自杀参与之可罚性新论——以PUA致死为例

张晨

（中国政法大学 北京 102249）

一、几件案例引发的热议

2019年5月，某一组织兜售PUA 教程的网站被江苏网安部门查处。该组织成员对“宠物”女性实施自杀鼓励，组织者被处5日行政拘留及5万元罚款。本案成为全国处罚PUA的首例，一度引发教唆自杀竟不构成犯罪的热议[1]。2019 年12 月，某高校男子在恋爱中借PUA 挑拨女子自杀，行为人仅因违反“共青团章程”被取消保研资格为节点[2]①。2021年8月16日，一高级管理课程被指致学员死亡，往期培训者接连自曝受控，目前未启动任何追责[3]。

三起事件共同指向对PUA 涉嫌教唆、帮助自杀的关注，但此种关注既非首发，也难以自动停止。PUA 全术中“禁术·自杀鼓励”即最终章标题，方法论“五步陷阱法”的终极方法是“情感虐待”陷阱，表现为促使目标自杀。此种长期有序的打压不具有致命危险，也很难被证明达到操纵了心智的强度。然而，从受害者出于自证服从或是甘受惩罚等原因选择自杀来看，它就是诱发或促成自杀的行为辅助。随着后期PUA理论不断强化，其近年已不断扩张为PUP等形态并导致受害者增多，人们对PUA的评价显现为由灰变黑趋势。

行为方式方法、数量规模的变动不应影响行为的法律性质，PUA 手段下教唆、帮助自杀行为的定性争议，没有脱离自杀参与行为可罚性的旧题。无论是否涉及他人参与，自杀始终是独立而主动的选择。规范上，自杀限于完全责任能力的自然人、因自由意志实施的自我终结，四要件需同时满足②。在此基础上，自杀参与行为仅指在自杀者本人的支配下，参与行为人引起或介入自杀，促进死亡结果的发生。其具有共犯属性，又可分为教唆自杀与帮助自杀。参与行为本就有指向他人生命法益的抽象不法、通过主行为现实剥夺了他人生命，因而对其当罚性存在共识。然则，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中并无直接针对参与行为的规制，自杀行为非犯罪化的通说又使其无法依据现行理论构成共同犯罪。若行为人对自杀者施加的影响无法达到决定性作用，亦不能以间接正犯论处。而通说下的自杀与自杀参与虽不成立共犯，但参与行为对自杀者的死亡结果具有原因力，是为“准共同犯罪”。然而，这种说法不仅缺乏立法论上的支持、在法解释学上也难以自圆其说，是以并非统一规则，其在前述三个事例中也未得到适用。且不论以搭讪艺术为定位的PUA 是否被误用，仅基于其理论异化频频引发难解的相关热点问题，就应反思法律规范在参与自杀问题上的疏漏是否将导致其不当转化为类罪。

二、既论之悖论

（一）比较法上的正、共犯路径之争

在我国对自杀及参与行为之处理有待统一时，鉴于命题适用的广泛性，不妨以比较法视野探寻他山之石。从共犯、正犯两种路径展开，可相应得出“共同犯罪说”“间接正犯说”“不作为说”与“共犯正犯化说”四种出路③。

第一种共犯路径下，参与行为的可罚性与刑法对自杀行为的评价密切相关。学界对自杀行为的法定性分别存在“自杀违法说”“自杀合法说”与“法外空间说”三种学说：

1.“自杀违法说”。学说主张生命实体法益最高且不可恢复，须由法律父爱主义介入，实质是在对生命的处分上要求自我决定利益向生存利益彻底让步。

在此前提下，当代不处罚自杀未遂者的观点在世界范围内通行，不处罚的理由又可分为两种：“不可罚的违法说”与“阻却责任说”。前说学者认为刑事违法性需同时具备“一般违法”与“可罚的违法”两种程度，后者分为可罚的“质”与“量”。在自杀者既是行为人又是被害人的场合，自杀行为恰恰是当事人自主意志的实现，虽违法但未达刑罚要求的程度[4]。后说学者将自杀评价为行为人视角下丧失期待可能性的行为，自杀者不具有可遣责性[5]。然而，“阻却责任说”无法规避对“可以期待”继续生存的人选择自杀的问题，一旦“放宽”又将使本不明确的期待可能性理论进一步模糊。“不可罚的违法说”虽在“自杀违法说”中更受认可，然该说对自杀属于无“质”或无“量”未能统一认知。更为根本的问题是，学界对“可罚的违法性”惯有构成要件与违法性阶层定位之争，直接影响到人们在自杀问题究竟属于“违法但不罚”还是本就“合法”问题上的立场。

自杀违法说能推得参与行为犯罪的结论，具体依据有“狭义的共同犯罪说”和“准共同正犯说”。然而，以自杀行为为犯罪的大前提在当代受到了超越法学界的广泛质疑。其一，自杀行为该当故意杀人罪构成要件的解释理由受体系解释的冲击。如过失致人死亡、强奸罪等犯罪对象虽未从字面上排除本人，但法律对此本就无所谓论处，更不论入罪将使制止行为落入正当防卫甚至无过当防卫范畴。其二，故意杀人罪位处刑法“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，基于人身法益的专属性，自杀者作为法益主体实施的自损行为并未侵犯刑法规范的保护目的。其三，反之从法律与道德的界线出发，应反对以法律手段推行某种立法者眼中的道德，以谨防绝对的法律父爱主义或泛道德主义反复④。其四，有基于当下自杀合法的广泛合意与参与行为的共犯性，不妨推断“自杀违法说”的再兴起是考虑到对参与行为的论处，然而此种杂糅不仅无益于回应后者的矛盾之处，更将本该合法化的行为推入为何违法、又为何不罚的新困境。

2.“自杀合法说”。学说以生命法益专属于个人为基础，具有通说地位。据此，自杀的本质是自杀者处分生命法益的权利行使行为，不可能该当构成要件，是以将自杀的合法性前置到构成要件上。如国内通说认为，《刑法》第232 条的“人”应当限缩解释为“他人”。此说能避免“自杀违法说”的前述争议，却面临对生命的保护因人而异的疑问。此外，自杀合法的结论也使得对参与行为的论处无法从第一种共犯路径出发，根据现行的限制共犯从属性理论得出依据。

自杀合法前提下的参与行为主要存在“无罪说”与“准共同犯罪说”两种结论。有学者主张“无罪说”，认为自杀成立自我危险化的行为，应由自杀者自我答责[6]。然而，作为观点的前提既认为人有“死亡的自由”，何以因为行使这种自由而违背个人的自我保护义务。并且，行使自由的代价何以能够完全阻却他人的责任，令法律父爱主义对参与行为的治理完全丧失空间。另有学者认可参与行为具有处罚必要，但基于现行的限制共犯从属性说参与合法的自杀只能得到无罪结论，并主张应将参与行为单独定罪，已在相当意义上偏离了所秉承的共犯路径[7]。最后，我国现行通说为“准共同犯罪说”，为自杀合法下采用共犯路径论处参与行为提供了思路。但此种参照共犯处理的做法有别于传统共犯理论对不法的连带定性，面临法解释学的考验。

3.“法外空间说”。学说从法哲学角度承认“合法”与“非法”的对立作为人为规定的逻辑可以被打破，“违法”的反面仅是“不违法”而非“合法”。刑法之外还应存在法不能及的空间，具体可分为依性质无法管辖的、不具有法律意义的及具有法律意义但无法评价的行为。自杀处于最后一类，法对此间的行为只能放任[8][9]。

该说的折衷式观点看似符合理论争议的走向，但实际上，法外空间是否存在，在法理上不无争议。尤须看到，至少在刑法上不应存在一个行为既不合法、也不违法，个人从事此种行为既不被允许、亦不被禁止的状态。简言之，公法领域一以贯之的考量是“法无禁止即自由”。具体到刑法上，明确性原则作为罪刑法定的实质内涵充当对限制法权的角色，并且即使如此，对参与行为的认定仍然面临与“自杀合法说”相同的困惑，实在不具有相当的意义。

第二种路径是对参与行为以独立的正犯评价，又可分三种方式：

1.“间接正犯说”。参与行为的实质是假手被害人自杀实施的“借刀杀人”，共有两种情形。部分学者将支配自杀的间接正犯纳入参与行为概念的讨论区间，对其评价划分成对“间接正犯型”参与行为的处罚与对其他参与行为的不罚[10]。然而，此种概念间的辨析在讨论之初就应确立，否则是在概念的杂沓中进一步强化间接正犯概念被废置的风险。

另有学者认为自杀的绝对合法性使自杀者不具有正犯属性，参与人的参与可因“规范上的支配”成立故意杀人的间接正犯[11][12]。争点在于，其论证过程存在跳跃，全未讨论被害人意志的效力，且成立间接正犯要求的客观因果支配性地位及主观控制意思，与前述自杀行为为主、参与行为为次的内涵并不同一。也即，参与行为作为自我终结的辅助，参与人无法强制自杀者实施与否、也不应承担相应的正犯责任。

2.“不作为说”。学说将参与行为归入引起作为义务的先行行为，其后不履行结果避免义务的不作为成立故意杀人罪。然而，不作为犯罪的可罚性在于保证人地位的有无，在参与自杀中，产生危险源监督义务的先行行为虽无需违法、但必须具备足够引起法益侵害的危险。

对于自杀而言，此种教唆或帮助指向的对象仅是本人实施自杀的动机或是在决意后为实行提供的促进。反观参与本身无法产生必然的现实危险，此亦原本共犯行为一贯需通过共同犯罪理论才可归责的现实原因。其后，故意杀人罪作为不纯正的不作为犯，还要求整体判断不作为与作为间的等价性以限缩处罚范围。此时，不作为在原因力上应排他地支配因果流程，从而彻底背离刑法设置的命令规范。在真正的自杀中，参与行为本质属于借助主行为间接侵犯法益的共犯行为，无法支配构成要件结果，并不等价。

3.“共犯正犯化说”。典例如日本的刑法中均设有参与自杀罪，实质为共犯行为的正犯化。学说肯定参与行为的性质为狭义共犯行为，在尊重自杀合法性的前提下为阻止他人参与提供直接依据。目前，该说成为全球处断参与行为的主流方法，在形式上兼顾了对自杀及其参与的定性。以日本为例，刑法在规定普通杀人罪的同时处罚自杀衍生行为，分别设有“普通杀人罪”“同意杀人罪”与“教唆、帮助自杀罪”，三种行为一并可罚。但应承认特设犯罪模式与我国目前的法规范不符，属于立法论的范畴。从教义学角度出发，仍应坚持解释论的先行，穷尽对现行法的探寻。而况学说并未回应立法干涉相较于自杀者权利行使的正当性，在合理性论证上存在与第一种路径相同的问题，仅属于原“共同犯罪说”向立法技术的逃逸。

综上，比较两种路径与四种出路可知，自杀参与行为不具备刑法分则要求的实行行为性、不具有独立的结果危险，必须从属于自杀行为本身。在评价上作为第二性的侵益行为仅能通过共同犯罪理论加以规制，也即对第一种路径的适用。对比“间接正犯说”与“不作为说”均试图使参与行为等同于正犯行为从而脱离自杀本身，也面临相近的解释缺漏使两种观点难以成立，此亦“共犯正犯化说”在实质上所存而不论的。据此在现有的四种出路中，若假定参与行为当罚，仅剩余“共同犯罪说”最为合理、并在当前基于限制从属性理论须以自杀违法为前提。

（二）我国“准共同犯罪说”：共犯路径的合用与缺陷

我国对参与行为的规制通说为“准共同犯罪说”，对照比较法具有以下共性：

1.处罚必要性。基于生命至上的法益观与维护社会安定的需要，不少国内学者均肯定对参与行为的处罚具有现实意义及合理性，与刑事政策上主张处遇待犯罪化行为的立场相统一，为规制参与行为作出有利铺垫。

2.采共犯路径。参与行为在我国长期被视为狭义共犯行为，难以与一般杀人同质存在。鉴此，“准共同犯罪说”仍是以第一种共犯路径为基础，并应归入前述广义“共同犯罪说”的出路中。

然而，对参与行为的论处在我国缺乏自杀违法的前提，自杀被认为兼具形式与实质合法性：《刑法》第232条故意杀人罪中对行为对象“人”的解释不能包括自己[13]。自杀合法使附此的参与行为无法依据现行共犯理论入罪，刑法又缺乏自杀参与罪，是故参与行为在我国没有传统处罚根据。

由此，我国“准共同犯罪说”虽隶属第一种共犯路径下的“共同犯罪说”，但是以自杀合法为前提的，具有以下特性：

1.成立“准共同犯罪”。“准共同犯罪说”认为：自杀者与参与人不成立一般共犯，但参与行为仍为死亡结果提供了原因力，存在因果关系；“扩大解释”参与行为为《刑法》第232 条的杀人行为，参与人因实施故意杀人的“准共同犯罪”获咎。

2.从宽处罚。考虑到参与行为并未违反被害人意志、在社会危害性上显著降低，可成立情节较轻的故意杀人罪，从减或免罚。本说在立法上经两高2001 年颁布的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》采用，第9 条将教唆、帮助邪教人员自杀的行为以故意杀人罪论处；在司法中早在1993 年邵建国故意杀人案类案中就得以确立，并作为经典案例指导至今。

肯定“准共同犯罪说”对共犯路径与自杀合法的结合的同时，此种规制依据是有疑问的：首先，依据构成要件的实行行为性，刑法分则规定的行为不应包含狭义的参与，这实质是以扩张正犯理论偷换了我国现采的二元参与体系。其次，为将实由自杀者支配的结果划归参与行为的因果流程中，必使规范对正犯因果关系的判断重归条件说，论证以牺牲相当因果关系说为代价、勿言对更审慎的客观归责及风险现实化理论的冲击。再次，以“扩大解释”为名强行比照“最相类似法条”的逻辑无异于类推解释，后法益概念将消弭罪刑法定这一刑事法的效力根基。从次，若肯定自杀行为不能成立犯罪，却转而追究在先条件的参与行为，难免有处罚不均之嫌。最后，主张者显然意识到了以上悖论才将其认定为情节较轻，却无法说明既然参与行为在客观不法上与普通的故意杀人行为等价，何以再保有社会危害性的显著降低，不知其所以然。

从国内外既有理论来看，虽然大多数法域认识到参与行为的共犯属性、并秉持自杀合法与参与行为当罚的结论，但一旦肯认自杀合法，其在第一种共同犯罪路径上就将面临困境：自杀合法后，规制参与行为受教义学“参与他人合法行为无法成立共同犯罪”的考验。对参与行为的开释不符合法感情、入罪又有违背良法之治之虞。部分学者为将参与行为定罪只能得出自杀构罪的结论或脱离共犯理论寻找其他窠臼，从而倒果为因。至此在共犯路径理论下，与其纠结国内以自杀合法为前提与国外以自杀违法为前提之矛盾，不如正视现象背后实为第一种共犯路径理论与自杀合法说间的矛盾。

从解释论角度，总体而言关键问题有二：自杀形式与实质合法的合意是否存在变通空间，论处自杀行为是否正当？若自杀合法，如何既坚持参与行为的共犯属性，同时将二者整体评价而又予以独立定性？

图1 现有理论的两种路径与四种出路

三、共犯路径的解释学循环：以《刑法》第232条为中心

共犯论域内，自杀及参与行为较独立的自杀与普通的故意杀人共犯而言具有特殊性，即自杀者的被害人同意问题。反之，单纯依靠共犯理论始终无法回应二者不法独立的原因，只是用共同归责可能掩盖了个人罪责。

因此在待解决的两问中，同意的效力应当是解惑的先决，得出自杀及参与行为的法定性。而共犯理论仅作为共同归责的依据，指向参与对自杀从属的程度。

同意理论适用的前提是承认被同意事项的法益侵害性，除以自决权本身作为保护法益的犯罪，自决权的行使独立于法益之外。其后，与其他违法阻却事由不同，同意理论的特性是同一主体内部利益的衡量。从而，同意在同意主体内外完全可能具有不同的规范效力，给软法律父爱主义的有限干预留下余地。

（一）自杀适法化解释

自杀的法定性之争本就旷日长久，在参与行为的可罚性探讨上其更是处境微妙，本是被参与的主行为却有被系缚的风险。从保护法益与规范行为界限的立场出发，刑法应当规制参与行为。同时，第一种共犯路径下论处参与行为与自杀的法定性紧密相关，但是否应保障自杀自由同样是社会控制追求的价值侧面。

因此，针对自杀参与，同意理论的效力需就自杀者本人与参与人分别考察。应坚持将自杀定性作为独立课题，而非囿于其派生行为的评价。作为结论，现代社会中自杀行为的合法性应当无疑问、无例外地被宣示，演绎为自杀行为虽形式违法但实质正当。试从法学理论、刑法教义、刑事政策三大层面详述。

法理上，自杀关涉的自我决定权与家长主义之争不应浮于概念对垒，可细化为宏观上的价值立场与微观上的权利基础两方面。其一，人格尊严的本我属性是现代国家的广泛共识。自主决定权作为人格尊严的核心体现为个人领域内的绝对通行，行使时最根本的外部载体即对生命实体的处分。对应的是，基于国家存在的合法性，公法对国家权力的介入应当尤为审慎。国家的产生植根于对个体平等与自由的维护，国家权力边界也应限于此，经这种联结实现“个人自由的最大化”。具体到自杀，且不论个体是否有以此退出该结合的自由，但将国家机器无区隔地视为唯一合法的暴力来源并以此否定自杀权时，必然假定个体在缔约组建国家时不仅共享而且彻底让渡了对生命这一物质基础的支配权，即通过牺牲自主以维系生存、尽管两者同属于重要子人权。而同时，对物质基础支配权的垄断又实质性地侵害了这一目的，生存成了单方面不得抛弃的义务而非可放弃的权利。这一观点明显不符合假定公意的理性前提，亦超出以伤害主义、侵害原理甚至冒犯原则界定公权力干预行为自由的初始范畴[14]。其二，回溯集体意识的发展，对生命的支配曾统归于上位阶级，生命作为财产仅残存客观意义，而伴随神学兴盛，自杀也曾因信众不能人为干预上帝的造物流程被宗教国家严厉禁止，其后超法律父爱主义及泛道德主义的盛行再次否定人有权掌控自己的生命。几种观点将生命的处断权或划归宗教、或归于君主和政权，毋宁只是不同时期人权附于强权的写照，将实质动摇共同体产生的根基与在此基础上国家法的正当性。在人本主义法治下，决定人之所以为人的“天然的自由”被法秩序肯认为“社会的自由”，生命实体转化为包含生活水准权的生存权、自尊自决转化为以自主决定权为核心的人格尊严权等权利。据此自杀应是个人“社会的自由”：表现为对生命实体的抛弃与自主决定权的行使，结合了生存权与人格尊严权两大核心公民权利。自杀作为待转化的社会前问题仅需在法秩序领域内被确认，并思考在现行法框架内如何解释。

从刑法教义看，自杀侵犯的生命实体法益为人格尊严权利所正当化，阻却违法。理由如下。

第一，自杀并非欠缺侵益性而是形式违法。文本能最大程度地还原立法意图与发挥成文法在限缩入罪范围上的有利方面，在解释依据上处于优先。我国《刑法》故意杀人罪中的“人”并无排除自己的规定，在不能反证时应当肯定自杀该当第232条的构成要件⑤。并且结论可被充当解释目标的法益确认：与其他侵害身体健康型犯罪相同，本罪保护的具体生活利益即被害人生命实体的存续状态，作为一般行为规范确为自杀所侵犯⑥。应看到，尽管权利行使自由是法的存在基石与终极目标，却未必等价于作为保护客体的法益与作为形式不法成立范围的犯罪构成要件。法益主体同意的前提是承认行为的法益侵害性，同时主体的自决权与家长主义相生相伴。主体的同意事实与能否产生规范上的效力属于两个递进的问题，对应被害人同意理论的效力二元论通说[15]。并且，公法领域的个人无权决定犯罪是否成立，构成要件指向的即应是“抽象的、类型化的”包含法益主体在内的一般人[16]。除身份犯等特殊规定外，同意不阻却形式不法。自杀侵犯的生命法益应被统一评价，作为一种“故意杀害自然人”的侵益行为该当构成要件。

第二，自杀成立利益优越，实质合法。“自杀违法说”基于构成要件推论出自杀构罪的结论为时尚早，我国二元违法论决定的阶层犯罪体系下，自杀行为在该当构成要件后还需进一步考察实质违法性。即在处罚自杀欲保护的生命实体与行为实现的法益主体自决相冲突时，为考察行为是否保护了同等或优越利益应对《刑法》第232条指向的生命实体法益与前述的人格尊严权利进行利益比较：生命实体作为一切活动的物质前提具有基础性地位，同时，人格尊严是人有别于万物的最高价值属性。归责的基础便在于对理性人内、外在自主决定自由的肯认，并且包含消极处分自由的生存权仅是前者在生命这一外部载体上的子权利。法律设立一般行为规范维护生命法益的不可侵犯，正是为了保障权利主体对自身生命法益的自决。二者互为因果，起码出于相同的利益阶层。更重要的是，人格尊严权利作为宪法确立的客观价值秩序在利益衡量上始终处于制度利益与法治国基础利益的首端考量，具有“一票否决”的地位，甚至可依人格标志的主体意义更显优越[17]。结合实质违法性理论对不法正当化事由的开放态度，自杀这一法益主体的处分行为因具备“具体的、非类型化”的超法规违法阻却事由而当然适法[18]。

第三，此种阻却仅针对自杀者本人，为处罚他人参与留有余地。自杀行为中利益比对的前提是纯粹自损基于所属章节保护的个人法益专属性与他人无涉，立法者亦不得以法律父爱主义为名行否认个人自决能力之实。此时处于两种基本利益的核心范畴比照，原则上不受约束。若对结论加以验证，自杀阻却不法的观点在遵循文义解释的前提下亦能重新归于体系的自洽：自残自杀行为在我国法内由重至轻地分别构成“军人战时自伤罪”(军人在战时自残构罪)、“故意杀人罪”(自杀一律阻却违法)、“故意伤害罪”(其余人自残不该当要件)。也即，经由不同法条表述限定了不同主体要件、与所保护的法益性质一并决定了法益主体的处分是否有效，若有效还需进一步考虑此种阻却在哪一阶层得以实现。

自杀合法在刑事政策上面临的指摘主要在或将漠视自杀倾向的传染。但作为主体的人绝非法与道德的纯粹工具，毋言法的规范性与刑法的谦抑性，对自杀的处罚必须从自杀者自身得出原因。一方面对普遍的社会成员而言，自杀合法是个体自由而非行为鼓励，法律之上自有道德约束，法律的泛道德化并不正义。学者通过举例现有道德犯罪来论证自杀犯罪化的正当性，却是规避正面论证的同义反复。而且即使消极道德主义亦要求，制约刑法介入正当性的原理应当是个人尊严不可侵犯，立法干涉自杀有过界之嫌[19]。另一方面对潜在的自杀群体而言，自杀甚至不能被评价为一种不道德。人道主义作为刑事政策追求的最高目标，本质含义即“人本身的自我实现是最高价值”。若自我终结可因动机被正当化，那么无论缘何作出同样选择的个体也全应得到尊重。宽容异己是社会共存的基础，自杀并非社会阴暗面而只是世界万象之一，选择自杀不是不法、论处自杀却是不幸。最后回到自杀主体自身，自杀既是个体事件也是社会问题的缩影，立法者包揽背后却在自杀者面临的社会难题缓解及生活水准保障上存在失位。欲惩戒生者避免死亡的科刑难以实现对人身的保护不说，仅体现社会责任的转嫁。但逻辑的无力也恰是“民不畏死奈何以死惧之”，自杀未遂将面临否定评价的制裁手段，恐一定程度上坚定自杀者继续赴死、并坚决即遂的意念，而很多时候生死就在一念之间的希望之中。若能一挥而成地解决自杀者的疑难固然彻底，若不能，抑止自杀现象的最低要求即是宽松的社会环境对个体发展的包容，使个人在欲求不满、难以企及自我价值时无需以死证之……对此徒法均不足以自行。

应肯定的是，明确承认自杀的合法性是基于《刑法》双重目的与保障法性质的当然结论。阶层论将符合《刑法》第232条构成要件的自杀行为从违法性阶层加以出罪的结论回应了人格尊严与生命实体两大基础利益在本条的衡量，应予维护。对参与行为的规定仅应独立考察，解题的重点也即“参与合法的行为何以违法”？

（二）参与行为的当罚性

对参与行为的规制限于真正的自杀中，并在自杀合法的前提下进行共犯论上的思考。合理性与合法性作为规范目标的两个侧面，要求对行为的评价在形式上言之有据，且实质具备内在理性而言之有物。对参与行为的规制兼具实质合理性与形式合法性。

合理性层面，缘何在肯定死者本人自主决定权的同时又否定行为人第二性的参与？这是以“自杀合法说”为先决、又拟处罚自杀参与行为的主张面临的最大困局。

首先，参与人并不是他人生命的法益主体，本不应介入处分他人的生命。根据前述的国家理论，个人为调和外部矛盾组建团体，国家成为现代社会唯一合法的暴力机器，公权力对应秩序保障义务。但一方面，以此作为论证自杀违法的依据值得怀疑，针对个体与自我的对峙，公权力不符合国民欲求。另一方面，此种观点却可成为参与行为的入罪前提：在纯粹个人领域内，原则上具有能力的个体本人是唯一得以干涉生存利益的权源，此外任何人无权介入。

其次，参与行为符合故意杀害他人的实质，并且自杀者对此同意无效，即软法律父爱主义的有限干预。此种一般性的侵益行为能否出罪涉及法益主体同意效力的问题。但法益主体的同意与其他违法阻却事由相比具有同一主体内部利益对峙的特殊性，无法当然地迁移到其他主体上。以往学说往往将二者置于非此即彼的对立，但正是两种利益的冲突共同论证了自杀行为的合法性与参与行为的可罚性。问题的实质是人格尊严权的权利限制：与片面的扬弃不同，前述自杀形式违法但实质适法的结论实际是生命实体法益与人格尊严权利两种基本利益间的冲突与调和过程，二者指向的生命基础与自我实现能力均属于权利分级理论下不可减损的权利，是故不应使任一利益完全处于优越地位。

对此，自杀对自我生命的处分可经同一主体的内部利益衡量正当化，人格尊严起码等同甚至高于生命实体本身、尤其相对于已作出此种选择的本人而言应受尊重。然而，参与处分他人生命并不具法益抛弃性质，侵犯了相对与己的他人生命，在构成要件上与促进杀人行为别无二致，在违法性上自杀者的法益主体身份却无法及于参与人。软父爱主义肯定自杀行为对本人人格尊严核心领域的维护并以本人生命实体的牺牲为代价，同时，否认参与行为这一对他人生命的干预并以宣告本人对他人单独或共同处分生命的同意无效为代价，使得两种利益达到最小牺牲。

最后，软法律父爱主义对自杀者同意的否认符合比例原则，能实现对生命实体及人格尊严利益在法秩序内的妥恰。规范上的“权利”一词因其相对性而必存有界限，但对权利的过度限制或克减相当于架空了该权利。比例原则作为公法核心原则能最大程度地检验公力对私权“限制的限制”，其在刑法上也可作为法益保护原则的下位方法，分别经合目的性、合工具性、合必要性与合比例性四个层次验证[20]。

审查合目的性要求的目的正当与合工具性要求的适当关联均应无碍。规制参与行为为达到对自我生命法益的相对保护与对他人生命法益的绝对保护，对人格尊严权利在自身领域内的绝对保护与对他人介入的同意在生命上的相对保护，与刑法的惩治、威慑等功能对应。进入合必要性层面，不能仅因刑事手段的严苛就急于退出审查，追求温和性的前提是现存各手段能达相同效果。以PUA 致死为例，一旦不能适用故意杀人罪，将缺乏任何归罪可能。正是其他手段的力拙，使《刑法》第232 条的适用最为有效。合比例性原则作为核心原则之核心强调第二、三层次的比对权衡：对参与人而言，生命自决权本就专属于本人，并从维护个体生存的角度排斥他人的干预；而对自杀者，肯定生存与否的自由已使人格尊严权在核心领域被充分维护。与超法律父爱主义及道德主义不同，软法律父爱主义对人格尊严权利的限制仅限涉及生命法益时对他人参与的同意，更显审慎。也即，任何人在任何时候均不应剥夺他人的生命，即使得到死者本人的同意、或其仅对死亡结果起到第二性的作用：被害人对生命法益的承诺一律无效。

规制自杀参与行为也符合刑事政策鼓励珍惜生命的立场。自杀固然不是犯罪，但与自然的生死相比，终结生命的行为与积极生存的观念相背离。法律无权干涉个别性的自我选择，却急需警惕极端“丧文化”成为风气，尤其是对他人生命的不珍重。即每个社会中的人都可在深思熟虑后处分自己的法益，却不能妄加干涉他人的生活，尤其是不能往复的生命。行为在受同意时原则阻却违法，但不包括生命。同理，本人也应秉持自我负责的意志处分生命，并在决意抛弃生命时不转嫁这种不义。

图2 参与自杀中的利益衡量

（三）参与行为的可罚性

在比较法上，绝大多数允许自杀、处罚参与的法域特设了参与自杀罪使共犯行为正犯化，极大可能是预见了单独处罚后者在合法性上的解释不能。然而，共犯正犯化论处在现有的共犯框架下属于例外，有循环论证之嫌。并且，“法律不是嘲弄的对象”，能否穷尽法解释于法安定性及立法成本都具意义。有鉴于国内“准共同犯罪说”对两种立场在共犯理论内的尝试，试厘正共犯从属性说以将参与行为在自杀定性外独立论处，最大程度地使现行《刑法》第232条得到适用。

参与行为较自杀本身具有共犯属性，对共犯行为的规制仍应回归共犯领域，但大可摆脱通说不必要的限制。具体而言，我国在内采用的二元参与体系产生了共犯从属性问题，要素从属性依从属的程度分为超极端从属性、极端从属性、限制从属性与最小从属性。通说采限制从属性说，但在据此要求的“连带的不法”面临处罚阙漏时，论者主张谨防“法学成了自身向前发展的绊脚石”，转采最小从属性说[21]。最小从属性说最显著的区别为是否承认“违法的独立性”。据此完全可能出现第一性合法行为辅以第二性违法行为的匹配，使合致于一个待评价事实的两种行为均能独立定性、又能保持共同犯罪的归责形态。

首先，最小从属性说在从属程度上的后退符合要素从属性理论内部发展的趋向，亦是二元参与体系中的自洽结论。早期通说主张的极端从属性要求正犯违法且有责、处罚空白与不均等现象时发。现行的限制从属性说将共犯功能修正为对共同不法的参与，确立了对成员间“连带不法”的要求，却仍面临问题：成立共犯仅存“正犯不法加共犯不法”或“正犯合法加共犯合法”的结合，使自杀参与在内的行为在主行为合法时无从论处。面对该说在限制对象及程度上的紧张局势，理论自身业已出现收缩趋势。如理论内部广泛认为对不法的连带仅需正犯行为具有违法性，使“连带不法”仅具消极的单向意义[22]。又有学者将正犯不法性限为“影响客观归责的不法要素”[23]，不仅彻底推翻了对正犯违法的要求，更突破了所有要素从属性学说对正犯具有形式不法这一最低限度的要求。

由此，最小从属性说主张共同犯罪的成立仅需正犯行为符合构成要件，将要素从属性限缩至事实阶层。此说符合个人责任原则且一般性地承认共犯间违法的相对性，不仅避免了既往学说在此间的往复，还可禁受共犯理论系统地审视。一则，学说置于二元参与体系下，仍将共犯合致的侵益事实整体判断，并非向单一正犯绯徊，维护了共犯性质的从属性。二则，共犯作为扩大因果圈的充足要件行为适用且仅适用于行为归属，与共犯本质上的部分行为共同说立场、共犯处罚依据上的因果共犯论中的修正的纯粹惹起说契合[24]。

其次，该说建立在阶层犯罪体系上，并为学理解释、司法解释及立法解释接纳。共犯理论的功能既为“客观共同归责”，就应着眼于对一个侵益结果的因果归属而非各成员多个不同性质行为终结性的定罪量刑，也基于主观构成要件、违法阻却事由与责任阻却事由的个别性而考虑不能。基此共同犯罪虽具有主体复合性，但经由阶层论审查的前提基准就应止步于刑事违法性。

值得庆幸的是，学说变化较法律文本具有滞后性。《刑法》实则未对从属性理论加以定式，给予学者从极端从属性说至限制从属性说的发展空间。但此说的争议集中在若要素从属退化为形式不法，无法对应《刑法》第28、29 条“被胁迫参加犯罪”“教唆他人犯罪”的表述，可能违反罪刑法定。该矛盾实涉及另一个法条解释的问题，在此提出三种解释路径：其一，“共同犯罪”一节中的“犯罪”一词或可理解为“共同犯罪”的指代，也即“被胁迫参加共同犯罪”等，易为体系解释所支撑并将进一步弱化法条对学说发展的限制。其二，论及适用最小从属性说，“犯罪”一词的个别化处理正是本说对“不法相对性”的应用，参与实现一个侵益事实即成立共犯、个人在评价上无阻却事由即应答责。其三，对“犯罪”的解释本属开放课题，若站在犯罪行为意义的角度，刑法中的“犯罪”一词仅需行为具备客观不法甚至一般违法。

最后，借由最小从属性理论无碍前述参与合法行为的论处。具体到待解决的自杀参与问题，在现行法上体现为定罪有别于自杀，量刑有别于其他杀人行为。参与正犯形式违法行为的多人间即可成立共同犯罪。自杀者在主客观一致范围内持杀“抽象人”的意图而实施了剥夺“抽象人”生命法益的行为，该当“故意杀人”的构成要件，参与人的参与促进了死亡结果。二者成立共同犯罪，结果共同答责。然而，细化到自杀行为指向的“具体人”时，对于自杀者而言，自杀实现了起码相当的人格尊严权利阻却实质违法，但参与行为介入的杀人流程所侵犯的对象为他人法益且他人同意无效，若无其他阻却事由，对参与人就应以故意杀人罪的狭义共犯论处。

同时，参与行为较传统故意杀人、利用自杀实施他杀的间接正犯或是同意杀人行为明显具有实质。其一，参与行为对比主行为始终处于第二性地位，结果尊重了法益所有者的意志。且从现实观察，普通的参与行为通常仅对特定人群生效，一定程度上降低了一般预防的强度要求。其二，个案极端情形下，自杀者本人行为能力不足以独立自杀，此时参与行为或将成为仅存的权利辅助手段……综上，自杀参与行为成立故意杀人罪的共同犯罪，并可依据情节予以从轻、减轻、或免刑处罚。

四、余论

PUA 背后，参与自杀作为旧题在我国法律上一贯面临处罚依据的拷问。概言之，对参与行为的旧题应从法律解释学出发、而不囿于通说既论来寻求解决。笔者主张其与“准共同犯罪说”及《刑法》第232条相呼应，这也可为PUA致死行为提供新解。

同时，或将永续的自杀参与行为的可罚与否问题并非刑法所能一蹴而就能解决的。对此，刑法虽无法道尽，其也当然不能回避。遏制自杀是系统性工程，自杀参与的规制是有力的一环，此外的相关工作还必须积极跟进。

[注释]：

①2020年4月女方于医院逝世，2021年2月北京市海淀区检察院对男方以虐待罪起诉。

②与之相对，任何主观明知他人在任一要件上不成立自杀、而利用自杀实施他杀的行为，将依间接正犯理论被评价为故意杀人行为，故不属于本文讨论区间。

③“共同犯罪说”含括“狭义的共同犯罪说”“准共同正犯说”“准共同犯罪说”，实质均为借助正犯行为实现对共同不法的归责。

④家长主义与道德主义在以行为人利益或公共利益为标准上具有差异，但本质都是国家对个体判断的强制，在纯粹个人领域二者存在交叉。

⑤反之，认为“人”不包含本人的看法属于限缩解释或法律的特殊语言，均负有说明义务。且此种解释结论与实质违法性出罪别无二致，但依后者更符合犯罪构成的阶层性。

⑥财产作为主体权利实现的手段，需保护性体现在主体的处分目的中。而人身足以充当人身法益的保护目的，二者不具同质性。即使在财产犯罪中，通说认为处分目的不属于作为保护法益的财产。

⑦如“自杀违法说”通过推崇生命至上来否定此种背离，而“自杀合法说”又一味地遵循自主决定使得参与行为失去违法空间。