论非法经营罪中兜底条款的适用——以刑法修正案(十一)为视角

樊建民， 刘祥蕊

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

民营经济是社会主义市场经济的主要组成部分，在经济社会中具有重要地位和作用。由于政策落实的不够完善和部分民营企业自身存在的问题，民营企业在发展过程中时常遭遇诸多压力。为摆脱压力，民营企业时常会实施一些法无明文规定或规定模糊的新型经济行为。这些行为可能具有一定的社会危害性或违法性，但鉴于刑法没有为这些行为设置明确的罪状，导致司法实践中多依照非法经营罪的兜底条款来认定其为非法经营罪。刑法修正案(十一)增设了许多新的轻刑罪状，其中增设的第134条之一将“擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”设定为独立的罪状，并对之设置1年以下有期徒刑、拘役或管制的刑罚；而之前的该类行为只能依据非法经营罪的兜底条款认定为相对较重的非法经营罪。此时，如果出现与刑法修正案(十一)明确列明的行为同质性、同害性的行为，司法实践中若无法按照刑法修正案(十一)规定的轻罪来定罪处罚，司法者就会选择适用非法经营罪这一重罪条款来处置，这不但与刑法的罪责刑相适应原则相违背，也与社会通识常理不符。而且，本罪兜底条款的适用一直存在相当大的争议，学者意见不同，不同司法机关的判定也大相径庭，很难达到司法裁判的正当性和公平性。为保持立法的权威性和严肃性，提高法律适用的公正性和公信力，应限制本罪兜底条款的司法适用。

一、非法经营罪及其兜底条款评析

(一)非法经营罪设立的背景和历程

中华人民共和国成立后，当时的经济基础薄弱、社会物资供应匮乏，部分资本家趁机囤积居奇(投机)、操纵价格(倒把)来谋取暴利，导致市场剧烈波动，故而1952年中共中央的“五反”指示、1964年《关于“五反”运动中对贪污盗窃、投机倒把问题的处理意见的报告》将其认定为“政治罪名”，其罗列的非法经营对象几乎包括所有物品，表现形式几乎包括所有违规行为。1979年新中国第一部刑法规定了投机倒把罪，设置的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或没收财产；当时的刑罚设置属于轻刑类型。1997年刑法将1979年之后诸多单行刑法中的非法经营条款加以总结归纳，设定为非法经营罪，并将其法定最高刑提升至15年有期徒刑，并处罚金或者没收财产；至此本罪的法定刑已然属于重刑范畴。刑法修正案(七)将组织、领导传销行为从非法经营罪中单列出来，但法定刑并无太大变化(仅设置没收财产的刑罚)；刑法修正案(十一)将非法经营罪中的一些行为单列出来(如第134条之一)，设置轻刑(1年以下有期徒刑、拘役或者管制，没有附加刑的规定)，体现立法者对该类行为的轻刑主义倾向及限制非法经营罪适用的意旨。

(二)兜底条款设置的必要性

1.法律自身的缺陷

“法律一经制定出来就是落后的”，成文法的稳定性和滞后性之间的矛盾从法律产生之初就存在。我国的刑事立法采用的都是成文法，作为保护社会公正最后一道屏障的刑法，以强制性和严厉性而著称，以罪刑法定和罪刑均衡为基本原则，未能随着社会经济的发展变化而及时、不断修正。为了解决上述矛盾，具有巨大涵括性、弹性的兜底条款成为刑事立法无奈的唯一理想选择。

2.立法技术的局限

法律是由人创设的，由于人类自身局限性，无法预料未来会有什么新类型的行为方式出现。法律不仅体现立法者的价值追求，也要使司法者有法可依，更要让守法者能够规范自己的行为。固定的词语表达理解起来可能更显生硬，为了尽可能地使法律涵盖内容更加周全、更易理解，在立法描述某一罪状本质之后，再设置一个兜底条款，可增加法网的严密性。

3.法律预防功能的需求

良法应该留有国民可预测的空间。兜底条款设立的目的就是为了让刑法能够对新出现的犯罪行为预留规制空间[1]。一方面，通过设置兜底条款，弥补立法者预见能力局限之不足；另一方面，设置兜底条款让社会公众明白还有其他可能因该兜底条款而受到惩罚的行为，从而对其起到威慑作用，使其自觉规制自己的行为，达到刑法一般预防功能的实现。

(三)兜底条款设置的合理性

1.增强刑法用语简洁性

刑法作为最后的保障法，只有通过适用才能将静态的法律规定转换为动态的司法，起到保护社会公平正义的作用。如果法律规定事无巨细、语言表达过分详尽具体，会导致刑法典篇幅过长、体系繁杂，同时可能存在立法空缺与遗漏，与刑法的社会保护机能背道而驰，适用时也会产生问题。兜底条款可以通过简洁的文字概括出某一犯罪的具体要义[2]。通过规定兜底条款，提高刑法条文表达能力，缩减刑法篇幅，适用更为便捷。

2.增强法律适用灵活性

社会生活正在迅猛发展，新型行为方式层出不穷，法律规定越详尽，适用范围就越狭窄，很可能与社会生活脱节。面对此情形，如果不加节制地修改刑法，会破坏法律的稳定性和权威性，而“兜底条款”刚好能够弥补这一不足之处。面对异常丰富的社会生活，兜底条款可以防止法律过度僵化，高度概括性的语言表达可以防止法律适用面过窄的尴尬局面[3]，既维护法律的稳定性，又增强了法律的适用性。

二、非法经营罪兜底条款适用中存在的问题

刑法第225条兜底条款的适用，仍然需要同时具备本条第一款“违反国家规定”和“扰乱市场秩序，情节严重”两个前提条件。相对该条第二款、第三款、第四款类型化的规定，兜底条款规定的内容更为概括和抽象，必须通过严格认定“违反国家规定”“扰乱市场秩序，情节严重”来加以限制。司法实践中，正是因为对该两个前提条件的认定不同导致了同案不同判或类案不类似判决的司法乱象，损及司法的尊严和权威。

(一)不适当扩大“国家规定”的范畴

案例1：广州市天河区人民检察院指控被告人周恩宏等人未获互联网出版批准、许可的情况下，利用其经营管理的广州凡天网络科技有限公司和公司名下的“烟雨红尘”营利性网站出版发表网络文学、刊登淫秽性质的文章牟利，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪。一审法院认为，被告人周恩宏等人未经许可非法从事出版活动，已经构成非法经营罪(1)参见广州市中级人民法院(2018)粤01刑终1162号刑事判决书。。二审法院经审理后认为被告人非法经营罪不成立。

上述案例中认定被告人周恩宏等人构成非法经营罪的理由是其经营的网站未获批《网络出版服务许可证》(2)2017年国家新闻出版广电总局、工业和信息化部令第5号公布的《网络出版服务管理规定》第7条规定:“从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。”，但该许可证所依据法律的效力层级是部门规章，并不符合刑法第96条的“国家规定”；一审法院是对“国家规定”进行了不适当的扩大解释。二审法院也是基于此原因撤消了一审对被告人做出的非法经营罪之判决。诸如此类的案件在我国司法实践中大量存在，各级、各地法院对类似的行为经常作出大相径庭的裁判结果。

司法实践中认定非法经营罪时，常常对“国家规定”做扩大解释，一是将部门规章、地方性法规、自治条例或单行条例认定为非法经营罪中的“国家规定”；二是将市场登记管理类或一些非强制性的法律规定以及一些与限制经营或专营专卖无关的法律规定，认定为非法经营罪中的“国家规定”。依立法本意，本罪中的“国家规定”指的是国家关于专营专卖或限制经营、特许经营的规定，而不是指与此无实质关联的法律、法规规定。

(二)“严重扰乱市场秩序”认定的严重形式化和僵化

1.“严重扰乱市场秩序”认定的形式化

案例2：被告人倪某春、刘某晓、孔某春等人违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序。一审法院认定被告人构成非法经营罪(3)参见兴城市人民法院(2017)辽1481刑再3号刑事判决书。。被告人孔某春提出申诉，经再审查明，被告人孔某春持有烟草专卖零售许可证，只是在未取得烟草专卖批发许可证的情形下，多次实施批发业务。再审认定被告人应由相关行政主管部门处理，而不应以非法经营罪定罪处罚。

本案的一审在认定非法经营罪时，只对行为人的行为进行了形式审查。只要无证经营或者即使有证却超范围、超地域经营的非法行为都一律认定为“扰乱市场秩序”，进而可以以非法经营罪定罪处罚。但实质上，“非法经营”中的“非法”一般是指没有取得经营许可证而从事经营活动的“非法”，而非没有进行工商登记或超出工商登记范围的“非法”[4]。

关于对“市场秩序”的理解、如何认定“市场秩序”均需要主观裁量，而由于司法者个体的知识、经验、素质的差异，导致“市场秩序”的认定时常是一个充满争议的问题。司法实践中，只要在市场中进行未获批准的交易行为，便被认定为“扰乱市场秩序”。这种将“市场秩序”理解为政府对市场的管理秩序，不仅有扩大犯罪的嫌疑，更有司法僵化之弊端。

在司法实践中，若某一行为具有相当的社会危害性，却不符合非法经营罪前三项列举的情形，又不符合其他独立罪状，就会一律纳入第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中，导致对本罪的把握只看重表象，忽视行为危害性的实质。

2.“严重扰乱市场秩序”认定的僵化

案例3：被告人关某某、关某甲、郭某某在未取得《营业执照》《成品油零售经营批准许可证书》等手续的情况下，在铜川市印台区某村合伙经营柴油，向铜川市印台区玉华石料有限公司车辆、个人运输车辆等出售柴油，最终三人都被判处非法经营罪(4)参见铜川市中级人民法院(2019)陕02刑终45号刑事判决书。。

实践中在认定行为是否“严重扰乱市场秩序”时，常以数额多少进行认定。在该类犯罪处理中，非法从事资金支付结算业务、非法出版、扰乱电信市场秩序等行为，在认定“情节严重”时也都以经营数额或造成损失的数额多少为标准，只要数额达到，一律认定为“严重扰乱市场秩序”。

(三)刑法修正案(十一)新设罪状的适用困境

在当代积极刑法思潮下，刑法修正案(十一)新设第134条之一、第293条之一、第334条之一、第336条之一等，以及修改的第213条、第217条、第219条等，将特定的非法经营行为规制为独立的罪名或归入特定的犯罪范围之内。

司法实践中，部分司法者仍然秉持重刑理念，坚持重法优先的观念，特别是过于考量社情民意、舆论政策的因素，仍然将该类行为归入非法经营罪的兜底条款内容之中，从而对其做出重刑裁判。当代积极刑法观的兴起，更在一定程度上加剧了上述裁判的倾向。笔者认为，积极刑法观与谦抑刑法观并不矛盾，其并不主张充分发挥刑法的作用而一味扩大刑罚适用范围，而是主张其他法律效力不佳或者无效时重视和强化刑罚的功能，因为刑罚适用的过度或不及都不能有效发挥刑罚的功能。罚当其罪、以刑制罪是宽严相济刑事政策的基本精神，而不是一味从严、一味从重或一味从轻。

司法实践中若这些特定罪状能对某非法经营行为进行调整，便应依据特别法优先的法条竞合基本理论，以特定的轻罪定罪处罚；而不应适用非法经营罪的兜底条款将其认定为非法经营罪。

例如，刑法修正案(十一)第134条之一将涉及安全生产的危险品的经营特设轻罪加以规定，对诸如此类的非法经营行为，只能按照新设的轻罪进行处理，而不能依据兜底条款进行重罪处理。如果司法实践中出现司法解释没有涉及的事项以及刑法没有特别规定的事项，按照非法经营之重罪进行处罚，将明显导致对行为人的不公，难以达成司法活动法律效果与社会效果的有机统一。

三、非法经营罪兜底条款适用之限制

(一)解释主体的限制

立法者既然设定了兜底条款，则兜底条款的内容就应该由立法者自己来界定，其他人包括司法者均不能按照自己的理解来认定兜底条款的内容；因为立法者的意图只有立法者自己才最清楚。故而立法者通过设定兜底条款留下的空白理应由立法者在完善立法时加以具体规定，或由立法者通过立法解释进行补充规定，即兜底条款的解释主体应是立法者，而不应是任何其他部门或其他人。在我国现实立法、司法状况下，可以考虑由最高司法机关根据各地、各时段的具体情况，在体系解释和同质解释、同类解释的基础上，统一行使关于兜底条款的司法解释权，对具体的非法经营行为、对象进行先行的罗列和规制，待时机成熟后再通过修订立法来进行最终确认。

据笔者梳理，目前最高司法机关共对26种非法经营的行为方式或物品进行了司法规制(5)分别是：非法经营文物、非法经营外汇或非法从事支付结算、非法经营出版物、非法经营电信业务、非法买卖进出口证明等经营许可证明、非法传销、非法生产或销售瘦肉精、非法经营食盐、非法哄抬物价(传染病期间)、非法经营网吧，非法发行或销售彩票、非法经营证券业务、非法使用POS机对信用卡套现，非法经营烟草、非法发行基金份额募集基金、非法买卖麻黄碱类复方制剂、非法生产烟花爆竹、非法从事生猪屠宰或销售，非法生产或销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料和国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂或者饲料原料、饲料添加剂原料，非法采挖、销售、收购麻黄草，非法信息网络有偿服务，非法生产、销售伪基站设备、非法贩卖麻醉和精神药品，非法生产、销售电视网络接收设备软件和提供相关下载服务，非法高利放贷、非法经营兴奋剂目录所列物质。。如此，在司法实践中，只要刑法、司法解释没有明确规定，对任何超出立法范围以及司法解释范围的行为，均不应依据兜底条款按照非法经营罪定罪处罚。

(二)罪刑法定原则的限制

兜底条款之所以受到诟病，就是因为其有违反罪刑法定原则之嫌。然而实际上，兜底条款的存在和适用，并不以牺牲罪刑法定原则为代价。罪刑法定原则的派生原则——明确性原则，通过限制司法机关的权力，保障国民自由，有利于保护法益[5]。明确性原则既有实质要求也有形式要求，法条规定得越明确，越符合该原则的要求；但是绝对明确的法条也许适得其反。经济转型背景下，社会关系日新月异，绝对确定的法律不仅不能有效惩处犯罪，反而会延误对严重违规行为的管制与约束。法的滞后性和语言本身的局限性使得成文法不可能涵盖所有新型犯罪，也不可能超前对某些行为进行“绝对明确”的规定，而“相对明确”能最大限度保证刑法功能的实现[6]。因此，兜底条款并不违反罪刑法定原则，反而有助于该原则的解释与完善。在对非法经营罪兜底条款进行解释时，必须坚守罪刑法定原则的要求。认定是否构成非法经营罪，必须首先认定行为人的行为是否违“法”、违反的是否是“刑法”等问题，考虑这一大前提后才能继续其他要素的认定，不能前后倒置。

(三)解释方法的限制

1.坚持体系解释方法

司法解释的价值除了体现在指导定罪量刑外，还有更深层次的内涵——即在司法权内部建构起一张适度且谦抑的网络，限制法官自由裁量权的不当行使。因此我们要从整体性和限制性的角度认真解读非法经营罪的相关司法解释[7]，解读非法经营罪中兜底条款的真正内涵。在刑法内部体系中，在解释兜底条款的时候，有必要参照刑法第96条“国家规定”的定义，参考本罪前三项明文规定情形中行为的性质及危害程度，考虑刑法中具体特殊罪名能否对行为进行合理规制。在刑法外部，还要考察整个法律体系，尤其要参考行政法中行为性质的认定，如果行为违反行政法但不足以受刑罚处罚，给予行为人相应的行政处罚即可。对个别新型行为的扩大解释将导致整个法律体系紊乱、失衡，将因小失大、得不偿失。

2.坚持同类解释方法

同类解释规则是指如果一项法律条文列举了几种应该入罪的行为之后还有一个概括式的词语，例如“以及”“其他”，就意味着只限于包括未列举的同类情况，而不包括不同类情况[8]。为了避免解释的随意性，解释时应当根据类比的对象而定。同类解释规则是例示主义立法模式经常采用的解释规则，在解释兜底条款时该解释规则运用最广泛。在用同类解释规则对兜底条款进行解释时，必须首先明确规范保护目的。若法律对某概念的规定并不明确，应在全面考察的基础上，作出最有利于实现具体条文规范保护目的的解释[9]。刑法设立的各罪状都有各自的规范保护目的。例如：交通肇事罪保护的是机动车辆行驶过程中人的安全，受汽车喇叭惊吓心脏病发作而死不是本罪保护范围。因此在对兜底条款进行解释时，不能超出该罪名的规范保护目的。从条文外部看，可以大致明确具体条文规范保护目的的范围，从条文内部观察，可以细化其范围[10]。

(四)“国家规定”的范围限定

非法经营罪的首要前提是“违反国家规定”，至于哪些内容属于“国家规定”的范围，可以从刑法第96条找到依据。我国《刑法》第96条规定，“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令[11]。最高人民法院于2011年4月发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第1条规定：以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”[12]。因此，本罪所违反的法律必须是由最高权力机关或最高行政机关制定或公布的。

首先，既然“罪刑法定”，要成立犯罪，行为必须同时违反行政法和刑法的规定，触犯一般行政法的行为不能以本罪定罪处罚；二次授权委托制定的部门规章或规范性文件效力低，也不是本罪可依据的“国家规定”。

其次，本罪适用的“国家规定”只限于调整市场秩序类的法律。刑法第96条规定的主体可制定和颁布的法律类型多种多样，涉及社会生活的各个层面，但本罪既是非法经营罪，在刑法第三章“社会主义市场经济秩序”中“扰乱市场秩序”一节中加以规定，触犯的必然是国家关于规范市场经济秩序这部分法律。触犯其他社会关系的法律可依据其他规定进行处罚，与经济秩序无关的法律不是本罪的“前置性”法律规定[13]。

(五)“其他严重扰乱市场秩序”的范围界定

对非法经营罪中第4项“其他严重扰乱市场秩序”进行解释时，尤其要坚持同类解释规则，从本罪保护的规范目的出发，处罚扰乱经济关系的经营行为。因为法律规定的不够详细，司法解释又容易扩大规范保护目的的范围，具体表现为对行政犯做形式化判断以及对刑事政策过度回应[14]。行政违法并不必然等于刑事违法，扰乱市场秩序的行为也不一定值得以犯罪论处。因此，对“其他扰乱市场秩序”进行解释时，行为必须具有与非法经营罪中前三项行为同等或类似的危害性。

首先，在目前司法解释规定中，非法从事国际海上运输经营、经营非法出版物、扰乱电信市场管理秩序，非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物，疫情期间哄抬物价等行为都被纳入了非法经营罪的处罚范围。司法实践中，若讨论非法经营食盐、烟草等问题是否构成本罪并无太大争议，因为非法经营罪的本质是侵犯了市场准入秩序或国家特许经营制度；但认定某行为是否属于该罪“其他扰乱市场秩序”，则应遵循法律无禁止即自由的原则，要考察行为是否违反法律、行政法规规定的特别许可制度。

其次，回归条文本身，从概念上进行考察，既然罪名规定了“经营”二字，表明本罪“其他扰乱市场秩序”是一种有限度的续造，行为在客观上应发生在经营活动中[15]，且应具有长期性。偶尔实施的经营行为没有刑罚处罚必要性。加之“经营”的通常含义是指市场主体以盈利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动[16]，因此行为人主观上应该具备盈利目的。

(六)“严重扰乱市场秩序”的界定

首先，在判断行为后果是否严重之前，有必要讨论该行为是否同时具备“情节严重”，即“情节严重”是本罪的构成要件。目前学界通说主张，为了避免实践中本罪过度的扩张适用，应该把情节严重归入构成要件中[1]。刑法第225条将“情节严重”规定在“五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”之前也证实了该观点的合理性。

其次，对严重与否的认定不能仅依据数额多少。大数据、“互联网+”、人工智能环境下产生的行为必然会影响现有的社会关系。认定是否“严重”是非法经营罪行政责任向刑事责任转化的关键，单纯依靠数额进行认定，不仅是对行政法的侵犯，也是对人权的侵犯。

最后，要综合考虑国家政策的安排。为了鼓励民营企业等多种所有制经济的发展，国家制定并实施了一系列的保护措施与政策。在对行为性质进行判断时，要考虑该行为是否具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。处罚该行为是否有社会预防作用，是否能稳定市场秩序、带动经济发展。当某一新型产业模式出现时，若刑法没有对应规定，应该坚持刑法谦抑性，坚持行政追责优先于刑事追责，先行政后刑事的追责理念。

四、结 语

为了在保持法律稳定的同时，更好地应对瞬息万变的社会生活，结合刑法修正案(十一)的公布施行，应该重新认识非法经营罪的“兜底条款”。对非法经营罪中的“兜底条款”做体系解释、同类解释，同时要全面考察行为的社会危害性，不对情节较轻、仅造成轻微后果的行为科以刑事处罚；应注重发挥行政处罚的效用，恪守刑法谦抑性的要求，限缩兜底条款的过度扩张适用。最高司法机关应根据不同时期社会生活发展状况的差异，对本罪兜底条款的适用做出具体解释，使其更好地为社会经济服务，并供立法者在完善立法时借鉴采纳。