私募基金从业人员违规行为法律责任问题研究

陈 强

（上海市崇明区人民法院，上海 200000）

一、行政法律责任探析

（一）主体范围及归责原则

1.主体范围

《证券投资基金法》规定，承担行政责任的私募基金从业人员主要涉及“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”。前者是指负责公司全面工作及日常经营管理工作的人；后者是指参与实施相关违法行为项目的主要负责人员。“总经理”“董事长”“法定代表人”这三个职位常被认定为“直接负责的主管人员”，且常由同一人担任。而“其他直接责任人员”，一般是指某个特定产品负责人或者部门负责人。

2.归责标准

私募基金在运行过程中如出现问题，无论相关工作人员是否发生变动，证监会处罚的是当时的负责人员，即“谁行为，谁担责”。比如，F证券2011年上市前，A集团、B科技等均为其大股东，存在关联关系。在首次公开发行A股股票招股说明书等材料中，其未依法披露上述股东之间的关联关系。雷某作为时任董事长，签署了招股说明书及相关年度报告。据此证监会对其作出了行政处罚。

（二）不同违规情形下的个人行政法律责任承担

1.在招募合格投资人时存在违规行为

（1）承诺投资本金不受损或最低收益。如2020年1月8日，证监会披露的上海F实业集团有限公司及其私募机构案件中，即存在承诺投资本金不受损及最低收益的违规行为。比如在产品推介中包含大量保证函、股份回购等变相承诺保本保收益的内容，部分产品还同时提供多种变相担保措施，且在官网公开发布如期足额兑付的诱导性宣传文案。②中国证监会市场禁入决定书（【2020】中国证券监督管理委员会1号）.上述情况下，私募机构直接负责的主管人员以及其他直接责任人员均依法应当承担行政责任。

（2）向非合格投资者募集资金。根据《证券投资基金法》第九十一条：“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过……”对于违反该条规定的私募机构的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。

（3）未落实投资者风险评估要求。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条之规定，私募基金管理人如果自行进行销售或者委托销售机构销售私募基金的，应当自行或委托第三方对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和承担能力相符合的投资者推介。对于违反规定的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，证监会将给予警告并处三万元以下罚款。

2.在投资运行时存在违规行为

（1）基金信息披露义务人不依法披露基金信息或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的。根据《证券投资基金法》第一百三十一条的规定，如果有相关人员存在上述违反行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以警告，暂停或者撤销相关从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。

（2）不按照规定召集基金份额持有人大会。根据《证券投资基金法》第一百三十二条规定，基金管理人或者基金托管人不依照相关规定召集基金份额持有人大会的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格。

比如，周末爸爸妈妈花一天时间陪你去户外或者去游乐场玩，你也可以花半天陪爸爸妈妈去逛逛街。逛街对孩子来说是极其无聊，不管是跟妈妈去逛衣服，还是跟爸爸去逛数码产品，但是，爸爸妈妈也不那么喜欢游乐场啊，为了你也照样去了，你同样也需要学习为了别人去做一些自己不喜欢的事。

（3）未及时报告并更新登记备案信息。如在中国证监会广东监管局的一则案例中，H基金先后发生副总经理、总经理、董事长等高管人员信息变动。但由于该基金未按规定向中国证券投资基金业协会报告并在私募基金登记备案系统填报和更新，广东监管局最终对负责人给予警告，并处二万元罚款。

3.在投资运行时存在违规行为

（1）未经申报从事证券投资交易。如中国证监会公布的一案例中，刘某自2015年起担任D公司投资部基金经理助理。任职期间，刘某使用“崔某”等证券账号进行股票交易，交易金额达5.75亿元，但从未申报该投资情况。根据《证券投资基金法》第十七条第一款的规定，某局对刘某处发责令改正，并处十万元罚款。

（2）未在规定期限内报送离任审计报告。2016年9月5日，Y基金发布关于总经理变更的公告，但未在规定期限内履行报告义务。张某作为时任法定代表人、董事长及总经理，是直接负责的主管人员。宗某作为时任Y基金督察长，是其他直接责任人员。北京监管局对张某给予警告，并处以10000元罚款；对宗某给予警告，并处以5000元罚款。

二、刑事法律责任探析

（一）概况

1.涉刑案件数量

自2016年至2018年，私募基金涉刑案件逐年增长。2017年较2016年增长了50%左右，2018年同比增长了30%左右，2019年略有下降，但是仍处于历史高位。

2.涉及案由种类

涉及的罪名主要包括：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪、利用未公开信息交易罪等，主要涉及《刑法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百九十二条、第二百二十四条、第二百六十六条、第二百七十二条等相关法条。

（二）不同违规情形下的个人刑事法律责任承担

该罪主要有四个构成要件，即主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金。如北京高院的一则案例，李某是G公司股权投资基金管理有限公司渠道部总监，2013年至2014年间，李某等人将某棚户区改造投资项目包装成年化收益11%的私募基金进行销售，以承诺保本付息为诱饵，先后吸收294人资金6.4亿余元。法院最终认为，李某构成非法吸收公众存款罪。①北京市高级人民法院（2019）京刑终83号刑事裁定书.

2.集资诈骗罪

该罪的主要特征在于行为人有意采取诈骗的方式进行集资，并且意图永久非法占有款项。如广东高院2020年的一则案例，2014年6月，被告人陈某发起成立深圳Z资产管理有限公司并任公司法定代表人、总经理。其在经营期间发布虚构投资标的，融资金达7386万元，至2017年9月案发时无法偿还投资款3960万元。最终法院认为，陈某虚构投资标的行为系“诈骗”行为，且具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪。

3.利用未公开信息交易罪

私募机构从业人员如果未能按照相关规定使用一些未公开信息的，可能会构成利用未公开信息交易罪。如上海一中院2019年的一则案例，2015年1月9日至2017年1月15日，吴某为某基金管理有限公司基金经理。任职期间，吴某为保持与侯某的恋爱关系，将工作中获取的未公开信息，帮助侯某使用其母的证券账户进行操作，交易金额4，377.73万元。最终法院认为，吴某构成利用未公开信息交易罪。

三、民事法律责任探析

根据《民法典》第一百八十七条：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”因此，即使私募机构从业人员已经承担了行政或者刑事责任，亦有可能承担民事责任。笔者将从违约责任及侵权责任两方面讨论私募机构从业人员应当承担的民事责任。

（一）违约责任

根据《民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”另外，根据合同相对性的原则，合同只能对合同当事人产生拘束力。

一般来说，私募机构从业人员是代表公司与投资者签署合同，因此该合同仅对私募机构及投资者产生拘束力。据此，投资者较难凭《合同》要求私募机构从业人员承担违约责任。

（二）侵权责任

若私募机构或私募机构从业构成违法、犯罪行为的，有较大可能会同时构成对于投资者财产权益的侵权行为。比如，如果私募机构或私募机构从业人员存在承诺保本保收益等违规行为，并且因此导致投资者发生损失的，投资者可以要求相应的私募机构承担相应损失。

但是根据《民法典》第一千一百九十一条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”因此，即使是因私募机构从业人员的过错导致构成对投资者的侵权责任也应当由私募机构承担。若从业人员确实存在故意或者重大过失的，私募机构可以另行向从业人员进行追偿。