论“三权分置”下土地经营权的权利性质

何丽慧,白牧蓉

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730030)

土地是农业最重要的生产资料，农村土地制度改革历来是我国农村制度改革的重心，关系着万千农民的切身利益。针对新时代我国农村的发展趋势与农民的现实需求，中央立足于“三权分置”的构思，经过试点实践及理论探索，以“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”为基本遵循的新一轮农村土地制度改革在全国展开。“土地经营权”这一概念逐渐高频进入视野，土地经营权及其相关制度已成为中国土地法、物权法等领域的研究热点。但土地经营权的权利性质目前仍是众说纷纭，莫衷一是。

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的出台，使土地经营权的法律性质再次成为学界讨论的焦点。土地经营权在《民法典》中被置于物权编、用益物权一章之下，学者们对这一安排及其性质定位争议纷纷，显然现有体系安排或制度设计不能完全说服于人。首先，土地经营权的性质定位决定了其权利内容和效力，而其权能与“三权分置”政策的目标和改革重点息息相关，也与农民的土地权益紧密挂钩；其次，土地经营权的性质定位是一切体系化制度设计的逻辑起点，影响到“三权分置”格局中土地所有权、土地承包经营权与土地经营权三者关系，应当准确合理。通过整理并分析学理争议及其缘由，厘清土地经营权性质的应然定位，有利于实现土地经营权之功能与应有价值，进而优化土地产权结构，发挥农用地的最大效益，也有利于切实保障农民和农村集体的土地权益。

一、土地经营权权利性质的理论争议

学界针对土地经营权性质提出的观点主要可归纳为“物权说”“债权说”及“二元说”三类。

“物权说”主张土地经营权的性质是用益物权。其一，根据《民法典》第三百二十三条对用益物权权利内容的定义，土地经营权显然符合；其二，土地经营权派生于土地承包经营权，将其塑造为物权，一是可赋予其抵押功能，二是物权的绝对性、排他性将强化其权利效力，加上把登记作为其设定、转让的公示要件，更具稳定性[1]。“物权说”又有两种观点，有学者认为土地经营权是与土地承包经营权相独立平行的用益物权[2]，也有学者认为土地经营权是土地承包经营权之下的次级用益物权[3]。

“债权说”主张土地经营权是债权，因为土地经营权基于流转合同意定而生，应受债权法律关系的规制[4]，且根据国家政策和法律规定，土地经营权的转让、融资担保等都须经土地承包经营权人(农户)的同意，这明显与物权具有独立处分的基本属性相背离，而与《民法典》合同编第七百一十六条转租的属性一致。因此，将土地经营权定性为债权，符合我国农村土地流转大部分采取租赁方式的现实状况，同时也不违背物权法定原则。因此，有学者提出要给予土地经营权以类物权化的保护[5]，通过登记公示来保障权利人的利益。

“二元说”，又称“物债二元说”。这种观点主张土地经营权包含物权和债权两种属性[6]。但对于区分两种属性的标准，学者们存有不同的观点：第一种观点是以是否登记为区分标准，未经登记即不具公示对抗第三人效力的土地经营权，其性质属于租赁债权；已经登记即具有公示对抗第三人效力的土地经营权就属于用益物权。换而言之，当事人可自由选择土地经营权的属性。第二种观点是以经营期限为区分标准，5年以内的为债权，5年以上的为物权[7]。

“物权说”从立法论出发解读土地经营权的性质，但有罔顾物权法定原则之疑，且土地经营权与土地承包经营权同作为权能内容与性质存有一定冲突的权利，将土地经营权视为土地承包经营权同级用益物权或次级用益物权，容易架空土地承包经营权，过度保护土地经营权。“债权说”从体系解释角度出发，结合一物一权原则和传统物权派生理论，认定土地经营权具有债权属性，基于债权本身的特征，虽然更灵活，但不具有物权的稳定性，法律对债权权利人的利益保护力度没有对物权权利人的利益保护力度大，且将土地经营权视为债权可能会阻碍土地经营权抵押担保功能的实现。“二元说”从我国农村土地流转现状去定性土地经营权，更直观明晰，但主张以是否登记或根据经营期限区分土地经营权的物权性和债权性，易造成逻辑混乱，给司法实践带来困扰。

由此可见，对于土地经营权的定性，仅从理论逻辑上去推演是不够的，亦须考虑实践的需要。因为任何法律制度的设计，其背后都对应着相应的问题基础与价值导向。我国出台调整农村土地关系的法律制度，本身就是为了保护土地经营者的经济利益，促使人们更好地投入农业生产经营活动之中去。所以，要在设计土地经营权的制度初衷和目标导向下，基于问题意识和实践需求，结合物权、债权各自的性质和保护方法等原理，恰当地定位土地经营权的法律性质。

二、“三权分置”下土地经营权的制度制定初衷

“三权分置”下土地经营权的提出，是针对我国农村土地流转实情，在农村长期实践中逐渐形成的。土地经营权从实践到政策、再到立法走过一段漫长的路程，这也意味着它解决现实问题的指向性、针对性很强，掌握这些政策和立法规定背后的理论逻辑和精神要旨，有助于探究土地经营权最恰当的法律定性。

(一)“三权分置”下土地经营权的政策初衷

面对工业化、城镇化和现代农业科技迅猛发展的新形势，我国农村农业用地出现了难以忽视的新问题：第一，近年来我国农村劳动力大量流失，呈现年轻劳动力流向城镇、农村剩余劳动力老龄化的趋势，致使不少农村土地因无人耕作而荒废；第二，农民家庭经营模式投入小、周期短、效率低，无法满足现代农业规模化、高效化的发展需求。且家庭联产承包制改革的优势即“两权分置”的农村土地权利制度的红利已然释放殆尽[8]。土地承包经营权流转的实践需求引发了新的农村土地制度改革[9]，中央立足于新时代农民和农村发展的需求，结合试点经验，将“三权分置”引入农村土地改革之中，目的是为了稳定农村土地关系，放活土地流转，实现土地利用效益和农民经济利益的双向优化。

首先，土地经营权的提出是以不动摇农村集体所有权、农户承包经营权为前提的，“有恒产者有恒心”[10]，土地应始终掌握在农民手中这一底线不能被打破。放活土地经营权并不意味着农户会因土地流转而失去土地保障，与之相反，通过稳定土地关系可使农民更坚定持续开发投入的信心，同时也能促进土地的自由流转。如外出务工农民就可放心将土地经营权流转给新型农业经营主体，这些新型农业经营主体集中利用空置的土地，进行规模化、多元化经营，为农业生产带来新的活力，也能给农民带来转让土地经营权的新收益，实现农村土地的财产性权利。

其次，一般农户经营土地无法完全物尽其用，而将土地经营权流转给新型农业经营主体就可以较好地解决农业生产经营资金匮乏的难题，较之散户，诸如合作社、龙头企业等新型农业经营主体往往资金实力更强，农业生产经营技术更为先进，由他们利用农村土地进行规模化生产经营，更有助于实现土地资源的优化配置，提高土地的产出效率。自提出“三权分置”，政策文件中也提出要赋予土地经营权担保融资权能，如2016年《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》、2019年《中共中央、国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》等，都分别明确了土地经营权的抵押、入股等功能，进而增强农村土地产权的经济效益。

总体而言，在国家出台的相关政策中虽未明确土地经营权的性质，但其初衷指向十分清晰：即在不改变基本土地制度的前提下，放活经营权，加快农村土地经营权流转速度，鼓励新兴主体规模化经营，释放农村土地权利的融资担保功能，提高农村土地利用效率，推动现代农业的发展。

(二)“三权分置”下土地经营权的立法意旨

我国土地经营权立法规制体系主要有《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)、《民法典》等。

《农村土地承包法》延续了中央出台的一系列“三权分置”政策文件的精神，在不改变基本土地制度前提下，建构起“所有权、承包经营权、经营权”之农村土地产权结构，但对土地经营权的性质未作明确表达。有学者认为其搁置对土地经营权的定性，是为债权和物权性质的土地经营权预留制度空间[11]，也有学者认为《农村土地承包法》中规定的土地经营权应属债权[12]。《农村土地承包法》第三十七条规定土地经营权人对土地享有占有、经营、收益的权利；第四十一条规定土地经营权人进行登记就可以对抗第三人(包括作为土地所有者和承包经营者的集体和农户)，给予了土地经营权一种类似物权登记的公信力保护；第四十六条、第四十七条又规定土地经营权可以再流转或担保融资。这些规定仿佛都在将土地经营权的性质向物权定性靠拢[13]。但同时，《农村土地承包法》的部分规定又体现出土地经营权的债权性特征，如土地经营权是基于流转合同而产生，且其再流转、担保融资和受让方投资改良土壤、建设配套设施等都须经承包人同意，前两者还须向发包方备案，土地经营权人不享有其他集体经济组织成员有的物权性优先权[13]。显然这些条文中的土地经营权又倾向于债权定位。可见，《农村土地承包法》在逻辑上是混乱的。

《民法典》摈弃了《农村土地承包法》对土地经营权定性混乱的做法，将土地经营权相关条文置于物权编中的用益物权分编，确定土地经营权属于物权。这一安排可能是出于以下几个原因：一是圆合与土地承包经营权性质定位的体系逻辑。我国《农村土地承包法》和《民法典》物权编，均明确了土地承包经营权是用益物权，实现了土地承包经营权与土地集体所有权的分离。但由于土地承包经营权物权性处分(如出让等)仍受到诸多限制，故而又从其中延伸分离出土地经营权，土地承包经营权与土地经营权同样具有对土地占有、经营、收益等权能内容，所以土地经营权也当属用益物权。二是保障土地实际耕作者的权益。因为土地经营权人所获权利实质上是承包户手中土地承包经营权的部分权能，具有极强的债权属性，权利效力较弱，且缺乏稳定性，需要通过立法来对土地经营权进行物权授权，为土地实际耕作者创设稳定的物权性土地经营权，激励新型农业经营主体通过自由流转获得土地经营权，进而实现规模化经营[14]。三是促进土地经营权有序流转，对土地经营权的登记采取登记对抗主义，赋予其不动产权利登记的公示力，有利于保护当事人进行土地经营权流转交易的安全。

三、土地经营权的二元法律属性之定性

(一)土地经营权定性的逻辑起点

放活土地经营权是“三权分置”的政策最主要的目标之一。“三权分置”中的土地经营权是破除了“集体经济组织成员”这一身份限制的市场化财产权利，较之土地承包经营权，土地经营权更具有商品属性。因土地承包经营权的流转限制颇多，如无法进行抵押等，造成实践中土地承包经营权流转不如人意，陷入鼓励流转和身份限制相矛盾的窘境，土地无法实现自身价值。而农村土地所有权、承包经营权、经营权三权分离就是要进一步界定其所有、占有、使用、收益等各项权能在不同主体之间的分布，层层分割对农村土地这种财产的利用[15]，实现不同的“人”对“地”的物尽其用。基于这样的实践需求，对土地经营权的定性就应以“三权分置”的政策精神为起点，并结合我国农村土地的主要流转形式的实然属性去考虑。

在我国土地承包经营权流转实践中，有物权性流转与债权性流转两种形式，也可以称为该承包地的物权性利用和债权性利用，对应的便是产生物权性土地经营权和债权性土地经营权。物权性利用更强调人对物的支配性，因其具有对世性，所以它的稳定性和保护力会更强，但它无法满足经营权自由、灵活流转的需要；债权性利用偏向双方能以意见达成一致实现流转，手续简单且便于流转(尤其在农户与其熟人之间或是进行短期交易时)，但不如物权性的权利效力强，不利于保护受让方。由此看出，将土地经营权界定为纯粹的物权或债权，一是不符合我国实际，二是单一的物权或债权定性都有缺陷，无法满足土地经营权的政策需要。而物权与债权二元定性的观点符合实际、实用性更强。

(二)土地经营权二元定性的阐释与理据

1.土地经营权的债权属性

基于《民法典》第三百三十四条和《农村土地承包法》第三十六条的规定，我国土地承包经营权的主要流转方式包括出租、转包、入股及互换、转让等。互换、转让都是土地承包经营权的互换、转让，所以由土地承包经营权派生出来的土地经营权的权利性质无需进行讨论。由出租、转包等流转形式所产生的土地经营权应为债权，出租和转包在实质上未有太大区别，都是承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转出，不过前者是转给他人，后者是转给同一集体经济组织的其他农户。转出后，原土地承包关系不变，受让人均要按出租或转包时约定的条件对原承包方负责。一方面，出租、转包都是基于当事人的自由合意签订合同(只需向发包方备案即可)，属于一种债权关系，而无需物权合意。另一方面，通过转包、出租流转土地，仅是从物权性质的土地承包经营权中分离出了部分占有、使用、收益权能，原土地承包关系不变，意味着物权性的处分权能未发生移转，仍由原承包方保留，而“负担行为，不以负担义务者对给付标的物有处分权之必要”[16]，所以双方的约定只会发生债权性利用的效果，此时产生的土地经营权具有债权属性。

2.土地经营权的物权属性

以入股或其他流转形式所产生的土地经营权具有物权属性。农户间以土地承包经营权作为股权或将其量化为股权，以合作或入股等方式进行生产经营，此时基于土地承包经营权流转产生的土地经营权已不是再属于农户的个人资产，而是属于法人的资产，若经过农户同意，法人就可以通过抵押土地经营权获得贷款，一旦到期无法偿还贷款，金融机构或担保机构就可处置抵押的一定期限农村土地经营权以清偿债务[17]。在入股或其他方式下，土地经营权的用益物权权属十分清晰。

虽然从现有的出租、转包等流转方式的实际性质上分析，土地经营权具有债权属性。但在“三权分置”的法律实践中，单是债权定性无法满足其政策要求：第一，土地经营权的债权属性不能实现土地经营权的担保功能，因为债权不能单独抵押只能质押，且债权性的土地经营权无需登记即能流转，而抵押需要登记方能生效。第二，不利于保护土地经营权人的权益。当土地经营权人受到第三人侵权时，在债权性土地经营权的情形下，权利人只能选择债权救济途径，而不能进行如物权之自救。中央政策文件之所以强调要赋予土地经营权的融资担保功能，平等保护经营主体取得的土地经营权，是因为实践中部分土地流转方和受流转方会有发展长期合作、稳固土地经营权或进行抵押登记的需要[18]。所以基于应然考量，只有土地经营权进入物权化保护的通道才能实现农村土地“三权分置”的目的。我国现行立法规定已然证实了这一点，《民法典》的相关条文昭示着土地经营权可以被塑造为物权。但这些规定不能解读为所有土地经营权都被应然确定为物权，是物权性还是债权性的土地经营权应该由当事人根据其在实践中的流转需求自主决定。

(三)土地经营权的二元定性的合理性

1.尊重当事人的意思自治

土地经营权的物债二元定性为农户提供了符合其需求的相应选择。依据意思自治原则，农户可以经由合同约定设定利用土地的多种形式，依法将部分或全部承包地上的物权性权利移转给受让方，此种情形下就会产生物权性的土地经营权流转，基于物权的特性，受让方可享有权利效力高、公示保护力度大等便利；而为了简单快捷地将土地使用权让渡给熟人，农户也可以基于债权合意进行流转。土地经营权本就是一种财产权，二元定性允许农户按照自己的意愿形成合理的预期[19]，能最大限度地尊重意思自治和合同自由，从而提高农户参与流转交易的意愿，促进土地经营权的有序流转。

2.符合政策目标的要求

土地经营权二元定性之于政策目标实现的意义是其最重要的合理性基础。它能满足特定的社会需要，解决实际问题，能够提供更有效的土地承包经营权的行使方式，提高农村土地的利用效率。从“三权分置”政策的重点目标——放活土地经营权——的角度来看，债权性的土地经营权流转模式鼓励自由的市场化流转，有利于改变分散化、碎片化的农村土地经营模式，构建多元农村土地经营体系；物权性的土地经营权流转模式可为稳定土地经营权保驾护航，使土地经营权人能安心进行规模化经营。因此二元定性能够推动土地承包经营权的顺畅流转。此外，土地经营权二元定性对实现土地经营权的抵押等融资担保功能也有立法支持。因此，明确土地经营权的物债二元的法律属性，既符合理论逻辑，亦不会影响既有土地产权结构，具有将其定性为单一性质的物权或债权所无法比拟的优势。

3.具有一定的实践价值

目前我国农村土地经营主体、经营方式、经营类型灵活多样，土地经营权的二元定性既能为多样态的农村土地利用模式提供充分的权利选择空间，并满足农村土地经营实践中不断增加、不断变化的的新型农村土地使用形态[20]，也便于地方立法与政策针对地方实际情况进行具体操作。同时这种农村土地利用权的多元化设置意味着农户对流转方式有了更多的选择，契合我国地域辽阔、各地土地流转情况迥异和农民对土地依赖程度不同的现实，也有利于提高土地的使用价值和交换价值，优化农村土地资源配置，对农村土地权利的财产化具有积极意义。

综上，在既有土地产权结构逻辑下，结合“三权分置”下土地经营权的政策精神、立法意旨及现今实践分析，土地经营权的权利性质宜定位为物债二元属性。