未签劳动合同是否必然支付二倍工资差额——以一起因调岗解除劳动关系争议案为例

魏剑清 陈剑清

（新安街道劳动管理办公室，广东 深圳 518100）

根据相关法律①《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律法规。规定，建立劳动关系就应当签订劳动合同②《劳动合同法》第十条。。在法律有规定的情况下，用人单位与劳动者在签订劳动合同时应当注意什么呢？笔者认为，首先是应该认真审查劳动者的主体资格；其次，双方都应当履行告知义务；最后，非常重要的一点就是在签署劳动合同时，应当注意必须是双方当事人在一起当面在合同上签字。

笔者曾接触及处理数千起劳动仲裁案件，其中最为常见的就是劳动者请求用人单位支付二倍工资差额。这个问题是现在企业所面临的一个非常普遍的问题。其实，有经验的用人单位就知道，如果与劳动者就签订劳动合同事项协商未果，而且是在用工之日起一个月内，用人单位就应当及时向劳动者提出终止劳动关系，因为此情形下用人单位无须向劳动者支付经济补偿。

基于目前签订劳动合同情形产生的劳动争议越来越多，形式也日渐多样化，笔者就以一起因调岗解除劳动关系争议案③案号：深宝劳人仲（新安）案［2019］800号。为例对某种特殊情形下的未签订书面劳动合同是否必然支付二倍工资差额做个浅析。

汪XX于2017年7月4日入职上海XX网络科技公司深圳分公司（以下简称XX分公司），并与分公司签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2017年10月31日至2020年10月30日，合同约定汪XX每月工资为底薪5500元+绩效1000元（浮动）。汪XX最后工作至2019年5月5日，于2019年6月13日申请劳动仲裁，主张因XX分公司不合理调岗而被迫解除劳动关系。

汪XX请求XX分公司支付其如下款项：

一、2017年8月4日至2017年10月31日未签劳动合同二倍工资差额12443.36元；二、违法解除劳动合同的赔偿金26196.64元。

经查明：

1.汪XX实际于2017年7月4日入职XX分公司，但该公司直至2017年10月31日才与其签订劳动合同，2017年10月31日以前因XX分公司的公账尚未设立，且与苏州大Y网络科技有限公司（以下简称“大Y公司”）系关联公司，故让汪XX与大Y公司签订了劳动合同，至XX分公司的公账设立后，XX分公司与汪XX经协商一致重新签订了劳动合同，劳动合同的主体由大Y公司变更为XX分公司，但汪XX在大Y公司的工龄累计计算至XX分公司处。XX分公司提交了2017年7月4日签订的有汪XX签名的大Y公司的劳动合同及附件、入职登记表、入职承诺书予以证明。汪XX庭上均表示确认。

2.2019年4月25日前汪XX系生产部门质检员，但因连续3个月绩效未达标，XX分公司对其做出调岗处理，从2019年4月25日开始将其调整为包装员。XX分公司提交了绩效考核邮件（显示汪XX连续3个月绩效未达标）、绩效改进面谈表（显示调岗过程中XX分公司有跟汪XX多次进行协商）及协商调岗的谈话录音为证，汪XX均确认真实性。

3.公司2017年11月3日开始符合开户条件，被准予开立基本存款账户。XX分公司提交了关联公司证明、开户许可证等予以佐证，但汪XX庭上不予认可。

本案的裁决焦点在于：1.2017年8月4日至2017年10月31日期间XX分公司未与汪XX签订劳动合同，是否需要支付汪XX此期间未签合同的二倍工资差额；2.XX分公司对汪XX的调岗行为是否合法、合理，汪XX主张因XX分公司单方意志调岗被迫离职是否成立。

仲裁裁决基于以下考量，对汪XX的请求均予以了驳回：

1.XX分公司在2017年8月4日至2017年10月31日期间未与汪XX签订劳动合同，系因XX分公司的公账未设立，属事出有因，在被相关部门准予开户后即与汪XX签订劳动合同，在公账设立之前XX分公司有让关联公司（大Y公司）代为与汪XX签订劳动合同，且累计计算工龄，是确认汪XX劳动关系的表示，亦是对之前未签劳动合同的过错进行的弥补及修正。汪XX未因此遭受任何损失。

另外，二倍工资中其中一倍是劳动者应得的劳动报酬，另外一倍则不属于劳动报酬范畴，因此，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，无论在劳动关系存续期间还是劳动关系终止，在用人单位提出时效抗辩后都受一年的时效限制［1］（XX分公司对汪XX该项仲裁请求提出了时效抗辩）。法律规定，劳动者申请劳动仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，即计算规则系从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的因未签劳动合同的二倍工资差额不予支持。

从社会效果看，合同立法者的本意［2］应为规范企业用工管理，而非劳动者恶意索赔二倍工资，给用人单位增加新的用工成本。

2.汪XX作为质检部门的工作人员系对货物质量进行检验与把控，若出现多次偏差将导致公司的货物质量存在问题。汪XX连续三个月在查货期间失误偏多，导致投诉偏高，绩效未达标，其本人对于考核结果亦未提出异议，在协商调岗的过程中汪XX也有过意愿到新岗位上班的意思表示，XX分公司为了减少损失，依据考核制度将其调整至其他岗位，该行为属于公司用人自主权的范畴，调岗后也未出现降薪，也不具有侮辱性或惩罚性等违背法律规定的调岗规则，因此，XX分公司对汪XX的调岗行为未违背法律规定，汪XX再主张因XX分公司单方意志调岗被迫离职，事实和法律依据不足，不予成立。

后汪XX对裁决结果不满意，上诉至法院，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告汪XX的诉讼请求①深圳市宝安区人民法院判决时的案号：（2019）粤0306民初28373号。判决时间：2019年10月28日。，汪XX未再上诉。

延伸说明的问题：仲裁工作者在以《劳动合同法》为主的前提下，应当遵循立法者的本意，客观、公平、公正地进行裁决。上述之案例表明，对劳动者的权益保护，并不意味着可以漠视用人单位的合理的经营需求和自身的合法利益，所以劳动者也应诚信守法，共同维护劳资和谐。

笔者从事劳动仲裁工作多年，发现目前应该签订劳动合同但又未签订，从而导致的劳资纠纷层出不穷，其主要原因不外乎人力资源工作的不规范，以及疏于管理，最终导致用人单位要向劳动者支付二倍工资差额的赔偿，因为法律在此方面有硬性规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资②《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条。。而以上案例未支持二倍工资差额属个别特殊情形，对于企业来讲，这个赔偿责任是相当重的。因此，我们倡导各用人单位应当努力做好合同签订及续订的管理工作，尽量避免受到法律的制裁。

就目前司法实践来看，如果用人单位未在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，即使后面有补签，但劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，也会得到法律的支持，而如果双方均将劳动合同的签字日期倒签至法定期限内，则可视为双方自一开始就签订了劳动合同［3］，此情况下二倍工资可不予支持。

“二倍工资差额”具体是指什么工资呢？笔者认为，这里的二倍工资中加付的一倍工资是指按月发放的所有应发工资，包括加班工资在内，而支付周期超过一个月的劳动报酬比如年终奖、季度奖、年底双薪、非按月计发的提成工资，还有一些未确定支付周期的劳动报酬，比如一次性的奖金、福利等则不包含在内。

引申：目前有很多中、小企业管理不够规范，会把一些“入职登记表”、《协议书》等当作劳动合同，此做法亦存在很大风险。因为劳动合同必须具备如劳动报酬、劳动合同期限、工作时间和休息休假等条款，除此之外用人单位与劳动者还可约定试用期、保守秘密、培训、年终奖等其他事项，但只有具备了劳动合同必须具备的条款，才能称之为一份完整的、合法有效的劳动合同。