从公证角度探析我国的意定监护制度

宋银华

（福建省闽侯县公证处，福建 福州 350199）

一、《民法典》中意定监护制度的确立

首先从一则新闻谈起，前段时间“老人将300万房产赠与水果摊主”的新闻引爆网络，社会老龄化引发的养老问题再一次引起人们的高度关注。2017年，马老先生带着照顾他多年的水果摊主小游来到上海市普陀公证处办理了“意定监护”公证，同时决定将自己300万的房产全都留给水果摊主小游。此消息引起网友的热烈讨论，讨论最多的就是有关“意定监护”的相关问题。意定监护制度在我国是一个新的制度，2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三十三条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。老年人在神志清醒的情况下，担心将来自己年老可能失智，也可能生活无法自理，自由选择负责赡养照顾自己的监护人，即意定监护。这个规定仅仅是原则性和框架式的，并没有具体的实施细则和规范，也没有对公证如何介入意定监护做任何的明确规定。在公证实务中尚属于实践摸索改进的阶段，也会遇到很多新问题。在上述案例中，马老先生在自己丧失或者部分丧失民事行为能力的时候，如果其亲属对意定监护公证提出异议可能起诉至法院，就有可能陷入漫长的司法诉讼程序，当事人的意定监护的初心就会被辜负，当事人受到意定监护人照顾赡养的权利就会暂停，如何救济？另外，如果马老先生的亲属均已去世，那么意定监护如何启动？监护人身份如何确定？在监护过程中是否存在一个第三方来监督这个意定监护的过程？对意定监护这样重大复杂并且涉及老年人切身利益及社会多方面因素的民事法律行为，应该以法定公证形式对于其真实性、适法性、安全性、公示性加以保障和体现，并有公证机构对于意定监护协议的履行情况实行有效监督，以充分保证被监护人的合法权益，从根源上减少意定监护领域的纠纷和诉讼。［1］

二、意定监护制度建立的意义

2012年颁布实施的《老年人权益保障法》是我国第一次将意定监护制度写入正式的法律。2021年1月1日起施行的《民法典》第三十三条意定监护制度是中国民法法典化过程中监护制度的一个重大突破，是针对我国进入老龄化社会进程中出现的社会问题即时从法律层面进行保障和救济。该制度的建立，打破了传统赡养的法律束缚，从法理上为成年人的自我救济提供保障和依据，不仅尊重了成年人自身的意志，也为成年人在自己身体出现重大问题的情况下，如何进行最有利的财产处置、如何对自己进行救治提供了新的制度机制。比如，有人担心其遭遇事故或者身患重大疾病时，其家人不会尽力而为，在原有制度中，这个矛盾是很难解决的。但《民法典》规定的意定监护制度，就可以一定程度上缓解这一矛盾。

大陆法系的日本、德国、韩国，英美法系的英国、美国等国家都建立了相对成熟完善的意定监护监督体制。但是这两个法系对于意定监护的意义不大相同，大陆法系国家多称作意定监护，是一种特殊的监护制度，是一种公权力保障下的当事人意思自治制度，优于法定监护。英美法系的国家多称为一种代理制度，推崇意思自治。

成年意定监护制度是两大法系成年监护制度中的一种新类型，是以尊重自我、意思自治为理念，为缓解老龄化问题而建立的私法制度，是指成年人在自己的思维能力健全时可以预先选定监护人并与之缔结委托监护合同，并由公权力机关予以保障监督的制度。意定监护制度，其框架由两部分组成：一是作为意定监护制度核心内容的委托监护合同；二是以该合同为基础，为防止意定监护人权限滥用而加设的法律审查保障和担保。此项制度不论是从理念上还是司法实践上，都是对我国民法前所未有的新突破。在适用上，意定监护的效力优于法定监护。

三、意定监护制度的构成

作为老龄化不断加剧的我国，在监护立法方面启动比较迟，《民法典》中的意定监护制度对监督的主体、监督内容、监督措施等方面并没有明确规定。鉴于此，笔者在探索养老服务公证体系中应当建立与成年人意定监护制度相配套实施的公证活动实施细则。

（一）确定意定监护协议各方当事人

1.申请人。根据《民法典》第三十三条的规定，申请意定监护公证的主体应当是具有完全民事行为能力的成年人，未成年人、限制民事行为能力和无民事行为能力的成年人就被排除在外了。这里涉及的一个主要问题是公证机关如何审查当事人是否具备完全民事行为能力。在实践中，还没有一个客观的评判标准来判断当事人是否具有完全民事行为能力，在公证案例实践中，如办理遗嘱公证时大多是公证员凭借职业知识和经验通过与当事人的交谈来确认其是否神志清醒，有的要求当事人提交县级以上医院的神志清楚的证明，笔者认为目前主要还是依靠公证员职业判断，即当事人能够独立和公证员交谈，意思表示自由，思维清晰，意思表达清楚，即可认为其具备完全民事行为能力，但是涉及年龄较大的当事人或者公证员认为有必要的，可以要求当事人提供县级以上医院的诊断证明或者司法鉴定机构出具的鉴定报告。

2.监护人。根据《民法典》第二十八条的规定，该成年人的配偶、父母、子女、其他近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织按顺序可担任监护人。从上述规定来看，意定监护对监护人的人数并没有严格要求，可以是一人，也可以多人，只要是有能力并自愿承担监护责任的自然人或组织都可以成为意定监护中的监护人，监护人的确定完全依据当事人的意思自治。根据《民法典》第三十四条规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。《民法典》对监护人的职责有了原则性的规定，但在实际办理意定监护协议公证过程中，应当引导当事人在协议中尽可能详细列明监护的事项、范围，尤其是涉及申请人的医疗救治方式、财产处分等，必要时可配合使用公证委托书的方式，对涉及当事人切身权益的事项在委托书中一一列明，以便于监护人更好地行使监护的权利。

3.监督人。当事人已经丧失或部分丧失民事行为能力后，意定监护协议生效，监护人取得监护资格，对当事人的人身安全、财产进行照管，此时，当事人由于本身已经丧失或者部分丧失民事行为能力，自顾不暇，更不可能对监护人的监护行为进行监督，因此，在公证实践中，必须在意定监护协议中确定监督人，类似于善意第三方，监督人的介入一般不对协议双方正常的具体监护行为进行监督，而在涉及被监护人的重大权益受到侵害时进行监督，使被监护人的权益得到最大限度的维护。监督人应当由申请人确定，申请人无法选定或者其选择的个人或组织不同意担任监督人的，可以由居民委员会、村民委员会、民政部门或者公证机构担任。监督人的主要职责可以包括但不限于监督监护人履行协议的相关内容，更重要的一个职责是在因监护人不履行或不正当履行监护职责，造成被监护人人身、财产受到损害时，为了维护被监护人的权益，及时代表被监护人向人民法院提起诉讼。当前的监督主要是事后监督，公证以防范风险为主，化解风险同时履行着监督职能，在公证实践中，如果由公证处担任监督人，笔者认为可以结合提存、财产保管公证等来履行监督职责，即申请人在签订意定监护协议时，可以在协议中增加补充协议，结合提存或保管公证，引导当事人签订提存或保管合同，在意定监护协议生效后，由公证处根据协议书中监护人的申请，审核资金给付内容，保障资金使用安全，最大限度用于保障当事人的日常生活、医疗救治等。因为涉及财产处置，在被监护人没有选定监督人的情况下尤其重要，公证员只能建议而不能强迫当事人选择。

（二）意定监护协议的主要内容和救济事项的补充

意定监护协议是意定监护制度的核心内容。公证员可以根据当事人的申请，依据当事人的意思表示代为起草意定监护协议文书。意定监护协议的主要内容应当包括：

1.意定监护协议的各方当事人的确立和生效条件。协议至少应包括甲方（意定监护公证的申请人）、乙方（甲方选定的监护人）、丙方（监督人）三方。

2.意定监护协议的生效条件。意定监护协议属于附属生效要件的合同，自条件成就时生效。根据《民法典》第三十三条规定，协商确定的监护人在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时，协议生效，应当履行监护职责。在实践中，在意定监护公证的申请人丧失或部分丧失民事行为能力时，意定监护协议的附属条件成立，协议生效，监护人可向公证机构申请确认监护人的资格。有人主张，协议中应当书面确立申请人丧失或部分丧失民事行为能力的判定依据，应当有县级以上医疗机构的诊断证明、有资质的鉴定机构的鉴定报告、人民法院的裁定书三者之一，公证机构才能确定当事人已经丧失或部分丧失民事行为能力，意定监护协议的条件生效，协议启动，才能向监护人出具监护资格公证书。笔者认为，意定监护协议本着当事人意思自治的原则，一切都以尊重当事人和保障当事人权益为优先，若以上三者条件均无，但根据当事人的意思自由，以尊重自我决定权为核心，在意定监护协议中可自由约定协议的条件生效要件，通俗点说，在不损害第三人利益的情况下，可在意定监护协议文书中进行自由约定协议的生效时间或生效要件。

3.协议的变更和终止。意定监护协议虽然是附生效条件的合同，但如果条件不成熟，合同在各方当事人签署后成立的合法效力并不受影响。根据相关法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。因此，在意定监护协议中明确协议终止的各种条件，《民法典》第三十九条规定了监护关系终止的几种情形：被监护人取得或者恢复完全民事行为能力的；监护人丧失监护能力，被监护人或监护人死亡的；人民法院认定监护关系终止的其他情形。一般而言，在合同成立后生效前，被监护人和监护人都可以提出终止该意定监护协议，但都应当以公证的形式作出。公证机构办理意定监护协议公证时，根据实际情况，可以引导监护人办理涉及人身、财产委托公证，遗嘱信托等，监护人办理公证委托的，监护人辞去委托的，委托代理终止，都是考虑到意定监护的特殊性，如果意定监护协议生效，被监护人已经部分或完全丧失民事能力，此时监护人放弃监护权，被监护人已经无法重新选择监护人，因此，笔者认为对监护人在协议生效后是否可以放弃监护权，单方面能否终止协议或者监护人放弃监护权是否承担责任，对被监护人如何救济等，应当由双方在协议中明确约定各种情形的救济途径和方式。监护人在意定监护协议公证中加入办理遗嘱信托公证的，公证可以通过担任监督人、受托人、遗嘱执行人等，维护被监护人的真实自主意志，遗嘱信托和意定监护相结合，或许是两者从法律条文走向实践的一条新路。［2］

（三）我国意定监护公证的联动体系及登记备案

1.他国的意定监护登记规定。德国有预先照管登记制度，而对于预先照管制度德国法律上就未作严格的限制，根据《德国民法典》第一千九百零六条规定，预先照管人依据的书面代理授权书中若明确载明其享有相关事项的处分权，则可无须照管法院许可，直接进行处分。这是德国为了体现意思自治原则所做的法律规定，但在实践中德国是鼓励公民对预先照管文件进行登记的。登记主体包括个人和公证人，登记内容涉及重大财产处分时需要联邦公证人登录公证协会中心进行登记。日本的任意监护法规定订立任意监护协议必须在公证员的参与下订立，订立的任意监护协议也并非完全按照协议人的意思自治，而是需要按照预先确定的公证书样式订立，登记官根据委托，将任意监护合同的内容等事项记录在用磁盘储存装置制造的监护登记档案上。［3］可见他国对于意定监护协议的登记程序都非常重视，尽量减少监护协议在实际履行中可能出现的问题，目的是保障被监护人的合法权益。

2.我国的意定监护登记。公证机构办理意定监护公证，应当在公证书出具后及时将意定监护协议公证在全国公证管理系统登记备案。目前，意定监护公证还在初始阶段，对于不动产、医院、养老院和法院等相关部门而言，大多数人仍然对意定监护公证认识度不高，很多人还不大知晓意定监护的内容和作用，在此领域公证处作出的意定监护公证是否能够得到相关部门的认可尚不确定。［4］我国目前缺乏监护登记的法定机关以及登记的相关细则，更重要的是还没有形成医院、不动产、法院、村委会等基层组织和公证部门的联合联动机制。意定监护协议的订立和有效施行是各部门协调联动的一个系统性的工程，意定监护协议的设立、变更、撤销、撤回、生效等除了在公证行业管理系统中进行登记外，笔者认为可以报不动产、法院、村委会或居委会和民政部门等相关机构组织备案，在公证实践活动中探索建立和相关部门多渠道、多方式的资源共享模式，在大数据时代让数据多跑腿，让群众少跑路。

（四）意定监护协议公证由始至终须贯穿权利救济途径和方式

意定监护制度在我国是首次以法典形式明确规定的以当事人的自由意志为主、以契约的方式订立的新型的成年人监护制度。在协议的约定、签订、生效、撤销等阶段，均体现各方当事人的权利和义务。鉴于在意定监护协议生效后被监护人极有可能完全丧失民事行为能力，与监护人的民事行为能力并不对等，因此，为了最大限度地保障被监护人的权益，在公证实务中应结合被监护人的实际婚姻、家庭、生育子女等具体情况综合考量，为每个申请意定监护协议公证的被监护人量身定做适合自己的具体措施，将可能出现的各种情形及救济的途径方式用条款来具体细化，明文表达被监护人的自由意志，如何有效完整地表达和实施这是一个综合性很强的法律活动，非常考验公证员的整体执业素养。万事开头难，公证员只能“摸着石头过河”，以民法典基本理论来指引公证活动的顺利开展，一切以被监护人的人身、财产安全为初心使命和最终目的，针对监护制度的每个环节辅以法律救济措施，特别是针对年老意识可能逐渐模糊的被监护人，公证人应该通过个性化的方案设计，在尽到全面审慎告知义务的基础上，提供更多的建议供当事人选择，在亲情血缘关系逐渐淡薄的现代社会用法律保护良知，保障当事人的真实意思得到合理的表达，这也是当代依法治国理论思想落实到具体司法实践过程的新型举措。因此，在这项监护制度中，被监护人的权利救济途径应贯穿始终，笔者相信，我国会逐渐建立起一套符合社会主义国家国情的完善的监护监督体制。

意定监护公证是当前社会老龄化趋势下的新型监护方式，是适应社会结构变革的重要举措，符合群众需求，是公证介入家事法律领域的又一重要形式，用公证来保障意定监护的顺利实施，以服务社会大众需求为导向，发挥公证的监督监护职能，积极参与社会综合性养老体系建设，彰显社会主义社会的人文情怀和优越性，更好地解决成年人尤其是老年人晚年的赡养和监护问题，让人们不再惧怕老无所养，老无所依，从源头上防范和化解家庭纠纷，社会更加和谐稳定，体现意定监护公证的应有之义。