论我国《民法典》视野下情势变更制度的完善

尹嘉祥,雷 鑫

(中南林业科技大学 政法学院，湖南 长沙 410004)

为维护社会信用，合同订立以后，双方都应当按照所约条款全面履行合同义务。若出现合同当事人违约，仅部分履行或直接不履行，违约方应当向守约方承担违约责任。但是，如果因不可归责于合同相对方的客观情况或原因引起合同无法履行，或合同虽可以继续履行，却会出现明显不公平；或继续履行合同已失去订立合同的初衷。此时，合同履行原则就要被修正，做到契约形式正义的坚守与契约的实质正义的统一。《民法典》中以立法形式对情势变更的确认，正是对合同履行原则“情势不变理论”的修正。以此适应错综复杂、不断变化发展的社会生活，达到维护社会生活秩序和公平正义的目的。

一、情势变更的内涵及沿革

(一)情势变更的内涵

情势变更，亦可称之为情事变更。所谓情势，是指必须是影响及于社会全体或局部之情势，并不考虑原来法律行为成立时，为其基础或环境之情势。所谓变更，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常变动[1]。 随着社会的不断变化，通过法院行使自由裁量权等这种国家强制力的手段，积极干预由当事人基于意思自治而成立的合同关系。从而规避合同继续履行会导致的明显不公正，达到双方当事人的权益平衡，维护社会公平正义。将社会环境变化带来的风险由全体当事人共同承担，最终保证社会经济秩序正常运转[2]。学界对情势变更的内涵持有的观点各不相同，但通说观点指的是当双方所订立的合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的客观原因或客观情况的情势出现(或因当事人不可预见的情况发生)，致使合同履行基础发生改变。合同在实际履行过程中出现履行不能，或虽能够履行，但继续履行，则显失公平，此时允许变更或解除合同的情形。

(二)情势变更制度的沿革

情势变更作为对“契约必须严守”的修正及补充，其经历了一个在被反复肯定和否定的过程，最终被确立的历史进程。

大陆法系的不可抗力规则最初仅限于救济履行不能的情况。在履行艰难的情况发生时，未能予以适用并起到救济作用。这造成严格适用契约严守原则不能适应当时随着时代变迁而变化的市场交易环境，这不仅会增加当事人履行合同的负担，而且会使整个社会经济承受来自各方面的沉重压力。显然，“情势不变理论”已经不能满足社会需求，也与瞬息万变的社会现实不相符合[3]。“维戈尼诉斯平纳雷案”一案明确承认和界定了情势变更。法官认为合同必须严格遵守，但为了避免与法律发生冲突或继续履行原合同可能导致显失公平时，法院将对原合同进行调整或修改[4]。

为了解决社会当下的矛盾，2009 年最高人民法院以司法解释的方式首次规定了情势变更。但司法解释对情势变更规定的界定不清晰，可操作性不强，在司法实践中颇为尴尬。司法解释中规定的情势变更条款多数时候难以适用并解决实际纠纷。《民法典》则正式将情势变更纳入合同的履行制度。相比司法解释，法典在立法体例和制度概念上更为具体和明确，具有重大且积极的意义。

二、我国民法中情势变更制度的价值

(一)弥补法律在因除不可抗力、商业风险之外的情形导致合同继续履行显失公平却无救济的缺陷

不可抗力是指合同在履行过程中出现了无法预见、不能避免且即使作为也无法克服的客观情况。其主要包括自然灾害以及异常的社会事件，如地震、洪水、罢工等。若合同履行不能是因不可抗力导致，合同双方均享有法定的解除权。当不可抗力导致合同目的不能实现时，合同当事人完成了通知义务并提供证据证明不可抗力的情况存在于发生方迟延履行之前，在具备这种条件的情况之下，只需要单方意思表示到达对方即生效，就能解除合同。

商业风险，指的是“在商品活动中，由于各种难以或无法预料的、控制的因素，使民事主体的实际收益偏离了预计收益，因而有蒙受经济损失的机会或可能性。”经济交易中常见的商业风险有价格变动风险、汇率涨跌风险、财务风险等。商业风险具备可预见性，同时商业风险的产生可以是主观也可以是客观的原因。例如商业风险中的信任风险。一方当事人违背诚实信用，辜负了对方当事人对其的信任，故意制造风险以致合同无法履行或部分履行不能。此时的违约方存在主观过错，一般适用违约责任的相关条款来加以解决。商业风险的出现不会导致合同的履行基础产生根本性的变化。任何商业活动都或多或少在不同程度上存在风险。双方当事人在签订合同之时，当事人均预见到了在一定范围内的商业风险，但其愿意冒险或是抱着侥幸的心理希望这种客观情况不会发生，或者是愿意以此作为代价去从事经营活动。

当下随着市场经济的快速发展，社会又处于转型时期，许多不稳定的因素不断增多。而经济全球化和信息技术快速发展又让经济交易过程中不可预见情形发生的概率变大了。大部分合同具有复杂性和长期性。当出现情势变更即合同双方签订时所不可预见的、客观的且无法归责于任何一方当事人的情况致使合同履行的基础发生了根本性的变化，导致如果强行要求合同一方当事人履行合同将发生显失公平的情形。此时，不可抗力或商业风险的相关规定则无法适用。此前，《合同法解释》(二)虽然一定程度上缓解了法律实践中对于情势变更的需求压力。更高位阶的立法仍然处于滞后的状态，给该类型的案件法律适用带来任意性。情势变更在民法典中的确立正好弥补因非不可抗力、商业风险导致的合同继续履行明显不公时缺乏立法救济的缺陷。

(二)规避法官滥用自由裁量权的风险

《合同法解释》(二)出台后，司法实务中，法院对该规定的适用往往存在扩大倾向，较大程度上存在法官权力滥用的可能，存在情势变更案件法律适用的差异。《民法典》采用了当事人主义的立法模式将情势变更确定了下来。当出现可以适用情势变更的情形时，合同当事人先进行重新协商，协商不成，可请求人民法院或仲裁委员会变更或解除合同。人民法院或仲裁委员会的介入必须是基于当事人的请求，且已经过当事人事先重新协商，未达成一致意见。司法干预不能主动介入用以判断是否发生情势变更。此举从根源上规范了法官对情势变更的适用。

三、我国民法中情势变更的认定

第一，情势发生的时间须是当事人签订的合同成立后，合同履行终止之前。但该种情形并不要求情势发生的全过程均发生在该时间段中。如果情势虽出现在合同成立之后，然而在合同成立之前或者在合同缔约过程中便产生了造成情势发生变更的原因，例如合同当事人违反先合同义务，存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况以及恶意磋商等违背诚实信用原则的行为。此时，即使出现导致合同无法履行的无法预见的且不属于商业风险的重大变化，也不得适用情势变更规定申请变更或解除合同。

第二，合同的基础条件发生了重大变化。基础条件，是指合同订立时当事人赖以信任并据此达成合同的现实条件和社会一般情形[5]。但如果对于合同基础条件进行了过于详细的扩大解释，则容易造成情势变更与其他民事合同原则相混淆，从而不利于司法实践。例如，由第三人履行合同的内容。通常情况下这是一个较为容易区分且解决的问题。但在实务操作中经常会有很多案件的当事人将合同难以履行归责于第三人原因的同时，然后以情势变更的理由主张请求法院变更或解除合同。而此时，诸如此类案件，完全可以适用民法中的第三人履行有瑕疵导致违约来解除。因此，情势变更的适用应当谨慎，尽量在无其他救济途径的情形下进行适用。

第三，出现了无法归因于双方当事人的情势变更的情形，当事人在订立合同时无法预见的、不以双方当事人的意志为转移且不属于商业风险的重大变化。然此条件的认定，第一，需区分此时的“不可预见”与不可抗力是否存在包含关系。目前在学术界持否定观点即《民法典》第533条中“不可预见”不包含不可抗力。该部分学者认为一方面不可抗力是不可归责于当事人、不可预见、不可控制和不可规避的法律事件，而《民法典》第533条仅要求不可预见。另一方面，《民法典》在规定情势变更的同时同样规定了不可抗力，从法理学体系解释的角度，两者之间也不存在包含关系。然本文持相反观点认为《民法典》第533条中“不可预见”包含不可抗力。情势变更产生的原因的范围较广，包含了合同成立之时所依赖的一切客观基础。而不可抗力通常是指一些例如罢工、战争、洪水、地震等致使合同目的不能实现的社会事件及灾难性事件，只是不可抗力作为不可预见中的不可控制和不可克服的情形出现时，依据特别规定优于普通规定，此时理应适用不可抗力规定。第二，不属于商业风险。常见商业风险一般包括但不限于价格变动风险、汇率涨跌风险、财务风险等等。当出现不属于以上风险导致合同履行明显有失公平时，则可以选择适用情势变更。

第四，合同继续履行会显失公平。发生的情势必须造成合同双方利益严重不平衡。已建立的合同的基础因情势变更而受到严重损害，合同的继续履行已经无法达到原合同的目的，而且致使一方处于非常不利的地位。然而情势变更情况下的明显不公平，区别于例如可撤销中的显失公平，利用对方缺乏判断能力而导致合同在订立的时候就存在不公平。情势变更情况下的明显不公平是由于不可归责于当事人的事由致使合同订立之初就不具备利益的期待可能性，合同继续履行会明显不公平。

第五，因合同明显不公平的不利方需先履行前置程序与对方当事人重新协商。当事人在请求法院或仲裁机构变更或解除合同之前，双方当事人依然需要就合同进行协商。法律赋予了当事方“可以与对方重新进行协商”的权利，属于一种请求权。从浅层次看，这是一种存在于合同解除前的请求权。其旨在尽可能维护合同的稳定性和有效性。但是，设置这一程序可能侵犯当事人的自由处置权。在司法实践中，如果合同双方能够进行友好协商并达成一致意见，那么也不会选择以诉讼的方式来解决矛盾。这种无差别地强制当事人履行协商义务可能并不会带来更好的结果，反而有激化矛盾的可能。《民法典》将权利主体扩大至合同双方，不仅有利于促进法律的可操作性，而且对保护交易也有重要的作用。

第六，情势变更适用应由当事人向法院提出情势变更的适用请求，诉请法院或仲裁机构变更或解除合同。在规则的适用上，需要当事人主动向法院提起诉讼。情势变更发生后，提出适用该规则的当事人向法院提出相应的请求并提供证据。当事人依据情势变更所享有的解除权属于形成权，受除斥期间的限制。法院或仲裁机构变更或解除合同的法律依据是公平原则。公平原则作为一项民法的基本原则，具体如何适用，法官享有较大的自由裁量权。法院在案件审理中应从维护当事人意思自治角度，充分考量合同订立的原本意图，通过情势变更的适用，实现法律的人本主义。在把握当事人的利益冲突和诉求的基础上，采取“能调解尽量不变更，能变更尽量不撤销”的原则。

四、情势变更制度适用中存在的困境

(一)“情势”“变更”“明显不公平”的认定标准不明确

《民法典》虽然确立了情势变更的法律地位，但是，该规定没有准确界定“情势”和“变更”的含义以及其具体适用范围。“重大变化”“明显不公平”等关键概念解释不准确，规定过于简单，不同立场的人会有不同的认识，不能对法官及当事人产生有效的指引。过度的概念外延给司法实践的具体操作带来了困难，也增加了司法实践的难度[6]。

(二)情势变更适用后的损失分担不明确

合同成立后出现了情势变更，这在很大程度上损害了合同建立的基础，合同各方追求的利益严重不平衡，出现了显失公平的状态。为了及时制止损失的发生，当事人会主张适用情势变更，从而提出变更或者解除合同的建议，使当事人之间的利益达到平衡。我国民法典显然已就出现情势变更的事实时，当事人如何运用法律救济自己的损失做出了相关规定。但是法律对现有规定造成的合同当事人的损失分担并没有作出具体规定。法院适用情势变更条款，认定合同变更或解除时，当事人之间情势变更造成的损失如何分担尚不明确。最终，不能使得合同双方当事人的利益达到平衡状态，这样不仅违背了适用规则改变局面的初衷，而且还会导致市场交易的紊乱，甚至造成新的纠纷。因此，对于情势变更造成的损失分担，法律应进一步完善和明确。

(三)重新协商程序的设定过于严格

《民法典》第533条中明确规定适用情势变更解除合同，需受不利影响的当事人与对方重新协商。虽然法条中用的是可以，但从整体解释的角度可知，在实际操作中重新协商就是一项法定义务，是必须的强制性前置程序，且不论双方当事人意愿为何。而此种规定模式就是出于一种理论界常见的超父爱主义关怀的预设。该预设的出发点就是作为法律的制定者势必比当事人自己更清楚其利益。情势变更发生之时，法律的制定者认为合意变更合同更符合双方的最大利益，而双方为解决争议而作出的任何其他决定都将损害双方的利益。而此时的超父爱主义关怀的预设在受不利影响一方愿意协商或双方均愿意协商时，确有其存在的价值和意义。然而，如果当事人双方均不愿意协商或受不利影响一方本就不愿意协商或从情势变更出现的那个时间就已经失去了协商的可能性，继续协商只会导致损失的进一步扩大。此时《民法典》中的重新协商程序设置就显得过于严格。一方面，不仅使合同当事人被视作是弱小且愚蠢，而且法律名义上是在保护当事人的利益、防止当事人的权益遭受损害，实则过度排除了当事人意思自治，限制了其行为自由。另一方面，当情势变更出现的那个时间就已经失去了协商的可能性，继续只会导致损失的进一步扩大时，再硬性进行协商只会违背市场经济所追求的自由，导致进一步扩大一方或者双方的损失。效率价值目标要求重新协商制度充分考虑风险成本，尽可能避免交易失败导致的交易成本反弹[7]。除此之外，过于严格不仅不会节省司法资源，极有可能会成为另外一道法院用来规避案件受理的护身符。

五、完善我国情势变更制度的建议

(一)明确“情势”“变更”“明显不公平”的认定标准

情势变更从原有的司法解释上升到了法律层面，法律位阶得到了大幅度提升。情势变更的法定化意味着我们对它有了更加成熟的认识和把握，但我们应与时俱进，对立法和修法的保持开放的态度。不断提高立法的严谨性，更加准确的明确法律概念，确保法律规范公正合理，确保法官审判案件依据准确。

“情势”“变更”“明显不公平”等内涵的明确化是认定情势变更的关键性要素。但《民法典》在规定用词的时候未能具体化，反而很抽象。而对它们的理解，尤其是“明显不公平”的理解，具有高度的灵活性和高度的主观性。无论是在学术界还是在司法实践中，都没有统一的裁判规则。因此，有必要通过完善立法或司法解释规范和明确“情势”“变更”“明显不公平”的适用标准、变更方法和例外情况。在司法实践中，适用情势变更时，法官应严格检查案件事实是否符合情势变更的适用要件。法律条文的规范性、合理性只有在实际运用中才能得到检验，法律的价值也只有在实践中才能得到实现。将来应通过司法解释就上述问题予以具体化，细化认定情形及标准。

(二)适用情势变更制度造成损失的分担应明确化

《民法典》虽然就情势变更的适用条件进行了规定，但亦如本文所述，在合同变更或解除之后，合同当事人的损失分担问题确并没有明确。而解决此问题，本文主张可以借鉴法条中已有的公平原则再结合诚实信用原则来确定双方的损失分担。只是此时的损失分担不能称之为损害赔偿，因为合同当事人之间并没有过错。此时，若合同已无法继续履行，合同当事人已经向另一方当事人所谓的给付，可以回复原状，尚没有给付的可以终止给付。在合同无法履行之前，收到货款的一方已经为了合同履行做了相应的准备工作，比如履行合同的必要费用等。对于这些必要的费用，根据公平原则，允许当事人根据情况收回已经支付或者应当支付的款项，但已支付的不得超过必要的费用。因此，法院做出判决或者仲裁机构裁决，适用本规则变更或者终止合同的，应当按照公平原则，在已经履行的合同范围内合理分担损失，来均分或者补偿受损害一方。最终，以使双方当事人之间的利益达到平衡状态为目标。

(三)重新协商程序的完善

1.出台司法解释修正《民法典》重新协商的设置

从文章前述可知，《民法典》第533条中规定适用情势变更解除合同，需受不利影响的当事人完成前期与对方的重新协商。在实际操作中该重新协商就是一项法定义务，是必须的强制性前置程序，且不论双方当事人意愿为何。然此种设定在当事人双方均不愿意协商或受不利影响一方本就不愿意协商或从情势变更出现的那个时间就已经失去了协商的可能性。此时的强制性重新协商只会适得其反，导致损失的进一步扩大。因此，为了避免实践中出现诸如此类问题，本文提出通过出台配套的司法解释进行修正。

出台配套的司法解释应当将合同当事人的重新协商视为一种权利为中心展开。情势变更的事实发生后，提出重新协商不应只是受不利影响的一方的权利。合同的当事人均享有可以提出重新协商，也可以选择放弃重新协商，不要求对方就合同纠纷进行交涉。当合同当事人均未向对方提出重新协商或者合同当事人均同意直接请求法院或仲裁机构变更或解除合同或从情势变更出现的时间节点就当事人之间就已经失去了协商的可能性。此时应当依据当事人意思自治，尊重当事人的选择。不是一味地仍然强制性要求重新协商。此种设置是基于合同当事人，作为合同权利和义务最直接的利害关系人，其能对合同的存续效益，重新协商的可能及必要性有最直接的判断。合同当事人决定是否重新协商，既可以规避重新协商是否有成功概率判定困难的问题，又确保了重新协商适用范围的稳定性。此种修正也充分尊重了当事人意思自治。

2.重新协商应遵守诚实信用原则

第一，应明确当事人重新协商的时间。重新协商虽然本文主张将其作为合同当事人的一项权利进行修正。但若情势变更发生后，合同一方当事人恶意拖延进行协商，或放任因情势变更造成的现有合同继续履行将明显不公平的状态持续发展。此时，明显属于权利滥用，会造成更大损失违背本文主张的初衷。为了避免合同一方当事人利用重新协商的权利维持原有的合同存续状态，妨碍合同纠纷的解决。所以，应明确合同当事人重新协商的时间，督促合同当事人尽快就纠纷解决进行协商，若无法协商，也可尽快进入诉讼阶段避免损失进一步扩大。第二，出于诚实信用，合同当事人应提供充分真实的信息，诚实回复对方提出的协商方案，提出自身的可行性方案。若无正当理由，不应拒绝对方当事人提出的合理方案。第三，合同当事人滥用重新协商权应承担违约责任。合同当事人一方若在发生情势变更事实时，恶意与对方进行重新协商，并因对方拒绝而中止履行合同的，应当承担违约责任。最后，当事人在重新协商过程中违反诚实信用原则，未进行诚实磋商的，可参照缔约过失的相关规定承担相应责任。因为重新协商变更与缔约过程相似，合同当事人在重新协商过程中违背诚实信用原则，恶意磋商，给对方造成损失的，可参照缔约过失的相关规定主张违约责任。