“客观情况发生重大变化”之认定——基于劳动合同法第四十条第三项的分析

乔华明

（苏州大学 江苏 苏州 215006）

企业为适应市场发展的新要求，往往会采取调整业务范围及组织架构、迁厂、分立合并等措施。在此过程中，企业与所涉劳动者的劳动关系常常受到影响。企业常依劳动合同法第四十条第三项解除劳动合同，劳动者多以企业的措施不符合该条款的规定为由主张企业构成违法解除。在实践中，裁判机关对该条“客观情况发生重大变化”的认定分歧致使适用该法条的案例存在不同判的结果。①鉴于此，本文将探究“客观情况发生重大变化”的理论基础，并依次分析“客观情况”和“重大变化”二要素的认定，尝试对“客观情况发生重大变化”的认定提出建议。

一、理论基础：情势变更原则

劳动合同法第四十条第三项与情势变更在表述、适用条件及效力方面颇为相似。从这一角度看，将情势变更原则作为该项规定的法理基础是合理的。从劳动合同的性质来看，劳动合同是一种特殊的合同之债，适用合同法的情势变更原则具有合理性。[1]

根据我国合同法及相关解释的规定，情势变更不包括不可抗力和商业风险，但考虑到情势变更和不可抗力之间存在交叉的可能，民法典第五百三十三条删除了“非不可抗力”这一限定词。情势变更的目的是当作为合同基础的客观事实动摇或丧失，继续维持原合同会显失公平时，重新规划双方利益，修正不公平，重新平衡双方的利益。基于情势变更的目的，不应该区分造成不公平的原因是情势变更还是不可抗力，无论是不可抗力还是其他原因，都是合同难以履行的客观原因，只要造成了履行艰难、继续履行对当事人不公平，都可能构成情势变更。[2]8基于民法相同的逻辑，不可抗力作为劳动合同无过失性解除的事由是合理的。原劳动部1994年印发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条也将不可抗力包含于“客观情况”之中。当然，“客观情况”包含不可抗力并不意味着完全适用于民法中不可抗力的所有规定，而应当根据劳动合同的特性对其加以限制。

商业风险是市场主体从事商业活动时应当意识到并自愿承担的固有风险[2]4，商业风险与情势变更的风险最大的区别在于可预见性不同。若将商业风险包含于无过失性解除条款情形中，则当用人单位未能预见商业风险而采取有效防范措施时，便可通过主张“客观情况发生重大变化”解除劳动合同以减少企业成本，这显然有损劳动者合法权益。

此外，在民法中，情势变更原则要求这种变化是当事人不可预见的。从当事人地位的角度看，民事合同中双方当事人的地位是平等的，而劳动合同具有从属性，双方当事人地位往往不平等。在劳动合同缔结之时，劳动合同双方对于将来生产经营中可能发生的搬迁、转产等情形的预见性并不完全对等。用人单位虽不能做出精准预测，但也并非毫无心理准备，反而可能抱着“到时候再说”的心态。[3]基于此，劳动合同在适用情势变更原则时，应该更加审慎，严格限制其适用，例如将协商变更、用人单位弥补措施作为必要前置条件。

二、“客观情况”的认定

“客观情况”与“情势变更”的“情势”相对应，也就是劳动合同订立时作为合同基础的客观事实。关于“客观情况”，前已分析了不可抗力、商业风险，除此之外，“客观情况”还常与经济理由、用人单位企业决策相联系。法国《劳动法典》规定当企业因经济困难或者技术工艺改变，致使岗位取消或变更，且雇员拒绝接受变更时，雇主可解雇雇员。[4]德国《解雇保护法》也允许雇主基于正当的经济理由解雇雇员。正当的经济理由是指企业紧急需要，即企业实际发展导致劳动力资源过剩，而造成企业需要的因素可能是企业外部因素，例如销售量减少、原料能源短缺等，也可能是企业内部因素，例如雇主采取的结构性企业决策。[5]我国劳动合同法中无过失性辞退条款中的“客观情况”与法国和德国的“经济理由”相对应。这里的“经济理由”除了包括企业外部经济环境方面的困难，还包括用人单位采取的一些企业决策。

我国劳动合同法对基于“客观情况发生重大变化”的无过失性辞退和基于经济理由的裁员是分别规定的，但实际上二者存在内在联系，不能将二者割裂，否则会面临一个难以自圆其说的境地：当一个企业生产经营极其困难时，本可以按照劳动合同法第四十一条进行经济性裁员，但其努力践行解除劳动合同最后手段性原则，采取轮班、降薪、减少岗位等措施后，只需要裁减个别员工，却在无过失性辞退规定中找不到解雇依据。[6]

用人单位主张“客观情况发生重大变化”的直接理由通常是用人单位做出的取消工作岗位、改变工作地点等企业决策。对于用人单位采取的企业决策是否属于“客观情况”，则需要考察决策背后的原因。用人单位采取的企业决策有可能是基于客观因素，例如公司基于政策规定做出搬迁决定，也有可能是基于主观因素，例如公司基于预测、发展咨询做出的搬迁企业决策。有观点认为只有基于外部性、客观性因素，用人单位被迫做出的企业决策才可能是这里的“客观情况”，而用人单位基于内部性、主观性因素自主做出的企业决策不能成为这里的“客观情况”②。这种观点实际上是否定了用人单位经营自主权在无过失性辞退情况下的适用，且我国劳动合同法第四十条第三项并没有做出此类限制；因此，在认定“客观情况”时除需要判断客观因素，还需要考虑用人单位主观因素，但用人单位基于主观因素而做出的决策应限定在合理的范围内，裁判时应结合个案，综合考量各种因素，如用人单位的弥补措施、劳资双方的协商情况等。

三、“重大变化”的程度性判断

探究“重大变化”的认定，关键点在于判断“重大”，即该变化的程度性要求。根据劳动合同法第四十条第三项的规定，“重大变化”须致使劳动合同无法履行。在考察劳动合同是否无法履行时，可从合同受挫制度进行考量。在英美法系国家，情势变更原则体现为合同受挫制度，该制度可分为履行不能、履行不现实和合同目的落空三种类型。

1.履行不能

履行不能包括客观事实上的不能履行和法律观念上的不能履行。前者用人单位撤销了某部门，但该部门的劳动者只能从事本部门的工作，后者如用人单位被责令不得从事某项长期经营的技术性活动，则长期从事该工作的劳动者依旧可工作，但是继续从事该技术工作则会违反法律之规定。

2.履行不现实

这是指出现了不合理的困难，使合同难以继续履行，例如工作地点变更，致使劳动者付出大量的交通成本。合同目的落空，是指订立合同的目的无法实现，但因其可能危及法安定性，应受到严格的限制。[7]用人单位和劳动者建立劳动关系的目的不同，故该类型下的劳动合同无法履行应分别从劳动者和用人单位两方面考虑。

3.合同目的落空

对劳动者而言，劳动者订立劳动合同的目的是赚取工资维持物质生活，同时还包括通过劳动实现自我价值，获得尊严。[8]合同目的落空意味着“重大变化”使其遭遇实质性的不利益。这种实质性的不利益包括物质上和精神上的不利益，且无法凭借其他措施补救。[9]例如，用人单位迁厂致劳动者工作地点变更，若用人单位积极采取补救措施（提供交通补贴、班车接送服务、租房补贴等），有效消除劳动者不利益，则劳动者目的仍然可实现，劳动合同就可以继续履行。值得注意的是，考量劳动合同目的需考虑劳动合同继续性的特性。在前例中，用人单位变更劳动者工作地点，劳动者可能在劳动合同存续期间均需要在其他地点工作，但劳动者作为社会主体所负有的家庭责任致使其可能无法离开原本生活的地方，在此情况下，即使用人单位提供补救措施，也会导致合同目的落空。对用人单位而言，其目的是通过支付工资获取劳动者的劳动力，使劳动力与生产资料相结合，创造更大的利润。合同目的落空意味着“客观情况的重大变化”影响其利益的实现，即“重大变化”后，用人单位若继续履行合同需要付出高额经济成本。例如用人单位为特定项目招聘专门技术人员，与其订立高薪劳动合同，当该项目流产后，用人单位的合同目的就会落空。

四、“客观情况发生重大变化”的认定

由于“客观情况发生重大变化”是按照情势变更原则构建的，其认定须考虑情势变更原则的适用条件。但实践中，劳动合同中的情势变更具有复杂、多变和不可穷尽的特点，致使其相比于普通民事合同之情势变更的认定更加复杂。

1.“客观情况”确实发生了变化，再依据引起变化的原因选择不同的认定路径

订立劳动合同时客观事实的变化按照引起变化的直接原因可分为基于用人单位企业决策的客观事实（用人单位的主体资格、经营范围、组织结构、办公地点，劳动者的工作地点、时间、内容等）变化和非基于用人单位企业决策的客观事实（不可抗力、社会环境、用人单位经营状况等）变化。非基于用人单位企业决策的客观事实的变化属于“客观情况”的变化，直接进入下一步认定。对于基于用人单位企业决策的客观事实则需要判断其决策是否正当，若正当则认定为“客观情况”进入下一步认定，反之则不认定。

2.判断用人单位决策是否正当的三个标准

其一，用人单位决策是否具有针对特定劳动者的恶意。其二，用人单位企业决策的原因是否为用人单位可控制，但其并不是必要因素。在保障劳动者劳动权的同时，须尊重用人单位的经营自主权，唯有此才能使二者实现合作中的共赢，这就要求在必要条件下放松此标准的认定，例如用人单位有充分的理由证明其经营战略调整企业决策有利于其更好地开展业务，有利于劳动者利益的提高。其三，用人单位是否努力采取补救措施及该措施是否能弥补劳动者的损失。例如，在用人单位改变经营战略致使劳动者所在部门被撤销情形下，可以根据用人单位是否为劳动者另行安排工作，并结合另行安排的工作性质、工作环境、工资薪酬等多因素做综合判断。

3.“客观情况”发生“变化”须达“重大”的程度，即不能继续履行劳动合同的程度

对于“重大变化”的认定可以借鉴情势变更原则的履行不能、履行不可能、合同目的落空的判断标准。此外，应重视“客观情况”变化和不能继续履行结果的关联性。由于用人单位在劳动关系中处于强势地位，其极有可能滥用此条款，因此有必要对上述关联性进行实质审查。

4.“客观情况发生重大变化”是当事人不可预见的，并不可归责于任何一方当事人

在劳动关系中，用人单位处于信息相对优势地位。即使用人单位并不是明知客观情况将发生变化，基于其管理经验的积累，对可能发生的客观情况也可能具有更强的预见能力。基于此，理应对用人单位施加更多义务。此外，可预见性的认定应当注意双方的过错。例如，用人单位因为给环境造成恶果被责令关闭工厂而解除劳动合同不应属于“客观情况发生重大变化”。③

注释：

①例如2015 年8 月12 日上海市第二中级人民法院做出（2015）沪二中民三（民）终字第615 号民事判决与2020 年5 月13 日北京第三中级人民法院做出（2020）京03 民终5866 号民事判决，同为用人单位基于自身发展考虑撤销劳动者原本工作岗位的情形，但前者被认定符合第四十条第三项规定的情形，后者却不被认定。

②以下两个案例的判决书持此观点：广西长久汽车投资有限公司北京分公司与陈旭劳动争议案，北京市第三中级人民法院（2020）京03 民终5866 号民事判决书；邱丽红诉参天制药（中国）有限公司劳动争议再审案，吉林省高级人民法院（2017）吉民再296 号民事判决书。

③法国最高法院判决中有“雇主因为给环境造成恶果关闭工厂解雇雇员的不属于因经济理由的解雇”。