超龄用工法律风险之工伤探析——《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》解读

文/樊道敏

根据国家统计局公布的数据，2019年中国人均预期寿命是77.3岁，而职工目前的退休年龄是男性60岁、女干部55岁、女工人50岁。特别对广大女职工而言，50岁可能只是领取养老金的年龄标准，身体和精力实际上是可以胜任继续工作的。实践中，不少用人单位也是因为超过法定退休年龄人员（以下简称超龄就业人员）经验丰富、工作能力强，或者因为超龄就业人员不需缴纳社会保险，用工成本低，而招用了超龄就业人员。根据统计，江苏省每年有近六百万超过法定退休年龄的人员继续就业，广泛分布在社会生活的各个领域中。

在部分管理者的观念中，超过法定退休年龄就意味着与劳动者之间属于一种劳务关系，不再适用《劳动合同法》《社会保险法》等法律法规调整。但实际上，职工超过法定退休年龄并非一概不予认定劳动关系或工伤，而恰恰是因为没有或无法缴纳社会保险，当超龄就业人员被认定为工伤时，用人单位将承担巨额的工伤保险待遇，并面临更大的法律风险。

一、超龄就业人员与用人单位之间并非绝对不会构成劳动关系

根据《劳动合同法》第四十四条规定，“劳动合同终止”的条件是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款之规定，人民法院“应当按劳务关系处理”的前提是相关人员已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。

因此，对于已经达到或超过法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇的劳动者，法律并未绝对禁止其与用人单位形成劳动关系。如果双方用工符合劳动关系特征，人民法院将依法确认存在劳动关系，给予平等的保护[1]。对于这类特殊的劳动关系，用人单位是否需要参照执行劳动合同法种关于工作时间、劳动保护以及最低工资等方面的规定，是否需要承担劳动合同法规定的解除或终止劳动关系经济补偿金，不在本文的讨论范围内[2]。

应当注意的是，劳动者领取农保或居民养老保险，是否属于上述法律规定的已经依法享受基本养老保险待遇，法律并没有明确规定，各地法院裁判标准也不完全统一。江苏省高级人民法院在（2020）苏民申2757号再审案件中认为，高某参加了城乡居民养老保险，实际领取了居民养老保险待遇，与物业公司之间的关系可按劳务关系处理。

二、超龄就业人员因工作受到伤害或患职业病，可能被认定为工伤

2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭在答复山东省高级人民法院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》中指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”江苏省高级人民法院在（2020）苏行申1040号案件审理中认为，王某的身份证等显示其系睢宁县庆安镇龙南村村民，且其出生于1951年，依上述《答复》的规定，原审法院认为王某虽已超过法定退休年龄，但仍属于《工伤保险条例》的适格主体。

另外，人力资源和社会保障部于2016年3月28日发布的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》，第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”北京市第一中级人民法院在（2019）京01行终735号案件审理中认为，孙某受聘从事出租车司机工作时未满60周岁，达到法定退休年龄后，仍在某出租车公司从事原岗位工作，在其突发疾病时未享受城镇职工基本养老保险待遇，故海淀人保局适用《工伤保险条例》的相关规定认定孙某的死亡属于工伤并无不当。人社部29号文第二条与《工伤保险条例》等法律规定的原则并不相冲突。某出租车公司关于其与孙某属于劳务关系，不适用《工伤保险条例》等相关上诉意见，其诉求亦不予采纳。

以上法律规定和人民法院的判例可以看出，法律法规对于超龄就业的务工农民、未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的人员群体，并不完全排除适用《工伤保险条例》，符合一定条件的应当认定为属于工伤。而这种非典型的劳动关系，因员工超过法定退休年龄导致用人单位无法参加社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，用人单位将承担按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准的费用，这对绝大部分用人单位特别是中小企业来说，风险无疑是灾难性的[3]。

三、合理降低或避免超龄用工的法律风险的建议与对策

第一，尽量聘用已经依法享受基本养老保险待遇的超龄就业人员。对已经依法享受基本养老保险待遇的人员又参加工作的，法律认为应当按照劳务关系处理。即聘用此类人员基本可以排除员工受伤后由用人单位承担工伤待遇这一方面的法律风险。并且，为使劳务者因劳务或者第三人的侵权行为受到伤害的风险，用工单位可以通过开展安全生产和职业病防治教育、执行安全卫生规程和标准、充分履行安全保障义务、参加商业保险等措施，进一步降低雇主责任的用工风险。

第二，用人单位聘用超龄就业人员，应当充分衡量员工的贡献程度和聘用的法律风险，慎重决策。如果是用人单位决定聘用的，则应当与超龄就业人员签订书面劳务协议，明确用工性质，约定协议期限、工作内容、劳务报酬、双方的权利义务、争议解决等问题，一旦产生争议有据可考。与此同时，可以将超龄就业人员已享受到企业职工基本养老保险待遇或机关事业单位基本养老保险待遇的证明作为劳务协议附件，避免本文所列举的风险。

第三，用人单位可以根据用工的内容、岗位的风险程度等因素，购买雇主责任商业保险或按照项目方式参加工伤保险，一旦员工在事故中受伤，应当由雇主承担的赔偿责任则转移由保险人或工伤保险基金支付。

在此应注意的是，人身意外商业保险不等同于雇主责任保险，前者由于用人单位不能成为保险受益人，而被保险人必须是员工本人或其近亲属，人身意外保险更应当被视为用人单位提供给员工的一种福利，用来保障员工出现意外伤害时获得赔偿的权利，但与其依法应当享受的工伤保险待遇等并不矛盾和冲突。购买人身意外保险，并不能免除或减轻用人单位本来应当承担的侵权责任。四川省高级人民法院在（2017）川民申1195号再审案件审理中认为，参加工伤保险是用人单位的法定义务，而为职工投保意外伤害保险是用人单位对职工的福利，用人单位不能以职工福利替代法定义务。所以，某公司为石某担保人身意外伤害险，不能免除其未参加工伤保险依法应承担的赔偿责任。

第四，对于超龄就业人员单独参加工伤保险，对于用人单位来说是最科学、最经济的保障方式。

按照党的十九大关于“兜底线、织密网、建机制，全面建成覆盖全民、城乡统筹、权责清晰、保障适度、可持续的多层次社会保障体系”的要求，江苏省人社厅等四部门于2020年12月14日颁布了《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》（以下简称《办法》），自2021年2月1日起施行。《办法》开篇明义，指出立法的目的在于保障劳动者权益，化解用工单位工伤风险，支持实体经济发展，促进社会和谐稳定。《办法》适用于在本省行政区域内的国家机关、企事业单位、民办非企业单位、社会团体、会计师事务所、律师事务所等组织和有雇工的个体工商户，对本单位超过法定退休年龄人员在继续就业期间或者为本单位实习生在实习期间参加工伤保险。《办法》所指超过法定退休年龄人员是指，用工单位招用的已经超过或者达到法定退休年龄但年龄未满65周岁、未办理退休手续的就业人员。

《办法》规定，用工单位招用超龄就业人员的，可按照其所在用工单位的费率标准，自愿为员工参加工伤保险。如果超龄就业人员在参保期间发生工伤或者患职业病的，社会保险行政部门、社保经办机构、劳动能力鉴定机构等将参照《工伤保险条例》《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》等法律法规，进行工伤认定、工伤保险待遇、劳动能力鉴定等工作。

该《办法》还规定，关于工伤保险待遇，超龄就业人员因发生工伤或者患职业病被鉴定为一至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金；但因工致残被鉴定为五级至十级伤残，与用工单位解除或者终止用工关系的，不支付两个“一次性补助金”，其工伤医疗费、工伤康复的费用、经劳动能力鉴定委员会确认的辅助器具配置费用由工伤保险基金按规定支付。

据了解，对参加正常社会保险参保的职工范围以外的人群放开参保资格，在国内尚属首次。江苏省通过省级层面出台《办法》，实现全省统一，既填补了社会保障制度覆盖的空白，也有利于扶持中小微企业和微利行业，为用人单位在聘用超龄就业人员的同时，尽可能地避免用工风险提供了更优的选项，同时，对参保人员的业务办理实行告知承诺制，进一步方便用人单位办理参保缴费手续。笔者认为，用人单位和广大超龄就业人员应当积极参加工伤保险，充分享受这项惠民、惠企政策。