《民法典》在涉藏地区社会治理中的功能及其实现

郭秀峰

（四川警察学院 四川泸州 646000）

藏族是中华民族的重要组成部分，拥有五千年的文明史，文化源远流长。藏族人口虽然不足千万，但分布极广，聚居地区主要分布在西藏、青海、甘肃、四川、云南等地，面积230余万平方公里。涉藏地区的法治状况、治理水平、稳定与否直接关系着整个法治国家建设的进程。涉藏地区民主改革以前，以藏传佛教和藏族习惯法对涉藏地区实现统治和管理。现代社会治理理论强调“基于现代化的理念价值和行为模式实现对一定范围内的人或事物进行有序的调整、规范和引导。”[1]在社会治理方面，或探讨如何更好发挥藏族习惯法的价值，或论证如何维护国家法的权威，多围绕藏族习惯法与现代国家法的冲突与协调展开。如南杰·隆英强博士的《中国刑事法治建设的本土化路径——以藏族“赔命价”习惯法之积极贡献为视角》一文，重点论述了藏族传统习惯法的积极影响和价值。再如牛绿花教授的《藏区民间调解存在的困境及脱困路径研究——以青海果洛藏区“斯巴”为例》一文，则是围绕如何更好发挥藏族习惯法在调解中的功能展开。学者马德的《恢复性司法在我国藏族地区刑事冲突解决中的特殊意义》一文则旨在发挥现代法制在传统藏区刑事纠纷中的功能。党的十九届四中全会明确提出推进国家治理体系和治理能力现代化，《民法典》颁布之后，知名民法学家对于《民法典》在国家社会治理现代化中的功能多有论述。如王轶教授的《民法典编纂与国家治理现代化》、石佳友教授的《民法典：治理现代化的私法表达》等。这些研究对于促进藏族习惯法与国家法的进一步结合、发掘《民法典》在社会治理现代化进程中的普适性价值是有意义的。但是我国幅员辽阔，民族众多，社会治理现代化进程不一，因此，上述成果显得不足之处颇多。能否以及如何将《民法典》与民族地区社会治理结合起来，学术研究鲜有涉及。《民法典》被誉为“社会生活的百科全书”，是民事领域的基础性、综合性的法律，规范各类民事主体的人身关系和财产关系，涉及社会和经济生活的方方面面。因而，《民法典》在涉藏地区实施过程中，必然会与藏族习惯法产生竞合，其在涉藏地区社会治理中居于何种地位，如何发挥《民法典》的在涉藏地区社会治理功能，值得研究。笔者认为，《民法典》在涉藏地区社会治理现代化中的功能首先是促进构建与社会主义核心价值观（以下简称核心价值观）相一致的现代藏文化。

一、涉藏地区社会治理的难点

中华人民共和国成立以前，涉藏地区多处于农奴制社会阶段，由“政教合一”的政治体制实现社会统治，纠纷的解决依赖于部落头人或活佛运用习惯法调处。中华人民共和国成立以后，涉藏地区的社会主义改造逐步完成，国家政权取代寺庙权力进入涉藏地区。改革开放以来，我国法制建设按下“快进键”，边疆地区受到现代法治的滋润，社会治理也第一次走入了涉藏地区民众的视野，与此同时，涉藏地区社会、经济、文化等各方面均取得了重大发展，但同时也面临着诸多难点，择其要者有二。

（一）国内外藏独分裂势力的干扰

由于历史、地理、文化等原因，小部分藏族民众对中华民族的认同感稍弱，加上国内外敌对分裂势力不时制造矛盾，维护社会稳定成为重要的政府工作任务。涉藏地区政府、社会组织、个人在长期与分裂势力作斗争的过程中，逐步形成了“稳定导向型”的社会治理模式。在该模式主导下，党政机关依赖政府资源与手段，不断强化对社会的控制力，以期保持社会的长期稳定，政策的推行大多依赖党政系统向基层延伸，进而以加强基层党建为路径强化社区治理的制度根基与组织依附，党政的行政治理直接指向群众个体[2]。因此，政府及社会主体大量经费、精力耗费在维持涉藏地区稳定上，这毫无疑问会影响该地区社会治理现代化进程。

（二）传统习惯法与国家法的竞合

作为单一制国家，国家法天然地要求统一性和权威性，虽然宪法和法律赋予了民族地区一定程度的自治权，民族聚居地区可以针对本地区特殊情况制定变通的单行条例和法规，一定程度上避免了国家法和习惯法的冲突。但产生于藏族生产生活和特定地理环境的习惯法，某些方面仍然不可避免地挑战着国家法的权威。传统习惯法涉及政治、经济、宗教、刑事、民事等方方面面，诸法合一、实用性强，在涉藏地区各种纠纷类型中均发挥着实际作用，但其中最为学者诟病的涉藏地区“赔命价”“赔血价”制度，严重挑战了国家司法机关对刑事案件的独占性管辖权，这与现代刑事法律是不可调和的。传统习惯法与现代法制的冲突毫无疑问也严重阻碍了涉藏地区社会治理现代化的实现。

二、《民法典》提升价值认同，凝聚民族共识的功能

破解涉藏地区社会治理难题，虽不可一蹴而就，但《民法典》的制定对于涉藏地区社会治理意义重大。这是因为彰显时代特色、传承民族精神是我国《民法典》编纂的主要宗旨，其不仅立足于当下的社会经济生活发展现状，为纠纷解决提供制度支持，也必然植根于我国民族精神和文化传统，成为市民生活所遵循的行为准则。党的十八大报告提出了三个倡导，即倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育和践行社会主义核心价值观，党的十九大报告重申培育和践行社会主义核心价值观。《民法典》开宗明义地将弘扬社会主义核心价值观作为其根本宗旨，这就决定了《民法典》具备提升全社会价值认同和凝聚民族共识的功能，从根本上有利于促进与核心价值观相符的现代藏文化的构建。

（一）《民法典》弘扬核心价值观的路径分析

《民法典》弘扬核心价值观，其实现路径有二。一是直接规定。如《民法典》总则编第一章规定了自由原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则等民法的基本原则，这些基本原则贯穿于民事立法、司法的始终，对《民法典》各分编起统率和指导作用，直接助力实现核心价值观追求的自由、平等、公正、诚信、友善等目标。二是张扬私权。国家层面上，核心价值观追求富强、民主、文明、和谐，这不仅是口号，更要落到实处，对作为私法的民法而言，直接规定带有公法属性的内容并不可取，但通过张扬私权能有效实现[3]。现代国家的富强是多方面的，发达的经济毫无疑问是判断一个国家富强的重要指标，而《民法典》通过对民事权利的保护和对民事法律关系的有效调整，能够确保社会生活的稳定秩序和市场经济的稳步发展，尤其是物权编、债权编的制度供给大大有利于财富的增长。再如和谐，《民法典》强调以人为本，其首要目的就是保护民事主体的合法权益，一个和谐的国家也必然是私权得到保障的国家，反之亦然。个人层面，核心价值观追求爱国、敬业、诚信、友善。诚信为《民法典》所直接追求已如前述。《民法典》在家庭关系、邻里关系的处理中以团结友善为基本原则，在合同关系的处理同样要求当事人善意，如瑕疵产品卖方的提醒义务，签订合同本着互利共赢，发生纠纷时应友好协商等，都体现了友善的价值追求。再如敬业，《民法典》以个人权利为本位，保障私权，但多处规定保障自然人的合法权利，这就间接要求个人敬业。民法典充分保障私权与爱国准则是统一的：一方面，民法典广泛确认了各类主体的财产权和人格权，以满足人们的物质生活需要和精神生活追求，由此充分调动各类主体参与国家与社会治理的积极性，有利于实现多层次、多维度的社会治理，为国家治理体系和治理能力现代化提供有力的制度保障；另一方面，爱国作为调节个人与祖国关系的行为准则，是基于每个人对自己祖国依赖关系的深刻情感，民法典加强了对英雄烈士人格权益保护，对解构历史、虚化事实、污名化民族情感、贬低民族精神等行为给予惩治，从细节处培养人们爱国之心、维护民族共同记忆，以此弘扬爱国主义精神。

（二）藏族传统文化高度认同核心价值观

核心价值观是中华民族传统文化和社会主义时代价值的有效结合，是当代中华民族共同的价值追求，藏民族作为中华民族不可分割的组成部分，在价值追求方面与核心价值观有诸多共通之处，限于篇幅，不能一一论及，择其要者简要论述。

1.国家层面上，藏文化追求富强、民主、文明、和谐。藏民族是一个具有几千年文明历史的民族，一个民族能够长久屹立于民族之林，有赖于其对富强的追求。以西藏为例，通过农牧业社会主义改造西藏从农奴社会直接进入社会主义社会。改革开放以来，西藏经济、社会、文化取得了长足发展等均为藏民族追求富强的明证。中华人民共和国成立以来，藏族对民主的认同感逐渐提升。涉藏地区传统社会里，文化和意识形态领域中，神权占统治地位，但民主改革的胜利使得广大劳动人民获得解放，恢复人身自由，政治地位得到提升，同时教育的普及，使得藏族民众积极行使自己的政治权利[4]。时至今日，涉藏地区在民主的道路上持续前进。受藏传佛教洗礼的藏民族向来追求和谐，事实上，宗教的一个重要作用就是构建和谐社会，包括人际和谐与天人和谐。藏传佛教以“缘起性空”解释生命主体与生存环境之间的相互依赖关系，无论哪一种生命都与宇宙自然环境处于相互依存、相辅相成的因缘关系之中，离开宇宙自然而独立存在或自我主宰的生命个体是不会存在的。这样的生命观已经认识到人类与大自然融合，认识到处理好人类与自然的关系、保护好人类自身及其生存环境是至关重要的[5]。

2.社会层面，藏文化追求自由、平等、公正、法治，但认知上与现代法治理念有一定差异。“平等”是佛教大力弘扬和提倡的重要观念，不仅强调人与人、人与其他生物的平等，还强调人与佛的平等。受此观念影响，涉藏地区普遍追求平等和自由。历史上，藏族妇女较汉族妇女拥有更多的独立自主权，例如，其不必遵循“三纲五常”，藏族妇女无需男性监护，可继承和管理家产、土地，在家庭中丈夫无权过问妻子的财产，她可以按照自己的意愿将其财产转让，或留给女儿、全体子女、丈夫、兄弟姐妹或宗教机构［6］，与西方基督教文化认为妇女是男人的附庸的观念相比较，藏文化下的藏族妇女权利观也更优越。公正不仅与佛教教义暗合，同时也是任何纠纷解决的标尺，其也为藏文化之价值追求。至于法治，笔者实地调研和相关研究均显示，藏民族受宗教影响普遍守法意识较强，但学法、用法意识薄弱。

3.个人层面，藏文化追求爱国、敬业、诚信、友善。中华人民共和国成立以来，涉藏地区取得了长足的进步和发展，广大藏族民众是拥护党的领导和祖国统一的，仅有小部分人受分裂分子和敌对势力蛊惑，危害国家领土完整。诚信、友善同样是佛教教义所要求的，普遍信仰藏传佛教的藏族人民毫无疑问崇尚讲诚信，讲友善。

三、《民法典》消弭习惯法与制定法冲突的功能

在涉藏地区社会治理现代化进程中，现代法制与藏族习惯法冲突的研究是永恒的课题。在我国，法史学家、法理学家、法社会学家、法人类学者或民族法学者都认为，习惯法与国家法的并存是自始至终都有的一个客观的法律现象，但二者存在诸多冲突也是不争的事实。尽管越来越多的法律界人士强调从经验事实和注重多种本土法文化资源共同治理社会的实际效能出发，尽可能发挥藏族习惯法在涉藏地区法治进程中的功能和作用，尽可能协调藏族习惯法与现代国家法的冲突，但也不得不承认其对于公法领域效果不佳。而《民法典》与藏族习惯法在价值追求方面均立足于弘扬社会主义核心价值观，这就决定了其存在消弭二者之间冲突的可能。

（一）冲突主要发生在公法领域

事实上，藏族习惯法与国家法的冲突主要发生在公法领域，其中刑事法领域的冲突尤大。国家机关对刑事案件的排他性司法管辖权，尤其是对恶性、暴力案件不容质疑的管辖权与涉藏地区赔命价、赔血价的习惯法存在不可调和的冲突，大多数此类案件都要经历司法审判和活佛审判两个步骤方能得到有效解决。在国家机关组织法方面，国家法与藏族习惯法的冲突也较大。并不是国家机关设立、建起了机关、大楼，藏族群众就会主动向其寻求帮助，或者由于便利性，或者由于历史惯性，藏族群众往往会寻求国家机关以外的途径解决纠纷。在行政执法领域，国家法与藏族习惯法的冲突不大。这主要是藏族习惯法主要适用于牧区，而牧区面积广阔、人员稀少、工商业落后，违法行为少且难以为国家机关及时发现。简言之，客观条件的限制使得国家行政法缺乏发挥功效的空间，未形成竞合。在消费者权益保护法、劳动法等经济法方面，国家法与藏族习惯法发生冲突的可能性更小，这也是因为牧区特定的经济形式与发展阶段所决定的。此外，宪法由于其根本法的地位，与藏族习惯法几乎不可能发生冲突，因此，涉藏地区习惯法具有其发挥效用的空间。

（二）《民法典》与藏族习惯法共通

公法领域，国家法与藏族习惯法不发生冲突的前提是二者在适用上不发生竞合，而其一旦存在竞合关系则往往引发较大的乃至剧烈的冲突。与之不同，民法虽然关涉到社会生活的各个方面，但其具有极强的包容性，与藏族习惯法在价值理念、具体规则等方面相通，冲突较小。

1.价值追求高度一致。《民法典》强调以人为本，所追求的核心价值自由、平等、公平、诚信等，藏族习惯法同样追求，二者均体现核心价值观，已如前述。所不同的是，《民法典》强调的以人为本是以权利为本位的，而藏族习惯法强调的以人为本则是以义务为本位。以人与自然的关系为例，传统民法上就是主体和客体的关系，人作为权利的主体，自然作为权利的客体，《民法典》关心的是如何最大限度发挥物的效用，实现资源的有效利用，满足人之所需[7]。但现代社会，人与自然的矛盾加剧，人们逐渐意识到自然不是无限攫取的对象，而是人类相生相伴的伙伴。《民法典》第9 条关于民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境的规定，就是对此做出的回应。换言之，我国《民法典》已经不再片面强调人的主体地位，而是强调人与自然和谐，具有了社会本位的部分属性。而藏族习惯法向来强调人与自然的和谐，土地、森林、河流、矿藏、牦牛等都是自然的恩赐，除了生活必须之外不能无限制攫取。但随着社会经济的发展和民众教育水平的提升，越来越多的藏族民众逐渐接受了发展经济的理念，已经不再局限于生活需求的满足，转而认同在不危害环境的前提下发展经济，这与《民法典》的价值追求已趋向一致。

2.具体制度与《民法典》差异较大，但整体与现代民法并不冲突。即使在婚姻法、继承法等本土性较强的法律方面，藏族习惯法与《民法典》的共性也远大于个性。如婚姻家庭法领域，除极个别地方存在一夫多妻或一妻多夫现象外，大部分涉藏地区均实行一夫一妻制。藏族习惯法禁止近亲结婚，相比《民法典》直系血亲和三代以内旁系血亲不能结婚的规定，其禁止范围更广。藏族习惯法着重保护未成年子女，夫妻离婚，子女幼小，财产归抚养婴儿一方[8]。特别值得注意的是，与汉文明不同，藏民族观念上不歧视私生子女，其享有与婚生子女同等的继承权[9]。夫妻离异，如系一方行为不轨，其将被驱逐出门，财产归另一方。在婚姻自由方面，藏族习惯法贯彻得较为彻底，但有些地方形式上仍需征得头人同意。总之，以义务为本位的藏族习惯法基本原则与《民法典》婚姻家庭编的规定一致，在保护未成年子女、非婚生子女方面做得更好，对一方过错导致离婚的惩罚更为严格。继承法方面，藏族习惯法基本遵循子女、配偶为第一继承人的继承原则，无第一继承人时方可由其他旁系亲属继承，这与《民法典》出入不大，但若无旁系亲属，则归寺庙所有，而依《民法典》第1160 条之规定，则归国家所有或集体组织所有。在继承的财产范围方面，藏族习惯法仍然延续了概括继承原则，而现代民法普遍接受有限继承原则。

3.《民法典》认同习惯为法源。“私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法传统。”[10]民法与习惯的关系非常紧密，很大程度上，民法是源自人们行事时普遍接受的行为准则，是对习惯的认可。我国《民法典》第10 条明确规定了习惯也是民法的法源之一，是一大进步。虽然学者对于该条规定中的“习惯”理解有不同，有主张“事实习惯说”，也有主张“习惯法说”，但实际上调整着涉藏地区社会生活的藏族习惯法多数可以纳入该条之谓“法源”当无异议。藏族习惯法成为民法的法源，赋予司法机关更多的自由裁量权，更有利于解决矛盾纠纷，有利于涉藏地区民众理解及自觉遵守法律，也有利于消弭国家法与藏族习惯法的冲突，逐步确立《民法典》对藏族民众日常交易与生活的行为准则地位。众所周知，调解在基层矛盾解决中发挥了重要作用。涉藏地区纠纷解决特别重视调解，传统上，一般小案由寨首调解，寨首不能调解者，则交头人或土司、守备处理。如在浪加部落，一般打架斗殴、亲戚邻里间讼争和伤风败俗行为，依情节轻重罚款，若发生较复杂的纠纷，就由“红保”“老蓝”前往当事人家中进行调解，两方都得供给伙食费用，直到事情了结为止[11]。这样的纠纷解决方式现在仍然广泛发挥作用，且效果较好。

不难发现，国家法与藏族习惯法发生冲突，在公、私法领域表现出不同的特点，详见表1。

表1 国家法与藏族习惯法冲突对照

四、涉藏地区《民法典》的宣讲

古希腊亚里士多德时期，法治就被认为是社会治理的最优模式，当代社会更是将法治视为社会治理现代化的重要标志。在涉藏地区社会治理现代化进程中，藏族习惯法与公法竞合的领域，往往冲突较大，不易协调。相较于公法，《民法典》在复杂的涉藏地区社会治理中具优越地位，有利于凝聚民族共识，消弭国家法与藏族习惯法的冲突，进而对于促进民族之间的和谐关系和维护地区稳定亦大有裨益。为充分发挥《民法典》在涉藏地区治理中的作用，涉藏地区社会治理组织应借鉴兄弟地区经验，结合本地实际加大《民法典》宣传和教育工作。涉藏地区的《民法典》宣讲工作是典型的“送法下乡”，必须把握涉藏地区民众心理，受众知识水平，应特别注重以下几点。

首先，依托优势资源，成立宣讲团。宣讲团成员的合理性是决定涉藏地区《民法典》宣讲工作成败的关键。宣讲团的成立应结合自身资源优势，遵循“小、快、灵”的原则，如笔者所在单位有大量藏族师生、开设有涉藏警务专业，也有法学专业教师。因此，我校若成立涉藏地区《民法典》宣讲团，可考虑由一名专业法学教师，一名涉藏警务专业研究生或导师、一名藏文化研习社学生，一名宣传地藏族学生构成。这样的团队人员配置，有利于防止触犯民族禁忌，拉近与涉藏地区民众的距离，同时可提供一定的法律咨询，为当地民众现实纠纷的解决提供帮助，进而可以提高宣讲的效果。

其次，宣讲应特别注重《民法典》政治意义的宣传。《民法典》在涉藏地区社会治理中具有重要的凝聚民族共识的功能，因此，《民法典》的宣传必须突出中国共产党在我国《民法典》制定过程中发挥的关键作用，《民法典》制定的重大意义，让藏族民众切实感受到祖国的强大，及中国共产党在祖国伟大复兴进程中所起的领导作用。此外，宣讲还应适当涉及藏族及其他民族习惯法研究对《民法典》制定的贡献的内容，以避免藏族民产生众置身事外的心理。

第三，宣讲团成员共同精研与涉藏地区有关的《民法典》规范，特别是认真梳理相同纠纷在《民法典》规范和藏族习惯法调整下的不同结果，并认真挖掘《民法典》相对于藏族习惯法的优越性，达致藏族民众遇到纠纷时主动选择适用《民法典》的效果。如侵权损害赔偿类纠纷，藏族习惯法的赔偿范围通常较《民法典》要小。以涉藏地区广泛存在的赔命价为例，赔偿范围通常包括诵经超度亡灵费用、亲友调解花费、安葬费等，但缺乏具体的标准，赔偿金额差别极大，据吕志祥博士考证赔偿金额在2000元至60余万元不等，且有时赔偿金大部分用来支付诵经费、调解人员吃喝花费等，真正归属受害人亲属的占总赔偿金额的比例极小[5]75-77。《民法典》明确规定人身伤亡赔偿范围及计算标准，赔偿范围包括死亡赔偿金、安葬费、精神抚慰金等，如在就诊过程中死亡的，还要赔付医疗费、误工费、营养费、交通费、护理费等，如存在受抚养人时，还应支付抚养费。再如精神损害赔偿方面，藏族习惯法通常以诵经祈福的方式实现对受害人的精神抚慰，而诵经费用的多少同样没有明确的标准，《民法典》明确规定精神损害赔偿的方式包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉及精神损害抚慰金，通过《民法典》对藏族习惯法的认同，法院还可以支持受害人要求诵经祈福的请求。相较而言，《民法典》规范具有可预见性，能够防止藏族习惯法适用的恣意，起到预防侵权行为的功能，同时赔偿范围和金额的标准清晰明了，能够使受害人物质和精神损害得到充分救济。

第四，注重宣讲的方式方法，宣讲的目标不宜过高。民法诞生于奴隶社会时期的古罗马，经由中世纪封建社会、近现代资本主义社会不断发展至今，具有极强的稳定性、包容性、可塑性，奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会均需要《民法典》。因而即使涉藏地区整体发展较为落后，民法也与涉藏地区习惯法隔阂较小。当然这并不意味着涉藏地区民众会欣然接受《民法典》，法律本身较具枯燥性，民法本身又具有较强的理论性，容易形成群众学习《民法典》的障碍，因而，宣讲人应时刻谨记《民法典》宣讲是宣讲人提供给受众的服务，宣讲人必须把握群众心理，尽可能收集涉藏地区实例，生动有趣有激情地将《民法典》要义呈现出来，实现润物细无声的效果。此外，藏族民众在遇到纠纷时能够首先想到适用《民法典》最好，在适用藏族习惯法处理纠纷不理想的时候想起《民法典》，然后主动去寻法，也不失为次优选择。基于此认识，宣讲目标在于使受众理解到《民法典》颁布的重大意义，认识到《民法典》比藏族习惯法好的地方，不需要对《民法典》的制度的具体内容理解有多深刻，只要知道制度的名称即可。

五、结语

《民法典》高度弘扬社会主义核心价值观，能够在涉藏地区社会治理中发挥凝聚民族共识。《民法典》与藏族习惯法价值目标一致，具体规则差异相对较小，且《民法典》承认藏族习惯法为法源，将因琐碎之事所生的纠纷交由藏族习惯法调整，可以避免法律对社会生活介入过度，也有利于消弭二者之间的冲突，构建和谐稳定的社会秩序。《民法典》是社会生活的百科全书，具有稳定性和可预见性，能够为涉藏地区纠纷的解决提供更好、更完善的救济途径。此外，《民法典》对市场经济的促进作用，对藏族习惯中的陋习有改良功能。概言之，《民法典》是涉藏地区社会治理现代化的一剂良药，在推进涉藏地区社会治理现代化进程中理应发挥重要作用，涉藏地区各组织应全力进行《民法典》宣讲，不能局限于机关干部，要走向社区，走向民众，真正为《民法典》的顺利实施，为涉藏地区社会治理现代化贡献力量。