虑，也是可行的立法技术。

鉴于目前对非法经营罪的扩张主要集中在对“违反国家规定”和“其他非法经营行为” 的任意解读上，所以立法的修正也应着眼于这两点。如何修改取决于对非法经营罪侵犯法益的理解。有人根据现有条文的表述，把非法经营罪侵犯的法益理解为市场秩序。这实际上是将破坏市场秩序类罪的法益，作为非法经营罪个罪的法益。市场秩序是包含市场进出、生产、流通、交易、竞争在内的多种秩序。非法经营行为是违反特定的市场准入秩序的经营行为。市场准入(Market Access)是我国在加入关贸总协定的过程中接触到的国际贸易法中的词汇[8]。我国的市场准入特指政府对主体进入市场进行的管理，这种管理在普通领域内表现为颁发生产经营执照；在特定领域内，则表现为生产经营执照加政府特别许可的方式。所以，无证照或未获得特定行政许可的经营行为都是非法经营行为，但是只有严重侵害了特定经营许可制度的非法经营行为才会以非法经营罪论处。

明确了非法经营罪侵犯的法益之后，我们可以对现行刑法第225条稍作修改即可限定本罪的范围。即将“违反国家规定”修改为“违反国家特定经营许可规定”，同时将本条第4款中“其他非法经营行为”修改为“其他违反国家特定经营许可规定的非法经营行为”，这样就把与特定行政许可无关的一般非法经营行为排除在非法经营罪之外。

(二)现实路径：限制非法经营罪的司法解释

由于成文法的局限性与社会经济生活的飞速变化，在我国司法解释将与立法规定长期并存。所以，在防止非法经营罪口袋化的思路中，不可能指望取消司法解释，严格限制司法解释，防止司法解释权滥用，将是最现实的路径。司法解释是司法机关对法律适用中遇到的具体问题加以进一步明确阐释，根据我国《立法法》的规定，司法解释的主体是最高司法机关，司法解释要严格遵守立法规定，不得超越或者改变立法规定。

虽然说非法经营罪高度抽象空白的立法模式给司法解释带来了不少困难，但这绝不能成为司法解释任意扩张的理由。司法机关首先要摆正自己的位置，严格遵守司法解释权限，不能将司法解释活动变成造法活动。其次，要把握刑法空白罪状完整的条文结构，将违反特定行政法律法规作为非法经营行为成立犯罪的前提条件。最后，还要依据非法经营罪的立法目的，正确理解非法经营罪法条本身能够暗示的内涵与外延[9]，按照同类解释原则解释刑法堵截条款，限缩解释“其他非法经营犯罪行为”的范围。

(三)直接路径：规范非法经营罪的审判

针对法官在具体办案中任意扩大非法经营罪的实际范围的现状，实践中可采用以下四点做法加以纠正。

首先，要明确法官必须正确理解非法经营罪规范目的，严格遵守罪刑法定原则，不曲解非法经营罪的立法规定，不超越立法与司法解释的界限裁判案件。对于理解有分歧的案件要经过审判委员会讨论，或者上报上级法院获得指导。

其次，要严格遵循从旧兼从轻的刑法溯及原则。对于审判时已发生变化不再认定为违反国家规定的经营行为，应采取有利于被告人的原则，认定不构成非法经营罪。

再次，全面评价非法经营行为的严重情节。一方面，办案人员要树立刑法作为最后手段的意识，确保只对那些运用非刑罚手段不能有效遏制的非法经营行为进行犯罪的判断。另一方面，判断情节严重的具体标准不应只局限于非法经营数额。非法获利数额、非法经营次数、非法经营行为对正常市场秩序的实际破坏、对其他合法经营者权益的侵害、对社会公共利益的破坏等都应当纳入评价。

最后，最高司法机关应加强对非法经营犯罪案件审判的规范与指导。目前，最高司法机关多采用司法解释的方式来应对非法经营罪适用中遇到的问题。但实际看来这样做的结果不但导致非法经营罪的司法解释不断膨胀，又进一步产生了对司法解释的理解歧义。而且最高司法机关不可能对具体办案中的每个问题逐一进行司法解释，所以统一规范非法经营罪的具体审判，把当前所有对立法规定的误解、司法解释的矛盾、不当及理解分歧，都在统一审理规范中一并解决，这将是防止非法经营罪口袋化的最迫切，也是最直接有效的手段。另外，司法机关还应及时公布非法经营罪典型裁判案例，加强典型案例的示范效应，对具体办案人员正确引导。