股权信托受托人免责条款的效力认定

刘 荟 广东财经大学

一、股权信托受托人规避双重义务冲突的实践选择—约定免责条款

在股权信托中，受托人一方面作为委托人充满信赖并托付财产的财产管理人，负有严格的谨慎义务，必须为了信托目的或是信托受益人利益服务。另一方面，股权信托成立后受托人作为目标公司的控股股东，又负有对目标公司、中小股东等主体的谨慎义务。目标公司时刻面临着来自资本市场四面八方袭来的风险，这都对股权信托受托人的经营管理能力、风险把控能力等都提出了较高的要求。如果股权信托受托人贸然介入公司经营管理中去，可能会因此承担较高的企业经营风险，在一定程度上也可能造成信托财产的贬值，受益人利益损失等结果。如果受托人不介入公司经营管理，则有可能会被认定为没有适当地履行其作为股权信托受托人的谨慎义务。这就意味着，股权信托中受托人因为双重角色身份而负有双重义务，这些义务在受托人行使、管理信托财产的过程中不可避免的存在冲突的情形，而违反义务则需要承担相应责任。“信托制度从其诞生之日起，就是一种为了在现有法律不能提供妥善解决方案时可提供的路径选择。”①在实践中，由于委托人不愿意交出对企业的管理权或是出于受托人不具备相应的经营管理公司的能力，出于规避执业风险而不希望承担过多的责任，双方会在信托文件中约定在特定事项上免除谨慎义务履行或是责任承担，因此也就发展出了受托人免责条款(exculpatory clause)。

二、设立受托人免责条款的效力争议

虽然委托人在信托文件中约定了股权信托受托人谨慎义务的免除，但是这种免责条款能否达到订立的目的，真正实现免除，还需要进一步探讨。若答案是否定的，那么受托人不履行义务很有可能构成违反信托。关于受托人义务免责条款的效力认定问题，各地的立法和司法都存在不少分歧。主要分为有效说和无效说两种，两个学说争议的背后实质上是对受托人谨慎义务作为法律上规定的义务能否通过约定的方式予以排除的进一步追问，也是对股权信托当事人之间利益的权衡考量。

(一)有效说

首先，从经济效益的考量来看，对股权信托受托人来说免责条款的存在能够为其降低执业风险，提供一定程度上的保护，进而提高受托人参与股权信托的积极性，有利于促进信托业的整体发展，因此主张立法应当放宽对免责条款的监管。②

其次，有学者认为，信托制度本质上是一种具有极高灵活度的制度，如果将信托制度过度规范化，则会使的信托制度过于僵化而丧失信托应有之效能。因此为了保持信托的弹性，应当允许信托当事人在私法自治的范畴内，以信托契约的约定加重或减轻受托人的注意义务。③对权利义务最好的安排者是当事人自己，从当事人意思自治的角度看，若信托当事人对受托人的谨慎义务做了相应的约定，在不存在法律漏洞的清醒下，法律无权进行否定性的评价。

最后，从法理上看，“有效说”认为信托受托人可以通过约定排除谨慎义务的适用的前提是要解决对于其是强制性义务还是任意性义务的问题。受托人谨慎义务是从信义义务表现而来的。跟传统的法定义务又有所不同，信托的信义义务并没有提供一个具体的行为标准，而只是抽象化的规定，这就给当事人进一步约定留下必要性和空间。④美国学者Frankel也主张信义义务的规则应当被视为是任意性规则。⑤就股权信托受托人的谨慎义务而言，虽然多以法定规范的方式确认下来，但是法律并未就谨慎义务的履行标准提供一个明确的答案，毕竟义务标准本来就是“一个远不能被明确化的法律问题”，因此也就给了股权信托当事人在信托文件中约定自己行为和义务的边界，以此减轻自己的责任提供了实践的可操作空间。

(二)无效说

采取“无效说”的学者则认为，实践中在信托合同中规定的大量的免责条款予以否定其法律效力，一个关键的原因在于认为在信托文件中减轻或免除受托人的义务由此带来的不利后果是受益人承担的，这种做法对受益人来说十分的不公平。另外，委托人免除受托人的义务条款并不涉及自身利益，不属于意思自治的范畴。⑥按照这个观点，股权信托当事人不能通过信托文件的方式来减弱关于利益冲突之类的谨慎义务的履行标准。

首先，如果在信托文件中规定了受托人的免责条款，也即意味着信托受托人可以仅出席股东大会(此时仅需要履行持有股权的义务即可)而不介入公司经验管理时，受托人对公司无法起到很好的监督。例如，当受托人作为信托股东时，对于公司经营状况的了解完全依赖于管理者提供的公司信息，那么这样信息真实性是存在疑问的。而且，股权信托受托人如果不介入公司经营管理，也无法及时了解公司的经营政策。当管理层出现决策失误时，受托人无法及时知悉并制止，信托财产因此遭受损失，更难以保护和提高信托利益。

其次，鉴于现代公司“所有权和经营权”相分离的原则，管理者和股东的利益并非往往一致。如果股权信托的受托人消极地持有股权，不介入公司经营管理，当董事或是其他管理层为了私人利益从事有损公司、股东和其他债权人利益的行为时，受托人往往也只能先救助公司内部救济渠道，只有当董事会、监事会拒绝履行职责或是怠于行使职责，股东才有权以自己的名义向法院提起股东代表诉讼。面对不确定的诉讼结果，可能还要动用信托财产来支付高昂的诉讼费用，这些都耗费大量人力、财力成本。

最后，鉴于信托制度是一项复杂、庞大的工程，往往股权信托的设立要经历几十年甚至上百年年的运行，对于受托人的资质要求极高，那么当受托人在其从事的信托领域拥有丰富的职业经验时，对于信托文件条款背后代表的法律意义有其独特的理解。而委托人并非专业人士，在面对信托条款中以格式条款形式出现的免责条款时，可能无法准确的意识到该条款在未来信托的运行中会起到多大的作用。这种信息不对称的局面进一步加剧了双方的矛盾，受托人作为具有优势地位的一方，不应当基于职业优势地位而不当利用免责条款来维护自己的地位。⑦

三、有限承认股权信托受托人免责条款的效力

本文认为，在股权信托中，受托人原则上应当履行谨慎义务，介入公司经营管理中去，除非信托条款有所约定或是有碍信托目的的实现。我们并不反对免责条款在信托文件中的适用，因为信托制度是如此的灵活，“始终探寻着现实生活中的法律规则”，并在一次次的“冲突与妥协”中丰富自己的内涵。因此只要受托人不是出于故意或者重大过失，一般而言合同法上的免责条款规制机制便可以在一定程度上解决其效力认定问题。

在理论层面，基于股权信托制度中体现的对自由与效率的追求，学界呼吁明确对受托人谨慎义务的履行边界，其目标在于提高目标公司管理效率或是对于信托财产管理的灵活性。基于公司和信托的契约性特点，赋予信托当事人在特定事项上减轻甚至免除谨慎义务的权利。

在实践层面，国外信托法发展中也逐渐体现出对于信义义务任意法化的趋势，但是信托文件条款的内容设计对于其是否能达成免责的效果至关重要，即只允许受托人在特定事项上的义务免责。如《日本信托法》的修改，当事人只可以通过信托行为减轻受托人的义务，而不能全面的免除，否则就会产生“信托”是否为真正的信托的问题。加拿大信托法专家Water也提出过这点思考：“信托受托人作为信义义务的承担者，这一角色所应具备的核心特征不应当被免除，进言之，信托的实质是受益人享有受托人适当管理财产的权益，如果连该项权利都被免除，那么我们需要高度质疑委托人是否真正设立了信托，可以认为委托人并无设立信托的意愿。”⑧

综上所述，不是只要信托文件设计了免责条款都能得到认可，要看条款具体的内容有没有违反强制性规定或信托利益。信托法中的核心内容——诚实善意地为信托受益人的最大利益行事是不能被免除的。否则，为受益人利益的根本目的将会落空，⑨按此理解，股权信托受托人原则上应当介入公司经营管理，履行谨慎义务。但是也尊重和允许在股权信托文件中，委托人可以就股权信托受托人谨慎义务自行约定进行一定程度的排除适用，即有限度地承认受托人免责条款的效力。

注释：

①See Philip H. Pettit, Equity and the Law of Trusts, Oxford University Press, 2009,2.

②朱圆.论信托免责条款的法律效力[J].法学,2019(9):43-56.

③李智仁,张大为.信托法制案例研习[M].元照出版有限公司,2010:99.

④赵廉慧.信托法解释论[M].北京:中国法制出版社,2015:306.

⑤Tarmar Frankel,Fiduciary Duties as Default Rules[J]. Oregon Law Review,Winter, 1995(74):1210-1215.

⑥赵磊.信托受托人的角色定位及其制度实现[J].中国法学,2013(04):74-86.

⑦See Melanie B. Leslie, Common Law, Common sense: Fiduciary Standards and Trustee Identity[J].Cardozo Law Review, 2006.2715.

⑧D.M.W. Water. Law of Trusts in Canada[M]. Carswwell, 1984.756-757.

⑨杨秋宇.《信托法》的合同法化适用倾向及其应对[J].湖南农业大学学报:社会科学版,2018,19(6):68-73.