公司治理视阈下股权代持的法律规制

董鹏斌（西安财经大学 陕西西安 710061）

股权代持是我国市场经济发展和公司企业融资方式转变的新兴产物。同时由于相关法律规定不完善、监管不到位，导致因股权代持行为而产生各种类型的法律纠纷。我国公司治理的核心之一就在于妥善处理隐名股东和名义股东之间的矛盾。在公司治理过程中，股权代持又是公司进行股份设置中的一种方式，大量地存在于公司股权运行中，并且日益广泛化。但这种以隐名股东履行实际出资义务，而第三人担当名义股东，并进行公示登记，使得法定股东与实际股东主体不相符合，同时未将股权代持行为作为公司治理的重点并忽视对其进行法律规制。股权代持行为因其隐蔽性和复杂性特征为公司企业等市场主体发展带来不确定不稳定的影响因素和法律风险。因此，规制股权代持行为，对有效解决股权代持法律纠纷和市场风险具有重要的理论意义和现实价值。鉴于对股权代持行为的利弊分析，本文在公司治理视阈下，分析股权代持存在的主要现实问题，并进行域外股权代持的比较考察，从法律层面提出股权代持的具体规制路径，以期对优化公司治理结构和股权制度功能有所裨益。

一、股权代持的内涵及其利弊

厘清股权代持的法律内涵是解决股权代持法律纠纷的前提，理应梳理并形成规范的概念用语。基于对股权代持行为的利弊分析，提出规制股权代持的必要性。

（一）股权代持的法律内涵。目前我国公司法及相关司法解释并未对股权代持的内涵作出具体明确的规定，有学者认为股权代持是实际出资人面对特定投资经营对象。因自身原因与他人达成合意形成的股权处置方式［1］。也有学者认为股权代持是隐名股东基于合法或非法目的与名义股东进行约定，由名义股东代为行使股东权利履行股东义务，以产生对外隐匿真实投资身份的事实效果［2］。结合股权代持法律关系的结构分析，其内部结构表现在实际投资人与名义股东之间，两者主要围绕投资股权收益的归属、股权行使和风险责任承担；外部结构体现在隐名股东、名义股东与公司以外的第三人之间，主张在涉及第三人利益时基于公示公信原则和《公司法解释三》第26条的规定保护第三人合法权益。本文认为股权代持的法律内涵是指实际投资人为达到投资获利需求，基于一定目的或理由，通过与他人达成合意，签订股权代持合同或协议以他人身份购买公司股权，并由名义股东代为行使股东权利履行股东义务的特殊股权投资行为。

（二）股权代持的利弊分析。股权代持之利主要表现为促使市场主体实现自身经济利益的最大化。隐名股东作为实际投资者和经济法则的参与者，在一定程度上有助于拓展公司融资的渠道，促进市场经济的平稳发展。隐名股东和名义股东为促进同一目标的有效实现，为不同主体的利益行使权利履行义务，名义股东因其身份也获得约定的相应收益份额和价值回报，与市场主体追求财产利润最大化目标相契合。股权代持之弊体现在，一是法律拘束力难以落实。股权代持这一行为，公司法并无明确规定，仅《公司法解释三》规定了代持协议的效力，而公司实际运作中又大量出现股权代持的法律问题，但又缺乏统一规范的裁判依据和法律规定，使得法律原有的权威性和拘束力难以落实［3］。二是相关主体纠纷显现。股权代持法律关系，包含了不同的利益主体，日常纠纷也集中在实际出资人、名义股东与公司债权人之间，主要是名义股东滥用股东权利、损害隐名股东和公司合法权益以及第三人利益受损等。三是法律责任风险增加。股权代持行为的发生，使得隐名股东真实信息得以隐藏，股权交易主体信息不确定因素突显，产生不可抗力的交易风险和法律责任，严重破坏了公司企业市场主体的交易安全和正常责任承担。正是由于股权代持行为产生的利与弊，导致不同类型的股权代持法律纠纷不断，因此，从法律角度规制股权代持行为有利于公司股权的平稳发展。

二、股权代持的现实问题审视

全面审视股权代持行为的现实问题是提高公司治理能力和规范股权机制构建的基础。现阶段股权代持的主要问题体现在股权代持的法律性质有待厘清，股权代持的法律法规有待完善，股权代持的权益保护有待深化，股权代持的风险防范有待加强四个方面。

（一）股权代持的法律性质有待厘清。厘清法律性质是正确适用法律法规的基础。当前理论界针对股权代持法律性质的争论有：一是代理关系说强调股权代持法律关系在本质上是一种代理法律关系，由名义股东代实际出资人持有公司股权享受利润分配的法律关系。二是合同关系说主张股权代持协议是实际出资人和名义股东在真实意思表示下达成合意，协议主体对权利义务的分配是其核心内容，符合民法意思自治理念原则。三是信托关系说认为实际出资人源于对受托人的信任，让受托人以实际出资人的意愿将财产投资公司，并进行处分管理的行为。四是股权转让说主张股权代持本质上是股权转让，在隐名股东和名义股东间以股权转让为标的而形成的法律关系。五是个案分析说强调股权代持行为仅为单个法律现象，在司法实践中股权代持行为应当界定为何种法律关系，由法官按照股权代持产生的事实效果予以裁判［4］。这种观点主张面对不同的股权代持行为，基于不同目的可以产生多种法律现象和不同法律关系。结合股权代持法律性质的不同学说，加之司法实践中有些法院面对股权代持法律纠纷，将股权代持的法律性质定性为合同关系，裁判案件适用的法律依据则是《合同法》；如是将股权代持行为定性为信托关系，适用的法律规范则是《信托法》，这将影响法律规范的权威性和适用依据的准确性。因此，现阶段明确界定股权代持的法律性质，统一股权代持协议认定的标准和裁判依据就显得尤为重要。

（二）股权代持的法律法规有待完善。我国公司法及其司法解释并未对股权代持的内容和纠纷解决提供有效路径。一方面，与股权代持隐名股东概念相关的实际控制人一词，出现在《公司法》第21条和第216条。其中，《公司法》第21条强调禁止实际控制人和公司股东、董监高之间的交易，同时根据《公司法》第32条，未经登记的实际出资人是不能获得公司股东资格，当名义股东超越权限处置约定股权时，隐名股东无法以名义股东无权处分为由对抗第三人。依据《公司法》第216条，实际出资人包括：一种是隐名股东借名义股东身份行使资产投资和股东权利；另一种是隐名股东只享有股权收益，不参与公司管理事务［5］。另一方面，因我国并无以股权代持为调整对象的法律法规，《公司法解释三》则是处理股权代持纠纷案件的主要法律依据。通过分析《公司法解释三》第24条、第25条、第26条以及《外商投资纠纷解释一》的规定，涉及股权代持的内容主要集中于解决股权代持法律关系中隐名股东投资收益权、保护第三人损害赔偿请求以及公司和其他股东的合法权益方面，纵向梳理相关条文规范，公司法及其司法解释对股权代持法律关系中的股东资格认定、股权代持的法律性质、代持股权的方式和法律效力等实质内容未作出具体规定。故而，股权代持的核心内容亟需相关法律法规的出台完善。

（三）股权代持的权益保护有待深化。现行《公司法解释三》对股权代持相关主体的权益保护不足。具体体现为：一是对公司债权人的权益保护不足。虽然该司法解释规定了名义股东对股权的善意取得制度和债权人享有对名义股东请求权两种保护方式，但并不意味能够有效保障债权人的权益。因为在股权代持实践操作中，名义股东的经济状况往往不太理想，大部分股权收益又归为隐名股东所有，当公司需要清偿债务时，显然名义股东无法履行公司债务，可能造成股权价值受损和公司破产。二是对名义股东债权人的权益保护不足。名义股东作为公司法意义上的合法股东，存在否认公司独立法人人格地位的可能，但依据公司法有关内容，名义股东的债权人是无权向隐名股东请求清偿债务，一旦实际出资人在公司显名后，名义股东此时“人财两空”，债权人的合法权益也得不到及时保护。三是对实际出资人的权益保护存有障碍。《公司法解释三》在确定实际出资人法律地位时，不认可实际出资人为公司法意义上的股东，由名义股东真正行使股东具体权利履行股东相关义务，立法仅赋予隐名股东有限的投资收益权略显偏颇。而且，当名义股东不履行股东义务或损害实际出资人权益的，隐名股东作为投资公司实际出资义务的权利主体，相比公司以外的第三人，在取得公司股东资格条件上，显得过于严苛［6］。因此，有必要加强股权代持法律关系中涉及内外部结构主体的权益保护。

（四）股权代持的风险防范有待加强。错综复杂的股权代持法律关系对相关主体的权益将产生一定的法律风险。首先，隐名股东所面临的法律风险。对于隐名股东确认股东资格与股权问题，法院通常依据股东会表决记录、股东名册、工商登记等形式要件证据认定股东资格与股权，结合《公司法解释三》第24条和《合同法》第52条，股权代持合同可能被法院认定无效，实际出资人则将失去请求股权投资权益归属的基础。若认定股权协议效力不具有法律拘束力，名义股东一旦发生擅自转让股权、出资不实以及第三人对股权的善意取得等行为，原权利人又不得对抗，严重损害了实际出资人的投资权益。其次，名义股东所面临的法律风险主要是指在公司法或公司章程约定的期限内，隐名股东出资低于公司章程或协议约定以及虚假出资的风险，名义股东此时将会承担相应的法律责任。例如限期缴纳出资资本差额、限制离境、将不良信息记录纳入信用共享平台等。最后，被持股权的公司所面临的法律风险。当股权协议被认定无效时，若名义股东擅自处分股权或无力偿还隐名股东投资本金利息时，将会使公司面临减少注册资本的风险。分析在股权代持法律关系中不同主体面对的法律风险，便于清晰厘清股权代持行为模式产生风险的类型和特征，以加强对股权代持行为的风险防范［7］。

三、域外股权代持的比较考察

通过分析英美法系国家和大陆法系国家对股权代持行为的处置态度和立法意图，比较借鉴域外股权代持的立法规定和司法实践，总结其有益的经验启示，能够为我国的股权代持规制路径提供成熟经验。

（一）英美法系国家。美国对股权代持行为的规制内容体现在《标准公司法》中。一是规定名义股东持股和股权信托的双轨制管理。依照信托关系设定股权代持中相关主体法定的权利义务关系，并且明确了可以适用信托法进行调整股权代持的原则，以此使得股权代持行为主体的权利义务关系更为平稳，也为司法裁判提供了可行的法律依据。二是适当的赋予隐名股东事务参与权。根据美国《标准公司法》第13章第3条和第16章第6条之规定，允许名义股东与隐名股东以合意方式，由名义股东参与公司事务管理，以便隐名股东及时了解投资的经济价值和公司财产运营状况［8］。三是承认股权实际控制者的法律地位。美国的公司法规定在股权代持行为中实际股权拥有者的法律地位，要求只要上市公司履行信息披露义务即可认可股权代持行为。英国的公司法则是以公司股东名册来界定股东的身份地位，也允许实际出资人参与公司一定范围的具体事务，默认了股权代持行为的合法性，但并不承认隐名股东为公司股权的实际所有人。从以上法律规定可清楚得出英美法系国家对股权代持行为制度的建构和规制大多建立在其成熟且易操作的信托法律制度上。

（二）大陆法系国家。大陆法系国家中对股权代持的法律规制表现在德国的《有限责任公司法》和《德国股份公司法》。一方面，德国公司法要求在股东名册里详细记载股东的身份信息，并要经具备资质条件的公证机关予以公证方可产生效力，以加强股东资格的法律地位。同时，《德国股份公司法》第67条第2款否定了实际出资人和名义股东以股权代持合同约定股东权利义务的效力，但在实际司法审判中又肯定隐名股东对表决公司事务拥有异议权和获取股权收益的权利，这一做法并不利于实际出资人的显名。另一方面，日本对待股权代持行为并未明确规定如何确定股东资格。日本学界通常以“两分法”解决此类纠纷，结合股权代持内外部法律结构，对内部结构主体采用隐名代理制度处理实际出资人和名义股东的关系，对外部结构主体以登记于股东名册的商事外观主义规定股东的权利义务。而韩国的《商法典》在对股权代持的法律规制以及区分代持行为的合法性上，主张由隐名股东和名义股东对出资不实等行为承担共同连带责任，这一规定能够促使实际出资人积极履行出资义务［9］。

（三）经验启示。域外股权代持的法律实践为我国规制股权代持行为提供了有益的经验启示。一是合理界定股东资格的认定标准和公证制度。基于对英美法系和大陆法系相关法律制度的梳理，对确定股权代持中股东资格一致采用了形式外观主义和公示公信原则，承认在股东名册上进行公示的名义股东的股东身份和资格，也可根据股权代持协议，并经被持股公司的备案，允许隐名股东和名义股东约定行使股东权利的界限。德国的公司法以实行股东资格的公证制度来强化名义股东的股东资格，保障了司法机关的裁判效力和名义股东的合法权益。二是用信托法律关系来调整股权代持行为。将股权代持法律关系纳入为《信托法》的调整对象并结合公司法解释相关规定，便于对股权代持行为进行法律规制，也能适当地扩大隐名股东行使权利的范围，促使名义股东积极履行股东义务。三是协调组织隐名股东和名义股东之间的权利结构。为有效保护隐名股东的股权投资收益，应严格落实隐名股东享有的知情权。同时，在得到名义股东的指定代理后，隐名股东可以代理名义和权限行使股东的具体权利，这对保护实际出资人的合法权益提供了可行方案。当然，在研究我国股权代持法律规制路径时，应当基于国情和我国司法机关的实际操作，结合英美法系和大陆法系对股权代持的立法实践，有所取舍，比较借鉴，扬长避短。

四、规制股权代持的具体路径

围绕提高公司治理水平和公司股权平稳持续发展目标，以保障公司、大小股东和第三人合法权益为导向，提出规制股权代持行为的具体完善路径，积极探索关于股权代持法律关系的相关法律规范，促使合理发挥股权代持行为的正外部性作用与功能。

（一）明晰股权代持的法律性质。界定股权代持的法律性质是规制股权代持行为的关键基础。通过梳理学界对股权代持法律性质的五种观点，可以发现相关的理论对公司股权代持法律性质的界定具有一定的借鉴价值，但未形成统一标准和说服力。一方面，将股权代持法律性质规定为合同关系较为片面，在股权代持实际操作中，隐名股东的隐名动机是否合法难以界定，而股权代持的内容复杂和类型多样，合同法相关规定难以与之对应［10］。另一方面，代理关系说观点基于股权公示原则由名义股东对外承担责任，与我国现行民法对代理行为责任承担的规定相矛盾。建议在《公司法》中应当及时明确股权代持行为的权利属性和合法地位，同时将股权代持行为的法律性质界定为股权信托法律关系。因为股权代持主协议主体是隐名股东和名义股东，典型信托关系主体是委托人、受托人和受益人。在信托制度运行中，将所有权归为委托人，收益权可由第三人享有。实践中大多数信托关系，所有权人和受益人是同一主体，此模式和股权代持由实际出资人出资并获取股权收益，名义股东按约行使股东权利履行股东义务的模式基本相同［11］。在这种情形下，将股权代持法律关系定义为信托法律关系，实际出资人隐藏身份不会对股权代持的信托性质和基于信托或合同关系获取股权收益产生影响，股权代持行为也可受到《信托法》的规制，股权代持协议的性质也可转化为信托协议，做到面对股权代持法律纠纷和责任承担于法有据，管控有力。同时，将股权代持法律性质界定为信托关系有利于平衡实际出资人和名义股东在股权收益上的分配，也使得实际出资人和名义股东签订的股权代持合同产生了对世的法律效力，可以为股权代持法律纠纷的解决提供参考。

（二）完善股权代持的法律法规。完善股权代持的法律法规便于填补我国在规制股权代持行为的立法空白。由于我国在处置股权代持行为的立法工作相对滞后，司法实践中各地法院裁判股权代持纠纷缺乏统一法律依据，裁判结果往往存有显著差别，进而影响法律规范实施的严谨性。例如，在依据《信托法》认定股权代持协议无效时，隐名股东是无需返还股权代持期间获取的财产投资收益；依据《合同法》相关规定则隐名股东需要返还股权收益，并要承担对公司的过错赔偿责任。因此，我国有必要及时优化和健全股权代持的法律法规。一是制定专门规制股权代持行为的司法解释规范。由于《公司法解释三》仅有个别条款对股权按代持的法律效力、实际出资人出资瑕疵、名义股东损害股权进行约束性规定，但难以解决实践中股权代持行为的诸多消极影响。而制定专门司法解释的方式有利于规制股权代持行为，结合最高院颁布的代表性股权代持案件审理结果和指导意见，具体规定并设置股权代持的法律性质、股权代持协议效力、隐名股东如何显名、争议解决机制办法、法律责任划分承担等实质性内容，以此为解决司法现实问题提供法律参考和实践经验，也能节省立法成本实现立法本意［12］。二是完善上市公司股权代持的法律制度。依据公司法的上位法规定，上市公司中存在的股权代持行为有其合理性，为保障金融市场稳定和中小股东的投资利益，应严格区分上市公司股权代持行为的合法性，并对基于非法目的而恶意逃避法律法规的股权代持行为，强化监管并分类提高非法股权代持行为的违法成本，以遏制上市公司中的非法代持行为。同时加大对信息披露制度的改革深化，规定上市公司股权代持主体定期向证券监管机构和社会公众披露法定相关信息，以此发挥宏观和微观的调控作用。

（三）强化股权代持的权益保护。强化对股权代持法律关系各相关主体的权益保护符合商事领域的公平原则。基于前文对股权代持产生的权益保护不足的分析，因此，一要加强对公司债权人的权益保护。由于名义股东是不得以未进行实际出资为由抗辩公司债权人要求其履行出资不实的义务和承担连带责任，又因为大多数名义股东自身经济状况差别较大，导致这一规定在股权代持实践操作中的作用功能有限。建议在公司法修改背景下赋予名义股东在特定情形下对隐名股东的披露权利，促使债权人直接向隐名股东追偿，以此加强对第三人的权利保护。二要加强对名义股东的权益保护。主要是确保隐名股东在约定期限内积极履行资本出资义务，要求在股权代持协议中明确规定限期履行出资义务的期限和违约责任，逾期未完全履行出资义务的，应当及时让隐名股东得以显名，以此提前让实际出资人承担对公司以及第三人的违约责任，切实保护名义股东能够正常行使股东权利履行股东义务。三要加强对实际出资人的权益保护。在股权代持协议中应当规定隐名股东享有对公司事务的知情权。基于我国公司法解释和信托法强调商事外观主义与合同相对性原理，加之股权代持相关立法滞后，赋予隐名股东一定范围的知情权监管权与部门法的立法本意相契合，可以具体规定实际出资人有权向名义股东了解代持股的管理事项、经营收益、投资风险情况分析以及公司日常的经营管理文件信息等［13］。而严格落实名义股东保密的范围内容、责任期间等，将正常且合理的公司信息披露于隐名股东，能够保障实际出资人及时了解财产投资的预期收益和公司运营状况。

（四）加大股权代持的风险防范。构建股权代持行为的风险防范机制有利于保护相关主体权益。加大对股权代持行为的风险防范应当注重以下几个方面：一是明确禁止非法股权代持行为。由于实践中存在着大量的非法股权代持行为，例如2015年的天津瑞海公司非法股权代持纠纷案，这种典型的非法股权代持行为严重违反公司法和合同法，违背社会公序良俗原则，损害了公司债权人、其他股东以及市场主体权益，容易造成社会经济秩序的混乱。因此，我国公司法及其司法解释应当以列举方式，阐明非法股权代持行为构成要素和基本特征，坚决遏制此类非法股权代持行为，同时制定并实施严格的具体惩戒措施［14］。二是细化完善股权代持协议内容。重点在股权代持协议中明确约定违约责任的情形和承担机制，以明晰代持股的具体违约责任类型规范名义股东和实际出资人行为，增加各主体违约成本，促使其全面履行约定内容。同时列明名义股东行使公司重大事务表决等股权的告知程序方式，使得隐名股东能够掌握所投资股权的实际运行状况，以降低股权代持行为所带来的消极法律后果［15］。三是合理确定隐名股东资格认定标准。面对认定隐名股东资格问题，建议采用兼顾实质与形式原则理念，在公司法司法解释规定隐名股东资格认定程序和显名的条件标准，同时考量股东名册、商事登记以及股东实际出资、隐名股东显名程序后果等影响因素，结合股权代持行为的内外部结构主体法律关系，统筹民法意思自治、合同契约自由精神和市场股权交易的安全性，促使实际出资人理性地对待投资股权，以便于解决司法实践中股权代持法律纠纷的股东资格认定疑难点［16］。

五、结语

在提高公司治理能力现代化过程中，规制股权代持行为和健全公司股权运行机制符合现代公司制度改革的目标路径。伴随股权代持行为的广泛存在与运行，立法者和司法机关理应正视其存在的基础，并对涉及的法律关系予以规制。基于鼓励投资和放活市场经营主体价值意义考量，股权代持有一定的积极影响，但是股权代持的消极法律后果不容忽视，加之公司法司法解释并未全面规定股权代持法律纠纷解决制度，针对股东资格如何认定、隐名股东如何得以显名、股权代持行为主体收益分配机制如何构建存有争议，唯有厘清股权代持行为法律性质和具体规制路径，才能有效构建股权代持的法律规范。基于对股权代持的利弊分析，在公司治理背景下如何将股权代持产生的价值和保障公司股东第三人合法权益相结合，对股权代持行为进行法律规制就显得十分必要。因此，在公司治理视阈下通过明确股权代持的法律内涵，在分析股权代持的现实问题基础上，对域外股权代持进行比较考察，总结其有益经验启示，并从法律层面具体提出界定股权代持的法律性质，健全股权代持的法律法规，强化股权代持的权益保护，加大股权代持的风险防范的规制路径，以有效促进股权代持合法利用以及公司股权规范化法治化建构。