指导性案例制度的界定研究

彭慧敏

（淮北师范大学，安徽 淮北 235000）

一、指导性案例制度的概述

在司法实践中，指导性案例制度为法官适用法律裁判案件提供一个基本尺度，促使法官准确地适用法律。

（一）指导性案例制度的概念

指导性案例制度的概念一直争论不休，在学界，有人认为指导性案例制度就是对曾发生且具有典型性的案件进行选择，作为案例研究，使法官在司法审判中有所指导和依据。对于相同或类似的案件中，在司法适用和量刑裁量上，采取类似的裁判。也有人认为，指导性案例制度仅仅就指最高人民法院的审判经验的总结。这种制度主要针对我国多元化的司法环境、复杂多样的案例以及同案不同判的司法现状等情况实施，在案件审判中参照指导性案例，最终实现司法的统一适用。

笔者认为指导性案例制度不属于法官造法，是我国司法制度发展中的一次创新。主要指的下级法院对已生效的裁判，按照一定的条件进行筛选，逐级层报给最高人民法院，由最高人民法院专门机构确认，后由其负责人签字审批，提交给其审判委员会讨论通过，公布实施。［1］在审判实践中，指导性案例制度有着重要的指导作用，使得法官在其后出现的类似案件，能坚持在法律规定的基础上，依据发布的指导案例，结合案件具体情况做出一个确定审理结果。

（二）指导性案例制度的特点

第一，经验总结性。在司法制度中，指导性案例制度作为其特殊部分，立法空白及其法律漏洞存在促使其形成和发展，其利于解决司法活动中的各种问题。指导性案例制度主要是对司法实践经验进行总结，为审判活动提供参照。我国司法实践正在日臻完善的过程中，在此意义上，指导性案例制度具有经验总结性。［2］

第二，地位辅助性。司法活动对确定力和稳定性需要决定法律应具有严格的制定和修改程序，有利于维护社会秩序的稳定。如今成文法存在着一些局限性，如立法漏洞及其法律空白，指导性案例制度作为司法制度能起到辅助和补充作用，在适用当前的法律无法解决司法的实际情况时，才能适用指导性案例制度。从本质上来说，该制度没有强制约束力，处于从属的地位。因此指导性案例制度能更好维护司法的权威，实现司法公平公正。［3］

第三，地域局限性。指导性案例制度主要形成于我国各地基层、中级人民法院的裁判，经过层层筛选，层报最高人民法院，其本身来于具有不同经济发展水平和政治政策的地区，而法官也是根据当时的具体情况做出裁判，为了实现个案公平和司法公正，显然对于不同地区有不同的适用情况。

二、指导性案例制度的性质

在理论界，主流观点是指导性案例制度是中国特色的体现，有着产生的现实基础，其性质如下；

其一，指导性案例制度的基本特质是法官释法。各级法院法官以具体的案例事实基础，依据法律规定，结合自身的生活经验、智慧、理论知识进行裁判案件。在实质上来讲就是一个法律释明的过程，形成确定而又典型的裁判，对其后相同或类似的案件形成参照。故其基本特质是法官释法，非法官造法。［4］

其二，指导性案例制度的性质定位为司法适用机制。在长期司法实践中，指导性案例对下级法院依据成文法，处理类似案件有着重要的指导意义，统一法律适用，实现公平正义。但指导性案例不具有法律约束力，不具有法律的强制力，故不能直接被援引，对其应参照适用。在司法实践中，通过借鉴形成指导性案例制度的方式和方法，并进行指导性案例的编写。最终弥补立法的空白和法律漏洞，对法官自由裁量权进行规制，维护司法公正。

三、我国指导性案例制度与两大法系判例制度的比较

（一）我国指导性案例制度与英美法系判例法制度的关系

指导性案例制度有着显著中国特色，是对于司法判例的一次伟大尝试，但实质上与英美法系判例法制度有所差异。在英美法系国家，判例法制度是正式的法律渊源，本质上属于法官造法，早期的判例法制度具有立法的效果。法官极具权威性，其能在国家许可的范围内进行司法判例的创造，由此而形成了法官造法的传统。主要是指法官对具体案件进行审理时能依据先前的司法判例进行裁判。这不仅维护司法的公正和权威性，同时也满足群众对于司法的正当期待。判例法制度的存在使得同案不同判的现象减少，提高了司法的公信力和权威性，有利于解决法律的局限性和司法冲突问题。［5］

我国的指导性案例制度极具特色的，在世界两大法系国家均不存在这种制度，其是我国司法实践发展的结果。指导性案例充分体现了司法的公正，与英美法系的判例法制度较大不同，判例法制度作为其法律的形式之一，指此前的司法判例能对以后的司法案件裁判产生效力，是经过长期发展而形成的法律原则和规范。据此，我国指导性案例制度与该判例法制度的主要不同体现如下；

其一，本质不同。在我国的司法现实基础上，我国指导性案例制度得以出现，其主要在成文法律的基础上，参照法院发布的指导性案例，进行案件审理。指导性制度不作为法律的正式渊源，不具有法律的强制约束力，仅仅法官在处理相同或类似案件据此参照适用，主要是由于法条规定模糊不清或者法律存在漏洞。从本质上只是司法指导，不属于法律，目的为了弥补法律的漏洞。而判例法制度，本质上属于法官造法，先前司法裁判具有法律约束力，会成为其他法官审判案件的依据。其作为西方国家法律的正式渊源，对于其他法官审判案件具有法律的强制约束力。

其二，目的不同。各国司法制度的产生与其国家的发展历史和经济环境是分不开的。判例法制度主要是由于国家的立法需求而产生的，如美国，早期各联邦之间分散，国家没有一个统一的法律适用，没有统一的司法裁判标准，在此历史环境之下，法官对于先前案件的裁判逐渐成为其后司法实践的依据，成为一种习惯，最终形成判例法制度，维护了国家的司法秩序。而我国的指导性案例制度形成较其晚一点，是在世界其他法系的国家逐渐形成以先决司法判例来处理以后司法实践的规则背景下，根据实际情况，结合我国的司法传统，坚持以成文法为基础，辅之以最高法院发布的指导性案例，从而实现司法公正。

（二）我国指导性案例制度与大陆法系判例制度的关系

世界各大陆法系国家，在发展历程中逐步发现了一系列法律问题，为了对法律发展中漏洞和空白进行完善，而吸收和借鉴判例法制度优势，形成自身的判例制度，进一步提高法官的地位。

与大陆法系国家的判例制度相比，我国指导性案例制度有所不同，在大陆法系中，判例不是立法的形式，是在依据成文法的基础上，只有法律没有规定的情况下，才对司法习惯及其习俗进行适当引用。与我国指导性案例制度相比，其判例制度也有其自己的特性，其具有一定法律约束力，如果在司法实践中，下级法院法官没有依据先前判例对其后类似案件进行裁判，上级法院可以改变其审理结果。我国指导性案例制度与其判例制度有一些不同，主要是指：

其一，适用法律方法不同。在我国指导性案例制度，法官处理案件是主要适用归纳类比的法律方法，即在比较两个案件的基础上，判断其两个案件中的相似程度，从而参照先前的指导性案例来处理其后的案件。而其判例制度中，法官一般适用演绎推理方法，基于成文法的规定，对案件裁判进行说理论证形成司法判例。

其二，案件审级制度不同。其判例制度中所规定审级制度较为完善，助于确定司法的权威，符合大众对司法期待。因此，我们可以在坚持自身的基础上，促进指导性案例制度的发展。