论哈特对法律实证主义的捍卫

陈俊达

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

一、引言

《法律的概念》是哈特的代表作品，哈特通过该书系统地阐述了其学术观点。哈特的《法律的概念》一书“赋予‘法律实证主义’以完全崭新的声音”［1］，“挽救了第二次世界大战后饱受批评的分析实证法学”［2］。一方面，哈特指出，“这本书的许多部分是在探讨一个描述法律体系之简单模型的种种缺陷”［3］，花了较大篇幅对以往的实证主义理论进行批判，而批判的对象主要是奥斯丁的命令理论。另一方面，哈特在《法律的概念》中也对自然法理论进行了批判，“这本书……对……自然法的重新诠释……”［3］的主要内容在书的第九章“法律与道德”中进行了讨论。哈特通过对奥斯丁理论与自然法理论的“双向批判”，同二者在“双向作战”之时又“双向吸收”，自始至终坚持了法律实证主义的立场，并使得法律实证主义比以往更加完善而富有战斗力。本文首先对自然法与法律实证主义的一般问题稍作澄清，继而主要根据哈特在《法律的概念》中所呈现的“双向批判”的两条主线，各自从“作战”（否定）和“吸收”（肯定）两方面加以整理分析，最后由此总结出哈特在理论建构中捍卫实证主义立场的方式。

二、自然法与法律实证主义概览

任何流派的法理学几乎都要从回答“什么是法律”出发展开讨论，面对这一问题，首先会分裂出两种基本态度。其一是经验主义的态度，它将法律界定为作为众多影响社会的因素之一，去探讨法律发挥作用的社会效果，这是法社会学的研究方式。在经验主义的立场下，法律是众多影响社会的因素之一，所以法社会学倾向于研究法律与其他影响因素之间的关系问题。其二是规范主义的态度，它关注和强调法律不同于其他社会影响因素的独特之处，着眼于在法律之下，人的行为所具有的义务性或非任意性的特点，将“规范性”这一法律的特征作为探讨的前提。［4］哈特也在《法律的概念》第一章明确指出这一前提，“法律在所有的时空中所具有的之最为显著的一般性特征即是：其存在意味着某些类型的人类举止不再是随意的，而是在某种意义上具有义务性的”［3］。将第二种立场作为法理学的研究前提更为合理，只有坚持规范主义的立场，重视法律的规范性特征，以法律为研究对象的法学才能够拥有区别于其他学科的独立性价值。

坚持法律的规范性是大的前提，在此前提下，对“法律的规范性来源于何处？”这一问题的不同回答，又再次将法学理论分裂为了自然法与法律实证主义两大阵营。由于使得行为具有某种义务性的规范性特征并不只有法律才具有，除法律之外，具备规范性特征的还有许多其他的行为标准。在这些其他行为标准中，最重要的就是道德准则。如此一来，道德准则这一行为标准，是否构成法律的规范性特征的来源，对这一问题可以有肯定和否定两种对立的回答。那么，法律与道德之间的关系，具体而言，法律的规范性来源是否是道德的问题，就成为了法理论的一个巨大分歧。对这一问题给出何种回答，就成为区分自然法和法律实证主义两大理论立场的标准。具体而言，自然法理论认为法律的规范性来源于道德的要求；而法律实证主义认为法律仅是一种社会事实，与道德无关。在自然法的立场下，法律是发现的结果，而非人为创造的结果，法律并不是一种社会事实，法律的来源是某种人控制能力范围之外的事物。而在法律实证主义的立场下，法律是人为了某一特定的目的或实现某一特定的功能，在某一特定场合创造或制定出来的一种行为标准，法律就是体现为人的决定的某种社会事实而已，法律并不超越人的控制范围。［4］

三、哈特对奥斯丁理论的批判

（一）奥斯丁理论的实证主义立场和经验主义宿命

奥斯丁是法律实证主义的早期代表，他创立了著名的“命令理论”。按照奥斯丁的理论，法律就是指主权者或者其从属者所发出的以威胁为后盾的一般命令。［3］奥斯丁坚持法律实证主义的立场，他认为确切意义的“法律”就是“命令”，他总结道：“法律的存在是一回事，其好与坏是另外一回事；法是否存在是一个问题，它是否符合某一假设的标准是另一个问题；一个实际存在的法就是法，即使我们恰巧不喜欢它。”［5］明确否认了法律与道德之间的必然联系。此外，奥斯丁认为并非所有的命令都是法律，而认为法律仅限于指政治优势者对于政治劣势者颁行的规则。换言之，是由具有统治权的理性人对于其治下的理性人所颁布的规则。［3］

在坚持实证主义立场这一点上，哈特与奥斯丁的观念是一致的。而关于上文所提到的实证主义者必须解决的“法律的规范性来源”的问题，即法律何以使得行为不再是随意的而具有义务性，纯粹的“命令”概念并不能解释。此时，奥斯丁引入了“普遍服从的习惯”，以保证大部分的“主权者的命令”能够在多数时候被服从。［3］奥斯丁从“主权者的政治优势地位”出发，认为为了保障主权者的这种地位，就要引入“独立政治社会”和“服从习惯”这两个概念，并且服从习惯概念是内涵于独立政治社会概念之中。独立政治社会概念的特征是，特定社会的绝大多数人对于某一具有政治优势之个人、个人集合或个人组成的团体，存在着一种普遍服从的习惯，并且，这一政治优势者对于其他人不存在服从习惯。［5］这样一来，奥斯丁为了解决“法律的规范性来源”的问题时，用“服从习惯”代替了“规范性前提”。

然而，无论是“命令”还是“服从习惯”，其实都是经验性的要素，并不能完全代替法律的规范性所起到的前提作用。也就是说，奥斯丁在竭力坚持实证主义立场，将法律包含的各种要素都建立在社会事实之上的同时，在解决“法律的规范性来源”问题时却遗憾地倒向了经验主义的态度。

（二）奥斯丁理论的缺陷和社会规则理论的引入

哈特认为，奥斯丁的理论是“一个理论失败的记录”，它并不能解释法律现象，“这个过于简单的理论，使得连作为法律的典型事例的国内法的特征都被扭曲，甚至有些特征完全未予呈现”［3］。

哈特对奥斯丁的批判，很重要的一点是在第四章“主权者与臣民”中对“普遍服从的习惯”这一要素的批判。在这一章中，哈特预设了一个“雷克斯王国”的简单情境，来说明“服从习惯”理论的缺陷。哈特根据奥斯丁理论预设到：在这个王国中，法律就是雷克斯一世的命令，民众有服从于雷克斯一世的命令的“服从习惯”。然而在雷克斯一世驾崩后，其子雷克斯二世在一段时期内并不能使民众对其命令形成任何服从习惯，雷克斯二世在这一无“服从习惯”的时期内所发布的命令就不被视作法律。但是我们知道，由于法律应具有连续性，在这段时期内，雷克斯二世的命令仍然可以是法律，他仍旧可以拥有立法的权力。［3］所以，按照奥斯丁的理论进行推演，法律的“持续性”将不复存在，他解释不了法律的这种持续性特征。

这种缺陷的根源就在于错误地认为“普遍服从的习惯”这一要素可以代替“法律的规范性”，这个错误对于奥斯丁的理论而言是根本性的。哈特抛弃了这种“服从习惯”理论，他对比了“习惯”和“规则”的区别。［3］首先，由于习惯不能授予任何人权利或权威，故其并不具有规范性；其次，因为对某一个人的服从习惯，并不能提供对未来继任者的同样的服从。所以对某一立法者存在普遍服从的习惯这一社会事实，并不能得出其继任者有权立法的结论，也不能推导出他的继任者会得到同样的服从之事实。［3］所以，哈特指出奥斯丁理论在习惯和规则间产生了无法解决的混淆。

之后，哈特指出应当抛弃奥斯丁理论中以“服从习惯”为根基来论证法律规范性的路径，而引入了“社会规则”这一概念来解决“法律的规范性来源”问题，并在第五章“法律作为初级规则和二级规则的结合”和第六章“法律体系的基础”中进行了具体讨论。

行为准则或规则都包括有允许、要求或禁止等因素，或者说在语言上可以被改写为具有“应当”等“规范谓词”的语句。这些规则使得人们的行为不再是随意的，而是具有义务性的。但是，在这些行为准则中，又分为社会规则与非社会规则两种类型。哈特的社会规则理论认为，所谓社会规则，是指那些具有相应社会基础的规则，能够同时满足规范性与社会性的双重要求。

四、哈特对自然法理论的批判

（一）哈特对自然法理论的否定

前文已经提及，在自然法与实证主义之间，哈特坚定地站在实证主义这一边，而反对自然法的理论，在这一点上他同奥斯丁是一致的。哈特对于自然法的批判体现在《法律的概念》第九章“法律与道德”中，他应用密尔对孟德斯鸠的批判，认为自然法所主张的法律与道德之间的关联，源于对“法则”这一带有歧义性语词的混淆使用，具体而言，“就是那表述自然过程或规律的法则，与要求人的某种行为模式的法律，此两者始终被混为一谈”［3］。二者的差异还体现在“应当”等语词是否能够使用这一问题上，原因就在于前者是描述性的，而后者是规范性的。

哈特还讨论了自然法的“目的论”概念，即万物都会趋向自身最完美的层次，自然法学者意欲使用这个概念建立“实然”与“应然”之间的联系。哈特也承认目的论的观点存在于我们对人类问题的思考里，例如我们说“心脏的功能是血液循环”，就包含着“心脏使得血液循环这一事实”和“心脏带来的血液循环这件事是好的”这两项分别为事实判断和价值判断的内容［3］；又如吃饭和睡觉既是人类的规律性行为，又是人类“应当”为的“好行为”［3］。然而，哈特指出这些例子都“取自人类和其他动物共有的低层次生物性事实”［3］。而这些只能得到“很薄弱的自然法理论”，即将上述现象解释为“自我保存”这一目的。哈特认为，这一目的论所产生的规则确实构成了法律和道德的共同元素，但是法律和道德之间的这种联系并不能论证自然法的正确性。哈特通过引入自然法的“最低限度的内容”来澄清这一点，我们在下文单列一小节讨论。

（二）关于“自然法的最低限度内容”

哈特所称的“自然法的最低限度内容”是指在“自我保存”这一目的下，法律和道德都必须包含某些特定内容。［3］解释这些特定内容存在于法律和道德之中的原因，哈特总结了五个“自明原理”：人的脆弱性，人近乎平等，有限的利他主义，有限的资源，以及有限的理解和意志的力量。［3］这些内容实际上使得法律和道德具有了某些共同的内容，法律和道德在此意义上具有了某种联系，而如果能够扩张这种联系，那么通过目的论来论证自然法的正确性的路径就能得以实现，哈特当然是反对这一点的。

哈特指出：“如果有人主张除了前面所说的自然法的最低限度内容以外，法律还必须符合某些道德，这时候我们就要特别小心检视这些主张。”［3］可以看出，哈特仅承认严格限定在“自然法定最低限度内容”这一范围内，法律与道德之间存在某种联系，而反对某些自然法支持者将此扩张以论证法律与道德间的更多联系的观点。

而哈特承认法律和道德在内容上仅有的这部分联系，也不能成为对自然法的支持，而仍然坚持了法律与道德的分离。理由是，“最低限度的内容”是人求得自我保存这一事实决定的，不能因此说成是法律满足了这些道德的要求，毋宁说是法律和道德为了自我保存目的而共同必然具有的内容。［6］“最低限度的内容”是一些实在的事实，而非人通过理性发现的某种形而上的东西。［7］

所以，哈特所提出的“最低限度的内容”虽是吸收于自然法的某些内容，但其理论不但没有倒向自然法，反而藉此完善了法律实证主义理论。

五、哈特把社会规则理论引入法律实证主义

如本文第二部分所述，哈特通过引入社会规则理论，解决了奥斯丁理论所未能解决的“法律的规范性来源”的问题。社会规则虽然需要一定习惯的存在为前提，但是并不需要与习惯保持一致。哈特指出：“任何社会规则的存在都包含了规律的行为模式，以及人们将该行为当做行为准绳之独特态度。”［3］社会规则与习惯的核心区别在于，处于规则之下的人会持有一种“内在观点”，对特定的行为标准持有批判反思的态度，将其作为评价或批评自己和他人的行为的标准。［3］

哈特在《法律的概念》第五章详细地论述了他的“双重规则理论”，认为法律是初级规则和二级规则的结合，而二级规则最重要的是承认规则，承认规则又是其自身以外所有法律规则的判准。哈特还论证了承认规则就是典型的社会规则［3］，官员对于承认规则所持有的观点是内在观点，而并不要求一般民众持有这种内在观点，也并不要求所有法律规则是社会规则。

而作为社会规则的承认规则的重要特征在于，他的最高性和终极性效力是基于他本身就确实存在于社会实践之中，“其存在乃是一项事实”［3］。因此，社会规则的引入使得哈特在坚持法律实证主义立场，即法律是一项社会事实的前提下，解决了“法律的规范性的来源”这一重要问题——因为法律规则中的承认规则本身既是事实又具有规范性。哈特的这一理论成果，突破了以往的实证主义法学家如奥斯丁、凯尔森等人的“休谟问题”①休谟问题，即事实与规范之间无法相互推导的问题。的窠臼，成功地在坚持实证主义的立场下找到了连接事实与规范的途径，解决了法律实证主义的重要难题，在同法律实证主义内部其他观点的斗争中捍卫了法律实证主义。

又如本文第三部分所述，哈特通过对自然法“最低限度的内容”的澄清，细化了法律实证主义在法律与道德关系问题上的立场和主张，即将法律实证主义“分离命题”②分离命题，即法律与道德的分离。，使得实证主义与自然法之间的界限从模糊到清晰。这使得自然法支持者尝试将法律和道德之间某些相关联的内容进行扩张解读的路径被揭露出来，从而在同自然法理论的斗争中，在另一条战线上捍卫了法律实证主义。

六、结语

哈特的《法律的概念》，在同奥斯丁的理论和自然法的理论两条战线上施展拳脚：在对奥斯丁理论的批判中，一方面坚定继承了其法律实证主义的立场，另一方面又引入“社会规则”概念化解了“休谟问题”；在对自然法理论的批判中，一方面从对方理论中吸收了“自然法的最低限度的内容”，另一方面又细化和强化了“分离命题”。哈特理论“两线作战”，最终捍卫了法律实证主义。