体育赛事转播的权利归属及法律关系分析

2021-11-22 20:55李安阳
天津体育学院学报 2021年2期
关键词:转播权转播组织者

叶 敏,李安阳

著作权法的产生就是源于印刷术的普及,而随着人类社会发展从纸媒时代进入互联网时代,传统的著作权制度面临更大的冲击与挑战。视听技术的兴起,改变了纸质媒介中著作权主体较为单一的状况,影视作品的制作人与各类创作主体的分工合作产生了多个著作权交叉存在于同一作品上的现象,互联网的兴起改变了传统广播电视组织一家独大的局面,网媒能否纳入到广播电视组织的范畴成为学者思考的新问题。尤其是近年来网络直播平台的兴起,更是改变了大众传播的基本方式,任何人只要有一台能够接入互联网的手机,就可以成为信息发布与传播的主体,作品的信息网络传播权遭遇了前所未有的挑战。本文以体育赛事转播为研究对象,分析其中所涉及的各方主体的利益冲突与协调,对体育赛事转播的权利归属及法律关系进行分析,提出受众的范围应成为权利划分的基本考量维度,并在此基础上重新界定各相关方的法律义务与行为界限,以供学界同仁商榷。

1 体育赛事的性质及著作权分析

体育赛事,是指以体育竞技为主题,一次性或不经常发生,且具有一定期限的集众性活动[1]。对于体育赛事本身而言,学界通说是因为其不具有独创性,不属于智力成果,所以不属于著作权法保护的范围。针对“表演”和“体育赛事”的区别,有学者指出,在进行实际表演之前,“音乐”和“舞蹈”等作品已经创作完成,演员所做的工作只是通过其表演将该作品演绎出来,表演的整个流程在表演之前都已确定,完全符合著作权法保护的主客观条件;而“赛事”是追求优胜、锦标,既没有事先可操作的方案,也不会出现竞技双方都想要的过程,其结果完全取决于运动员在比赛中的临场发挥,赛事进程、赛事结果都存在不确定性,所以也不会产生著作权法意义上的作品[2]。但也有部分学者对体育赛事的知识产权保护并不反对或不完全反对,认为一个体育项目的竞赛表演若从整体上来看,总是经过一定组织和一些人的设计编排从而形成了特定的模式,多次演出以展示其吸引力,这与民间文学艺术作品有很多相似之处[3]。但这仅是少数学者的观点,总体上,反对将体育赛事纳入作品范围的观点占多数,立法与司法界也仍然坚持这一态度。

国外的情形与此类似,如美国《版权法》就认为,体育赛事节目应为视听作品,应当予以其著作权保护。美国国会在1976年的《版权法》报告中指出,持续播放的视频只要在传播的同时进行了有效固定,便可被视为电影作品进行保护[4]。在美国联邦法院审理的NBA诉“运动队分析和跟踪系统”(NBA V.Sports Teams Analysis&Tracking Sys.)一案中,法官指出,NBA比赛本身仅仅是一项赛事活动,无法得到著作权的保护,但是对比赛进行转播的节目理应受到著作权的保护[5]。

笔者认为,从目前著作权法对于作品的定义来看,似乎体育赛事的确很难被确认为一种智力成果,而更像是一种普通的、带有经济利益性的人类社会活动,难以纳入到现行著作权法的保护对象中。但正是由于体育赛事本身无法成为著作权的保护对象,但对其进行传播的行为却被视为著作权法的范畴,而这种学术上的区分在实践中界限却并不清晰,由此导致理论与现实之间存在较大的不匹配。体育赛事创立之初,主要以公益性目的而进行,但其属性并不是一成不变的,随着市场经济的飞速发展与赛事商业化程度的不断加深,原来单一的福利型体育赛事逐渐往多元化方向转变,分化为3大主要类别:公益性赛事、准商业化赛事和商业化赛事[6]。商业化赛事和准商业化赛事追求盈利,但同样不能违背公益价值,承担社会责任;而公益性赛事,也需要进行经济考量以保证其运行和发展,但并非以获利为目的。总体上看,商业性是准商业化赛事的主要目的和商业化赛事的最终目标,商业化的目标即是为了盈利,而盈利的主要途径就是转播,极端的例子如英格兰足球超级联赛(简称英超)。据英国《The Telegraph》报道,英超仍然是全球最受欢迎、最赚钱的体育赛事之一,英超代理首席执行官理查德·马斯特斯表示,尽管国内转播收入有所下降,但总体上接下来3个赛季的转播收入上涨了将近8%,达到92亿英镑,也就是说,哪怕空场踢比赛也能满足每赛季俱乐部的收入需求[7]。

以往学界习惯将二者分开,是认为赛事组织者更应该关注的是现场观众的门票收入,至于对转播行为的控制,则可以通过对场所的物权控制手段(如不允许未经授权的转播方及其摄影设备进入比赛场地等方式)达成。但如前文所分析,在任何一个持有手机的观众都可能成为转播方的今天,对转播收入的倚重远远超过现场门票收入的今天,体育赛事组织者最重要的财产权可能就是自行或授权他人进行转播的权利,而如果不能明确该“转播权利”在著作权法上的法律地位,不能从根本上理顺这一产权关系,则各方的利益平衡点是很难达到的。

2 体育赛事转播的性质及著作权分析

关于体育赛事转播所形成的画面、声音、解说、配乐等组合在著作权法上的地位,目前学术界主要有“作品”与“录像制品”性质之争,二者的区别是独创性的高低,前者可享有较高程度的著作权保护,相比之下,后者则只能受到较低程度的邻接权保护,这也是罗马法系的通行做法。而普通法系对于作品的独创性要求就比较低,如英国至今仍然采用赫赫有名的“额头流汗”规则,根据该原则,智力成果并不是劳动成果被认定为作品的必要前提,只要作者对此付出了“独立的艰苦劳动”,且该成果具有一定的社会意义,就应当认定其具有“独创性”[8]。与英国类似,《美国版权法》对独创性的要求也不高,以“视听作品”来对体育赛事转播形成的节目进行保护[9]。

目前,我国学界认为,体育赛事直播画面应认定为“作品”的主要原因如下。(1)体育赛事直播付出的劳动,是机械性劳动与创造性劳动的有机组合,这其中不仅包括单纯地进行摄影仪器的位置设计与视频信号的直接输送等机械性劳动,还包括转播词诵读、镜头的剪辑、画面效果的制作、球队信息的收集整理、赛场信息的统计,同时在比赛进程中将其与赛事解说进行有机融合从而形成的具有创造性的劳动[10]。(2)体育赛事节目不是对赛事进程的被动播放,而是融合了主导性的编排,而且在传播的过程中,节目既可以把整体的比赛画面固定在有形的载体上,也可以通过数字形式进行电子储存,这也满足了电影作品对“固定”的要求[11]。(3)还有一种较为特殊的“汇编作品说”,该学说认为,观众最终看到的体育赛事节目不仅是纯粹的现场视频,而是将每帧画面经过仔细的剪辑、整理后产生的多个画面的有机整体组合。由此,体育赛事节目可以满足我国现行著作权法关于汇编作品的规定,可将节目整体直接视为汇编作品[12]。但也有反对的观点,认为体育赛事节目只是对赛事这一客观存在进行的无主观能动性的直接反映,其独创性较低,因而不能认定为“作品”[13]。

笔者认为,这一争论事实上是源于不同国家的立法体例与著作权理念所产生的问题。不区分著作权与邻接权的英美法系,自然可以将体育赛事转播节目也纳入视听作品的范畴,而植根于大陆法系的我国著作权法制度,也仍然可以按独创性程度的不同给予“作品”和“录像制品”不同的保护,关键在于理清通过体育赛事转播进行营利这一权利本身的根源在哪里,应当归属于哪一主体。

反倒是“转播”本身的定义值得进一步思考。被公认为邻接权正式确认标志的国际条约——《罗马公约》签订于1961年,当时互联网尚未诞生。但随着现代传播技术的发展,能否将《罗马公约》中“转播”一词的外延扩大理解为包括利用新出现的信号传输手段——互联网进行转播的行为呢?其实仅从法理而言,这本不应该成为一个问题,因为当法律界定一种行为时,很明显不是以实施该行为的技术手段为根据,而必须要审视行为人的目的和行为结果[14]。因此,不管使用的是怎样的技术手段,在怎样的平台,只要将作品进行转发,就应属“转播”。

在世界知识产权组织SCCR 27/2《保护广播组织条约工作文件》的5(d)条中,关于转播的定义是指,原广播组织以外的任何人以任何方式进行供公众接收的播送,无论是同时播送还是滞后播送[15]。《国际版权公约》(WCT)第8条也明确规定,成员国的版权人享有许可他人向公众传播作品的权利,而不论该传播方式是有线或是无线,同时也包括许可他人以使公众在其选定的时间和地点获得作品的方式传播作品的权利[16]。

笔者认为,在著作权语境下,不应当从字面上对“转播”进行人为的限缩解释,凡是将体育赛事节目向他人进行传播的行为都可纳入这一范畴,不管主体是谁,方式如何。法律所应关注的仍是前文所提出的问题:谁有这个向他人进行传播的专属权利?排除他人的竞争的法理基础又是什么?笔者同意对体育赛事转播权这样的定义:体育比赛的主办单位对于比赛进行电视报道的许可及由此带来的价值所拥有的权利[17]。这一权利在我著作权法中没有单独规定,而是将其纳入广播电视组织的权利内容中。国外立法则大多将转播权视为体育赛事组织者所享有的一项权利,如意大利1999年第78号法令确认了俱乐部是职业足球比赛赛事转播权的主体。而2008年1月1日通过的9号法令规定:“比赛组织者(联盟或协会)和参赛组织(俱乐部或球队)是同一赛事视听权利的共同拥有者……有关单项赛事的视听权利属于参赛组织自身”,由此明确了体育赛事转播权属于比赛组织者和参赛组织共同享有[18]。根据《匈牙利体育法》第36条第1款,体育协会拥有对赛事进行拍摄及通过媒体或数字手段进行传播的权利,同时拥有对拍摄和传播进行商业许可的权利[19]。而《危地马拉体育、运动、娱乐法》第155条则是根据比赛的不同类型进行转播权的分配:国内比赛由单项协会授予;国际比赛则由体育联合会或奥委会享有相应的电视转播权和广播权;如果是由由职业联盟或职业俱乐部发起的体育比赛,则这些职业单位可享有相应权利[20]。2015年通过的西班牙《皇家法令》,许可西班牙职业足球联盟(La Liga)自2016—2017赛季开始,享有西班牙甲级和乙级冠军联赛的转播权的专有权,从而改变以往的俱乐部单独出售转播权的传统[21]。本文也赞同这一做法,并将通过对各主体间的法律关系分析来进一步明确“体育赛事转播”这一行为应当用著作权法加以规制,且转播权应作属于赛事组织者这一制度安排。

3 体育赛事转播权应有的归属——从受众角度进行分析

3.1 受众在体育赛事转播中的核心地位

根据传播学上的定义,受众是享受各种传播服务及相应的物质、社会保障的公众(公民个人或集体)[22]。在传统媒体时代,受众一直处于比较被动的地位,其需求甚至有些被忽视,但在互联网时代,受众的地位可以说得到了前所未有的重视,由此带来的直接结果是整个行业生态的变化。此前研究的重点是“信息如何对受众产生影响”,但当下最重要的是解决“受众如何使用讯息”这一问题[23]。现代新闻传播的理念认为,受众是传播的主动者,媒介则是被动者,受众并不是消极地“接受”信息,而是积极地寻求信息为自己所用[24]。因此,对于传媒本身来说,最大程度占有观众份额的前提,是以观众的想法为前提,创造观众所喜爱的作品,将作品在传媒与观众之间进行双向交流,观众的购买力是传媒的真正“控股者”[25]。

当下,互联网媒介铺天盖地,公众在使用时具有较多的选择余地,相较以往,传播者和受众之间的关系已不是传统的接受与被接受的关系,传媒市场已成为观众的“买方市场”,受众已拥有相较以往更多的主动选择权。只有以受众为出发点,研究其选择取向,真正做到为受众服务,才能在市场中占据主动。传统的“传者本位论”逐渐被“受众本位论”消解,“受众本位”的传播时代开始来临[26]。受众已经不再被动地从电视台、电台等有限的渠道以指定的方式接收节目,而是享受多渠道的自主选择,更多的体验式、交互式服务的诞生,都是注意力经济带来的结果。因为在大数据时代背景下,信息的供给方已经不再处于市场优势地位,如何获取用户的注意力和点击量才是商业主体盈利的关键。从信息传播的出发点和落脚点而言,受众是其最初目的与最终归宿,其价值也在于为受众所接受利用,实际上,信息传播的整个过程都是围绕受众而展开的[27]。

在体育赛事转播中,转播方也开始更加重视受众的多样化需求,因为这将直接决定其能够到达的传播范围。因此,赛事节目制作者开始更加深入地钻研客户需求,采用多种手段如多角度镜头切换、个性化解说、比赛回放、录像下载等尽量满足客户的不同消费偏好,赛事组织者还会采用大数据分析、增加互动环节等方式,进一步调动受众的参与性和增加用户粘度。在网络直播平台上,互动性则体现得更为突出。可以说,受众已经成为现代传媒链条的核心与关键角色。

3.2 体育赛事组织者对受众范围的合理预期

赛事组织者是直接对体育赛事进行筹措、安排工作的关键角色,是现代体育赛事活动的核心主体,在实践中通常也实际享有安排赛事转播工作的权力,如中国足协杯的主办者中国足球协会、英格兰足总杯的主办者英格兰足球协会、世界杯的主办者国际足球联合会。传统观念认为,赛事组织者主要的收益来源是门票收入及衍生的广告收入,也就是说,其目标受众主要是到现场观看比赛的观众。不过如前文所述,现代社会信息传播技术的发展早已改变这一现象,现代体育赛事组织者对目标受众的预期已经是所有能够通过各种技术手段观看到比赛的群体,最直接的表现就是几乎所有的赛事组织者都禁止现场观众进行未经允许的录制或转播。

在观看比赛过程中,现场观众如果自己拍摄照片或录制视频作为纪念,一般可以得到赛事组织方默许,但是如果通过自己的设备将比赛过程通过网络或其他信息传播手段进行资源分享则往往会引发异议。试想,在任何一个有几十万观众的直播平台上,若有现场观众将体育赛事节目进行转播,这对于合法版权方的经济损害将是巨大的。体育赛事组织者也已经考虑到这一问题,因此大多将不得拍摄或进行直播设定为入场条件,但如果该条件并未明确在观众购买门票的合同中得到体现,是否可以默认观众被授予的权利中包括摄制甚至直播比赛的权利呢?国外已有判例倾向于从消费者权益保护的角度,做出对观众有利的判决。如比利时“赛车协会诉Costich案”中,比利时汽车协会在其所拥有的土地上举办了汽车越野赛,根据其规定,只有有资格的摄影师才能拍摄比赛照片,为了获得认证,这些摄影师必须与汽车协会签署合同,该合同包含1项条款:未经汽车协会事先同意,不得将比赛中拍摄的照片用于商业用途。但在2010年,汽车协会发现,Costich先生在某个广告中使用了几张汽车协会的比赛照片,来宣传自己类似的比赛活动,由于摄影师和比利时赛车协会之间没有合同约定,该协会不能起诉摄影师对合同负责,因此只能起诉其侵犯知识产权的行为。最终的结果是,法院驳回了赛车协会的诉求。该案法官认为,在比利时的《著作权法》中并没有赋予赛事组织者任何控制他人摄影,并排除他人利用所拍摄的赛事照片的权利[28]。

笔者认为,控制场地避免未经允许的拍摄者进入,仅是赛事组织者保护自己独家掌控将赛事向公众进行传播这一权利的手段。现场观众与赛事组织者之间存在服务合同关系,该合同关系自观众支付门票价款时订立,依据民法的诚信原则,合同订立后观众拥有进入场地观看比赛、拍摄或录制比赛作为纪念的权利,但同时也有不将比赛的实时情况向大众传播以免损害赛事组织者或其授权的合法转播方利益的一般性义务。与这一情形类似的是,博物馆禁止参观者拍照的规定。事实上,除了极少数文物的确会因为拍照的闪光灯受到损害外,大多数博物馆禁止拍照正是源于著作权法的考虑。目前,学界也有关于博物馆参观者拍照并上传到网络的行为是否构成对展品的“复制”及“传播”的争议。笔者认为,从保护赛事组织者与博物馆的受众范围、激励文化产业发展的角度出发,禁止观众私自拍摄与传播行为应属正当。

3.3 体育赛事组织者应享有赛事转播权的理由分析

在“凤凰网赛事转播案”一审判决中,法院认为,依据《国际足联章程》以及《中国足球协会章程》的规定,中国足球协会当然的拥有各项足球赛事的权利,如视听和广播录制、复制和播放版权,多媒体版权,市场开发和推广权,以及无形资产(如徽章和版权)多项权利。所以,可以认为,在得到中国足球协会官方授权后,中超公司作为中国足球协会的代理人,有权对中超赛事进行电视、互联网转播,同时有权获取相应的商业利益。同时,基于中超公司的代理地位,中超公司有权选择第三方合作伙伴对其进行转播,同时基于合同约定分享其商业利益,因此,新浪网应当具有对中超赛事的转播权[29]。但基于传统的知识产权法定理念,知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定,不能由民事主体自行创设[30]。根据《著作权法》的相关规定,除了特殊约定的委托作品外,赛事组织者需自行对赛事进行拍摄,方可成为该作品的权利人,否则并不享有任何著作权法意义上的权利。而且,由于著作权与邻接权作为绝对权,必须要由法律直接规定,并不能因为赛事组织者的章程就有所改变[13]。笔者认为,不能简单地判断赛事组织者通过章程、协议或其他手段将体育赛事转播权归于自身是属于自行“创设”知识产权而否认其效力,而应当看到这一现象背后的根源。现代社会的信息传播技术早已改变了传统体育赛事的目标受众范围,所有能够通过现有传播手段到达的受众都是赛事组织者可预期的目标受众,转播本身就已经是体育赛事组织的一部分了,不管是组织者自行还是授权他人进行赛事的转播,都是具有经济合理性与权利正当性的。我国法律也应尽快作出调整,给予赛事组织者应有的著作权法上的明确权利来源,主要理由如下。

3.3.1 赛事组织行为本身的特性 根据洛克的劳动财产权理论,对于一项“成品”而言,其权利应来源于将自己思想智慧付之于上且对之付出实质性劳动的完成者。那么,体育赛事组织者是否对体育赛事转播作品没有付出思想智慧或实质性劳动呢?笔者认为并非如此,如前文分析,当今商业社会的体育赛事已经远远不是单纯的体育竞技类活动了,而是另外一种类型面向目标受众,旨在获取巨额商业利益的“影视节目”,体育赛事组织者从筹划比赛之初就已经将扩大转播覆盖面、提升转播收益视为关键,甚至是最重要的考量目标,其地位几乎可以类比为电影作品的制片人。

3.3.2 国外通行做法 从国外立法来看,除前文提到的意大利、匈牙利、危地马拉、西班牙等,法国也有相关规定,在《法国体育法典》中第L333-1条就规定了体育联盟和比赛组织者对其主办的体育比赛拥有权利。不仅如此,《意大利著作权法》中还专门为体育赛事组织者规定了一项邻接权——体育视听权(diritti audiovisivi sportivi),具体实施由《体育视听权归属及管理条例》所规制,其核心内容也正是由赛事组织者享有将体育赛事进行传播的权利。在司法领域,法国最高法院曾在判决中认定:有关体育比赛照片的拍摄和传播,应当经过体育联盟和比赛组织者的授权[31]。在2006年欧洲足球协会联盟起诉Briscomb一案中,英国法院也通过判决认定欧足联对电视转播比赛节目及附属作品都享有著作权[32]。

3.3.3 实践发展的需要 在一场体育赛事中,除了到场观看的观众之外,还有部分由于时间、距离或其他原因不能到场但希望通过多种媒体途径观看比赛实时直播的观众,他们订立合同的对象是广播电台、电视台、网络媒体平台等得到赛事组织方授权的赛事节目制作人与传播者。为了实现收益最大化,一般较有影响力的赛事组织者还会划分观众的受众范围,来进行“转播权”的分批售卖。如苏宁体育文化传媒(北京)有限公司就获得了2018—2025年中国足球协会超级联赛的独家新媒体转播权利(中国大陆地区)。随后,在其发布的《转播权利声明》中表示:任何机构或个人(包括但不限于视频网站、手机运营商、IPTV、APPs、OTT等)未经苏宁体育文化传媒(北京)有限公司书面授权,均不得在中国大陆范围内通过任何方式使用或转播中超联赛视音频内容,也不能通过跳转链接、设置导航页面等方式变相播放上述赛事[33]。那么,如果有观众购买其直播服务后再在中国大陆以外的地方转播该赛事是否侵犯主办方权利呢?或者有观众合法购买了国外的节目直播服务是否又可以在中国大陆地区进行传播呢?如果不承认赛事组织者对于赛事转播具有完整的、绝对的、排他的权利,那么这一问题很难得到解决,因为即使使用《不正当竞争法》进行兜底,观众也可以主张自己和苏宁公司不存在竞争关系,无从适用竞争法。

3.4 赛事转播权的具体性质

在体育赛事组织者应享有的权利性质应如何界定上,国外主要有以下几种学说。(1)企业权利说。职业体育赛事转播权在意大利被认为是一项企业权利,赛事的举办者或组织者在举办比赛获得利益的同时也承受着经济风险,属于意大利法定义下的“企业家”,其专属权利应得到保护,是一种无形资产权。“企业权利说”承认了赛事转播权应予以独特的权利保护[34]。(2)赛场准入权说。认为,由于体育赛事组织者对比赛的场馆拥有所有权,在该项财产权利的基础上可以延伸出对场地内组织赛事的保护权,这种观点一度在荷兰、英国等国家非常盛行。该观点认为,赛事转播权是由法律上承认的另一种财产权产生的,该项财产权就是其作为赛场所有者所享有的财产所有权或作为赛场管理人对赛场所享有的占有权[35]。(3)娱乐服务提供说。最早是由英国的限制贸易实施庭(The Restrictive Practices Court)为了否定赛场准入权说而提出来的理论[36]。该学说认为,体育比赛的目的是为了向观众提供特定的娱乐服务,这与歌剧表演、杂技表演并无本质区别。观众与组织者签订合同之后,就获得了进入赛场同时欣赏比赛的权利[37]。相比赛场准入权说,该说认为观众同时具有了2项权利,即进入场地且欣赏比赛,二者是一项有机组合的整体。

笔者认为,体育赛事转播权是体育赛事在传播过程中的一项基础性权利,划分其权利属性有利于界定清晰各主体之间的合法利益范畴和有效排除不同传播方式之间的竞争。尽管各国的规定和学说有所不同,但也算殊途同归,都是为了保护付出实质劳动与智力投入的主体的合法利益。反观我国,仅有2000年3月体育总局发布的《关于电视转播权管理有关问题的通知》这一部门规章中,曾涉及体育赛事的转播权属于比赛主办单位的明确表述[38],立法层级明显过低,由此导致司法实践中论证体育赛事转播权来源时也缺乏充分的法律依据。考虑到现代体育赛事的组织是一系列的复杂活动,通常由企业等法人机制进行,笔者建议,应当在著作权法中明确认定体育赛事转播权属于由体育赛事组织者所享有的类似于“企业权利”的知识产权。

4 体育赛事转播中其他主体间的法律关系分析

4.1 体育赛事节目制作人

制作人,在电影行业被称为制片人,根据《著作权法》第15条的相关规定,影视作品的版权归属于制片人。对于体育赛事节目而言,尽管其制作方式与电影制作略有不同,但通常也被认为属于录像制品的一种,同样适用于这一规则。

但需要注意的是,一方面制作人享有版权的对象是指已经录制完成的体育赛事节目,而不是体育赛事本身,因此,对于并非直接复制或传播由该制作人完成的节目或画面的行为,如独立地同时进行同场比赛的转播行为,实际上制作人是没有权利予以制止的;另一方面,制作人本身的权利也是来自赛事组织者的授权,包括制止同业竞争者的行为也是基于赛事组织者的独家授权。如前文分析,体育赛事组织者才是最原始的权利人,在组织者与制作人不是同一主体的情况下,制作人只是继受取得权利的主体。

4.2 体育赛事授权转播方

如前文所述,当前体育赛事的转播途径非常多样,除了传统的广播电视组织渠道,还有基于互联网的软件、手机app、网站直播等多种形式。而我国目前的立法态度是:传统的电视台等传播主体可以基于其主体特性享有著作财产权中的广播权,前提是体育赛事节目被认定为“作品”;而如果特定体育赛事节目由于不能满足更高的“独创性”要求,只能被认定为“录像制品”的话,只能通过邻接权进行保护。但这一现行立法模式存在较严重的滞后性:一方面,将权利主体限于广播电视组织;另一方面,即使对于这一有限的主体,其转播权也未必能涵盖通过互联网进行的转播,甚至从以往法院在司法实践中的态度来看,对于扩张解释“转播权”一般是持否定观点的[39]。

首先,将广播电视组织与其他类型的转播主体单列出来就没有必要,但在此次《著作权法》修订送审稿中仍坚持了这一传统做法,体现出成文法的滞后性与立法者的路径依赖。笔者认为,传统广播组织最根本的特点无非在于其受众的广泛性,但这一垄断性权利在当今社会早已不复存在。一方面,网络播放平台飞速发展,已经分流了大量传统媒体受众,尤其是其中的年轻受众;另一方面,自媒体崛起的力量也不容小觑,在可预见的未来,传播主体的多样化、分散化趋势几乎是必定之局。此时,立法者更务实的态度应当是根据受众的群体范围大小确定各类传播主体的义务与责任范围,使其承担起与自身影响力相适应的法律与社会责任,而不是机械地坚守传统广播组织的“特殊权利”,否则也不符合各主体平等竞争的市场经济基本原则,不利于打造公平良好的营商环境。

其次,如前文分析,人为地限制“转播”的方式与范围更是无益,不管是从法律解释学还是历史发展的角度出发,或是比较借鉴各国的立法与实践,完全没有必要固守文字涵义而忽视现实需求。由于我国《著作权法》在“转播”之前未加任何途径、手段限定,所以完全可以理解为权利人有权禁止或许可他人通过互联网转播其播出的广播电视。

最后,各种不同类型的转播方之间的竞争关系,才是最值得法律关注与调整的领域。受众的争夺,是转播市场竞争的实质,而他人未经许可的转播,会侵害合法获得授权的转播者的市场份额,对此目前我国司法实践是通过反不正当竞争法加以保护。如央视国际网络有限公司诉北京我爱聊网络科技有限公司一案[(2014)一中民终字第3199号]中,北京第一中级法院虽然认为2012伦敦奥运会的体育比赛直播节目不构成作品,但同时指出被告行为构成不正当竞争,因为被告减少了原告的访问流量,违反了商业道德和诚实信用原则[40]。央视国际网络有限公司诉华夏城视网络电视股份有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案[(2015)深福法知民初字第174号]中,深圳市福田区法院也是类似的态度,法院驳回了原告基于作品依据《著作权法》第10条第17项规定的其他权利予以保护的诉讼请求,支持其以不正当竞争侵权予以保护的主张[41]。

4.3 运动员

通常认为,尽管体育运动员在体育赛事中做出了其经过大脑思考或者下意识的行为,但体育运动员并不对该体育赛事节目享有著作权,同时,体育运动员在体育活动中的行为也并不被认为是智力成果。因为如果对该行为进行产权保护,那么像贝克汉姆的“香蕉球”、帕连卡的“勺子点球”、伊基塔的“蝎子摆尾”守门等足坛经典动作便不能进行复制,这相当不利于体育文化和体育精神的传承。国外的判例也体现了这一点,在“美国国家篮球协会诉摩托罗拉公司案”中,美国法院认为,运动员不能被判定为著作权人,体育运动员对其自身所做出的行为都不具有知识产权,那么对体育赛事节目就更不具有了。

但如果将体育赛事转播节目定性为录像制品,运动员作为其中的“主角”能否享有“表演者权”仍值得探讨。既然演员能够在自己演绎的作品中享有相应的知识产权,为什么同样作为体育赛事节目核心的运动员不能享有类似权利呢?有学者就提出,现代运动竞赛表演有其独特的深刻内涵,同舞蹈一样可固定和复制,具有作品的属性。基于此种认定,运动员就可视为表演者,体育赛事节目作为一类表演作品,由知识产权法加以保护[42]。这样将运动员与演员的角色进行类比具有一定的合理性。但笔者认为,《著作权法》第38条第(3)项所规定的“许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬”的这项表演者权,不可能由运动员直接享有,因为现实中这一权利是由赛事组织者统一行使的,运动员只能通过从俱乐部取得薪酬奖金等形式实际分享其中部分收益。表演者权中的人身性质权利应当由运动员享有,但财产性权利实际是被集中行使的,运动员个体只能通过协议安排进行利益分享。

4.4 网络直播平台

如果有主体通过网络直播平台进行未经授权的体育赛事节目转播,不管是自行录制还是截取信号源等其他方式获得的播放来源,直播平台在这一传播过程中都起到了实质性的帮助作用。此时,可以适用《信息网络传播权保护条例》第23条的规定进行处理,平台在此过程中赚取的费用也应视其过错情况退还给合法利益受损的赛事组织方或转播方。

这里有个比较特殊的问题是:若有主播利用平台进行侵权播放,那由此产生的“打赏”费用应如何处理?一般而言,观众对主播的打赏实质上是有偿性服务合同[43],打赏收入应认定为主播收入。对于直播的观众而言,打赏主播的原因往往是因为喜欢主播的长相、声音、主播风格、主播内容等原因而自愿与主播签订的服务合同,但如果主播基于侵权行为而获得的收入直接认定为归其所有,这实在有违法律的公平理念与社会常理,而直播平台在这种侵权行为中也产生了实质上的帮助作用,所以对于这部分收入是应该全部或部分地返还用户、没收亦或是直接归于被侵权的赛事组织者或转播方还值得商榷。

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