让业绩垫底员工立马走人，当属非法解除劳动合同等4则

让业绩垫底员工立马走人，当属非法解除劳动合同

小保：

我所在公司为充分发挥员工潜能，调动员工工作积极性，决定每月对员工的工作业绩进行排名，对连续三个月处于后三位的，解除劳动合同。由于我的排名连续三次倒数第一，公司近日作出了让已经工作三年的我立马走人的决定。

请问：公司之举是否属于非法解除劳动合同？

罗雪娟

罗雪娟：

公司之举是属于非法解除劳动合同，如其仍旧要辞退你，就必须向你支付双倍赔偿金。

一方面，公司的行为违法。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”其中明确表明，用人单位单方解除劳动合同，必须同时具备两个条件：一是提前三十日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资；二是具有所列三种情形之一。公司既未提前三十日书面通知你，也未额外支付给你一个月工资，即让你立马走人，无疑与之相违。同时，即使你排名靠后，甚至是连续倒数第一，并不能说明你不胜任工作，公司也没有经过培训你或者调整岗位这一程序。另一方面，公司必须支付双倍赔偿金。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”即公司如果公司固执己见，则必须根据你的工资标准，向你支付六个月的工资作为赔偿。

小保

签订无固定期限劳动合同，单位能否调岗降薪

小保：

我在一家公司连续工作已满十年。近日，公司虽同意与我签订无固定期限劳动合同，但因决定将我调整至相对更为轻松的岗位工作，工资必须随之下调。

请问：在我原有岗位并没有撤销的情况下，我能否拒绝调岗或坚持调岗后执行原岗工资？

江曼彤

江曼彤：

你不能拒绝调岗，也不能坚持调岗后执行原岗工资。

虽然《劳动合同法》第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”即鉴于你在公司连续工作时间已满十年，公司的确应当与你订立无固定期限劳动合同。但就无固定期限劳动合同的内容，法律并没有规定只能“原岗原薪”或工资不得下降甚至只能增加，因为《劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照《劳动合同法》第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条规定执行。”而《劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”也就是说，公司可以在不违反相关原则的情况下，撇开原有劳动合同规定，与你重新确定具体内容。如果彼此协议不成，可以根据调整后的岗位中其他员工的待遇来确定。如果该岗位员工的工资确实因为轻松而更少，你的工资自然也应当下调。

小保

员工违反竞业限制，单位索要违约金也不得漫天要价

小保：

我曾与一家公司签订的劳动合同中约定了竞业限制内容，即如果我离职后泄露其商业秘密，必须向公司支付150万元的违约金。三个月前，我离职后禁不住公司竞争对手的高薪诱惑而前往任职，并泄露了自己所知道的一些商业秘密，给原公司造成8万元损失。事后，原公司以我违反竞业限制为由，要我支付150万元的违约金。

请问：我必须支付吗？

陈思瑶

陈思瑶：

虽然你已经违约，但公司也不能依据约定漫天要价地向你索要高额违约金。

《劳动合同法》第二十三条、第九十条分别规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”即用人单位与劳动者可以签订竞业限制协议并约定违约金，但这不等于就违约金可以漫天要价，也不等于只能微乎其微，因为劳动合同属于合同的一种，而《民法典》合同篇第五百八十五条指出：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”即衡量违约金的多少应当以损失为基准，不能过高也不能过低。司法实践中，通常认为当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，属于过分高于；低于造成损失百分之三十的，属于过分低于。与之对应，鉴于你尽管泄露了公司的一些商业秘密，但基于对公司造成的损失只是8万元，决定了如果按照劳动合同中竞业限制条款让你赔偿150万元则属于“过分高于”。

小保

公司为伤残员工募捐所得，能否折抵工伤赔偿费用

小保：

我上班期间在工作地点于工作原因受伤致残后，被有关部门认定为工伤。治疗期间，公司发起过爱心捐款活动，前后所得的18万余元善款全部被公司收取。鉴于公司没有为我办理工伤保险，我曾要求公司按照《工伤保险条例》规定的项目和标准承担责任。公司虽愿意承担，但认为募捐款所得应当从中折抵。

请问：公司的说法对吗？

卢茜慧

卢茜慧：

公司的说法是错误的，即其不得将善款折抵工伤赔款。

一方面，本案的受赠人是你而非公司。《民法典》第六百五十七条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”正因为公司组织捐款是以你的名义进行，爱心人士也是为你捐款，并非为公司捐款，而你愿意接受，决定了你已经与捐赠人之间形成赠与合同关系，公司只不过是代为收取，仅仅是暂时对捐款行使管理权，唯一的受捐赠人只能是你。另一方面，公司不得将捐款抵作自身所应承担的法定义务。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”即为职工办理工伤保险是任何用人单位的法定义务。而对没有为员工办理工伤保险的用人单位，所应承担的法律责任之一，该条例第六十二条第二款指出：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”正因为公司没有为你办理工伤保险，违反了自身的法定义务，决定了其应当承担对应责任。公司将所得善款折抵，不仅等于是向爱心人士转嫁风险，而且也有悖于爱心人士捐款的本意。

小保