论法定优先承租权

摘      要：《民法典》第七百三十四条第二款规定的承租人优先承租权性质上应为形成权。该权利主体为包括次承租人在内的承租人，客体为市场租赁房屋。承租人行使该权利的条件包括其与出租人存在合法有效的房屋租赁合同关系、出租人與第三人订立租赁合同、满足同等条件、且承租人未事先放弃优先承租权等四个方面。出租人应当于约定期限或者合理期限内通知承租人其与第三人订立租赁合同的情况，承租人应于知道或者应当知道之日起十五日内明确作出是否行使优先承租权的意思表示。优先承租权具有不可侵性，出租人违反通知义务或存在其他不当行为，影响承租人行使优先承租权的，承租人不得主张侵权责任，而仅能主张缔约过失责任或违约责任，且承租人不得单独主张损失赔偿，而不实际行使优先承租权。

关  键  词：优先承租权;形成权;同等条件;通知义务;违约责任

中图分类号：D923        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2021）10-0065-10

收稿日期：2021-03-29

作者简介：金绍奇，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为民商法、民事诉讼法、司法制度。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）出台前，租赁合同双方约定承租人享有房屋优先承租权的情况并不鲜见，在上海、广东、武汉等地的相关地方性法规或地方政府规章中更是明确规定，同等条件下，房屋承租人享有优先承租权。《民法典》编纂过程中，对于优先承租权是否应规定为承租人也曾经存在争议。在学界，有学者持“法定权利说”，认为法律应当直接规定承租人享有优先承租权，而不以当事人的约定为存在前提;也有学者持“立法留白说”，认为优先承租权并非承租人的法定权利，其对优先承租权的享有及行使取决于出租人与承租人之间的约定，立法无须进行干涉。[1]最终《民法典》第七百三十四条第二款规定“租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利”，据此优先承租权上升为承租人的一项法定权利。然而，对于法定优先承租权的性质、适用范围、行使条件、行使方式、救济和保护方式等，《民法典》及相关司法解释均未予以明确。为保证适法统一，有效规范民事主体的民事行为，稳定交易秩序，有必要对优先承租权的相关规则进行细化研究。

一、法定优先承租权的性质

通说认为，优先承租权是指承租人根据法律规定或合同约定于租赁期限届满后以同等条件优先承租原租赁物的权利。关于优先承租权的性质，学界普遍认为应当等同于优先购买权，而对于优先购买权的性质主要存在三种观点：“请求权说”认为，优先购买权是承租人请求出租人与自己订立买卖合同的权利，其中“强制缔约请求权说”认为，承租人提出订立买卖合同的要约时，法律强制出租人为承诺的意思表示;“物权说”或“准物权说”认为，优先购买权具有对抗第三人的优先效力和追及效力，因此具有物权属性;[2]“形成权说”认为，承租人得依一方之意思形成以出租人与第三人买卖合同同等条件为内容的买卖合同，无需出租人之承诺。因该权利的行使以出租人与第三人订立买卖合同为条件，故有观点认为系附停止条件的形成权。[3]在我国，理论上形成权说为通说，[4]但司法实务中，《民法典》施行前对于优先承租权法院多采请求权说。[5]最高人民法院司法解释虽然对此未作明确规定，但从理解上倾向于认为该权利为强制缔约请求权而非形成权或物权性权利。[6]

对优先承租权性质的界定既关涉到对承租人提供何种程度保护的问题，也是确定优先承租权具体行使规则和保护方式的基础。从逻辑上而言，优先承租权因约定而产生，抑或因法律规定而产生，并不产生性质上的不同。《民法典》第七百三十四条第二款规定优先承租权是在保护弱势群体理念之上对于承租人优先承租权利的强化，[7]其目的在于保护承租人的基本生存权利或经营权利，减少交易成本，实现社会整体利益的最大化。如果将优先承租权看作是请求权，出租人可以拒绝订约，显然不利于对承租人的保护。强制缔约需要诉请公权力介入才能实现，仍然存在对承租人保护不足的问题。“物权说”或“准物权说”赋予优先承租权物权效力，在缺乏公示方法的情况下使其可以对抗第三人，导致出租人与第三人签订的租赁合同无效，对第三人权利影响过巨。何况，《民法典》已通过“第三人代为清偿”“买卖不破租赁”“优先购买权”等制度对承租人进行体系保护，再赋予优先承租权物权效力势必会形成过度保护，导致承租人与出租人及第三人之间的权利失衡。相形之下，“形成权说”既能有效保护承租人利益，又能兼顾出租人及第三人的权利，最能契合优先承租权的立法目的。目前，全国人大及最高人民法院也认为，优先承租权为形成权或附条件形成权。[8]笔者认为，因包括合同解除权、撤销权、抵销权等在内的形成权的行使均以达成一定条件为前提，故将优先承租权确定为“附条件形成权”虽无不当，但还是“形成权”更为准确。

需要注意的是，优先承租权与优先购买权均系《民法典》体系下对承租人进行保护的具体制度，二者同为承租人的法定权利，具有相同性质。从《中华人民共和国合同法》（已失效）第二百三十条规定承租人享有优先购买权之始，经过深入的理论研究和实践积累，优先购买权已经形成了一套相对较为完整的具体规则，《民法典》亦将2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《城镇房屋租赁合同司法解释》）中较为成熟的优先购买权制度纳入其中。在目前《民法典》和相关司法解释对优先承租权缺乏具体规定时，原则上可参照《民法典》关于优先购买权的规定。

二、法定优先承租权的适用范围

《民法典》规定享有优先承租权的主体为承租人，若出租人“一房二租”或“一房多租”使得同一租赁房屋同时存在多个合法有效的租赁合同，各个租赁合同项下承租人均享有优先承租权。只不过当多个承租人均行使优先承租权时，多个租赁合同又同时与出租人和第三人之间的租赁合同形成竞争关系。此时，可参照2020年修订的《城镇房屋租赁合同司法解释》第五条“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的;（二）已经办理登记备案手续的;（三）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照民法典的有关规定处理”的规定，确定实际可以履行的合同。在转租情形下，次承租人作为转租合同的承租人，同样享有优先承租权。当然，基于合同相对性原则，次承租人只能向转租人即承租人主张该项权利。这与次承租人不享有优先购买权存在不同——买卖合同系以移转租赁房屋所有权为内容，出卖方通常系拥有房屋权利的出租人，而非承租人，次承租人针对并非房屋出卖人的承租人，当然不享有优先购买权。而且，由于与出租人之间不存在合同关系，次承租人亦不享有针对出租人的优先购买权。需要注意的是，虽然优先承租权的身份属性决定了其不具有可让与性，承租人的继承人或者所谓受让人并不享有优先承租权，但按照《民法典》第七百三十二条“承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人或者共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋”的规定，承租人生前的共同居住人和共同经营人因法定继受租赁合同的权利义务可成为新的承租人，从而享有优先承租权。

《民法典》规定的优先承租权的客体仅限于房屋。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第二款“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物”的规定，无论经营性房屋还是居住房屋抑或是车位均涵摄于优先承租权的客体范围，而土地等不动产以及动产则排除在外。当事人就其他不动产或者动产签订的租赁合同，可自由约定承租人享有优先承租权;具有保障房性质的公租房和廉租房因对承租人资格设定了特殊条件，故对承租人的保护应当依照特别法的规定。可见，法定优先承租权的客体实际限于市场租赁房屋范围内。

《民法典》施行后成立的房屋租赁合同承租人自然享有优先承租权;而施行之前成立的房屋租赁合同承租人是否享有优先承租权关键是看租赁合同的履行是否跨越《民法典》施行时间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十一条规定：“民法典施行前租赁期限届满，当事人主张适用民法典第七百三十四条第二款规定的，人民法院不予支持;租赁期限在民法典施行后届满，当事人主张适用民法典第七百三十四条第二款规定的，人民法院依法予以支持。”

三、法定优先承租权的行使条件

（一）存在合法有效的房屋租赁合同关系

承租人享有法定优先承租权是以其与出租人之间存在合法有效的租赁合同关系为前提的，至于双方成立的是定期合同还是不定期合同，长期合同还是短期合同无需考量。无效租赁合同项下承租人不享有优先承租权为当然之义。但若房屋租赁合同在成立时存在无效情形，承租人主张优先承租权时无效情形已经消除的，仍应认为其享有优先承租权。合同履行过程中，因一方当事人违约触发合同约定或者法定解除条件，另一方当事人行使解除权导致合同解除的，或者发生《民法典》第五百八十条①规定的合同不能履行的情形，法院或者仲裁机构根据当事人的请求终止合同权利义务关系的，承租人的优先承租权也随之消灭。承租人违约致合同解除，其丧失优先承租权自无疑义。因出租人违约或者发生《民法典》第五百八十条规定的合同不能履行的情形，承租人行使合同解除权或请求终止合同的，应视为其选择放弃优先承租权。

（二）出租人与第三人订立租赁合同

优先承租权意味着相对于其他承租人具有优先权利。由此优先承租权的成立必然存在出租人与第三人订立房屋租赁合同的情况。若出租人于租赁期限届满后向包括承租人在内的民事主体提出租赁条件，各方实际处于自由磋商的阶段，尚不具备优先承租权的行使條件。若出租人与第三人之间的租赁合同因欺诈、胁迫、重大误解或显示公平而被撤销，或者因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时，合同溯及既往不发生效力，亦不具备优先承租权的行使条件;若出租人与承租人恶意串通订立“黑白合同”②影响到承租人行使优先承租权，因作为参照的合同指向双方隐藏的真实的合同，故“黑合同”无效并不当然导致优先承租权行使条件不具备。

为防止出现出租人恶意规避承租人优先承租权的情形，出租人与第三人订立租赁合同的时间并非一定要求在出租人与承租人之间的租赁合同期限届满之前。如出租人与第三人在出租人与承租人之间的租赁合同期限届满之前已经就合同主要条款达成一致，出租人为了达到不与承租人续签合同的目的，故意与第三人在出租人与承租人之间的租赁合同期限届满之后签订租赁合同。又如出租人通知承租人租赁合同期限届满将收回房屋自用，但其收回后短期内又另行出租。该等情形，均应视为承租人余使优先承租权的条件成就。至于何谓短期，应在个案中根据具体情形予以判断，其关键在于出租人是否存在恶意规避承租人优先承租权的情况。当然，还需要关注合同签订时间和实际履行时间的差异，若合同签订在前，履行在后，当然以签订时间作为判断基准，反之则应以合同履行时间即双方实际建立房屋租赁合同关系的时间作为判断基准。若出租人收回房屋自用，自然不存在承租人行使优先承租权的问题。若出租人将房屋出租给其他共有人或者近亲属，参照《民法典》第七百二十六条第一款“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利;但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外”的规定，亦不发生承租人行使优先承租权的问题。近亲属的范围应当适用《民法典》第一千零四十五条第二款的规定①。

（三）满足同等条件

何谓同等条件是优先承租权行使时的争议所在。笔者认为，关于同等条件的理解，在行使优先承租权与行使优先购买权时存在差异。买卖合同系典型的一时性合同，因出租人出售房屋的主要目的在于获得价款，一般不太关注交易的对象，故价款及其支付方式、支付期限作为买卖合同核心条款，即系同等条件的指向。而租赁合同作为典型的继续性合同，因订立和履行系以双方某种程度的信赖关系为基础，故同等条件除客观条件外还应当包括主观条件。就客观条件而言，租赁合同核心条款应作更宽泛的理解，一般包括租金标准、支付方式和期限、租期、租赁用途以及其他可能影响双方权利义务的内容。依照最高人民法院（2004）民一他字第29号批复的意见，承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权，可以从以下两个方面综合考量：一是从房屋使用功能上看，如果承租的部分房屋与房屋的其他部分是不可分的、使用功能整体性比较明显的，则其对出租人所卖全部房屋享有优先购买权。二是从承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出卖的全部房屋一半以上的，则其对出租人出卖的全部房屋享有优先购买权，反之则不宜认定对全部房屋享有优先购买权。需要注意的是，承租部分房屋的承租人在出租人整体出租房屋时是否享有优先承租权，不能简单参照上述意见确定，尚需考虑承租人的履约能力、经营业态等因素。原则上，承租人此时行使优先承租权，应当针对整体出租的全部房屋。就不同部位存在不同承租人的，仍可参照修订后的《城镇房屋租赁合同司法解释》第5条的规定确定优先顺位。同一顺位存在数个承租人的，承租房屋占出租人整体出租房屋比例最高的承租人优先。就主观条件而言，若承租人在原租赁合同履行过程中存在严重违约行为致使出租人对其丧失信任的，不能认为满足同等条件。严重违约行为可参照合同约定或《民法典》所规定的违约解除条件中的违约行为予以判断。

（四）承租人未放弃优先承租权

承租人放弃优先承租权与放弃优先购买权并无二致，存在三种情形：一是双方在订立租赁合同时就明确约定承租人概括放弃优先承租权;二是合同履行过程中优先承租权条件成就前承租人单方放弃;三是优先承租权条件成就后承租人明确予以放弃。目前，学界对于承租人是否可以自由放弃优先购买权存在不同意见。一种意见认为，基于私法自治原则，承租人在上述情形下均可以事先放弃优先购买权。另一种意见认为，第三种情形因已经具备行使优先购买权的条件，故承租人表示放弃属于对权利的抛弃，而非预先抛弃。此时，权利人放弃优先购买权当无任何问题，因为法律规定优先购买权本身就是基于对承租人的保护而赋予其的一项选择权，承租人有放弃该权利的自由。放弃优先购买权是行使选择权的结果，当然受到法律保护。第一种情形和第二种情形属于对优先购买权的预先抛弃。预先抛弃权利为法律行为，是否发生法律效力要看优先购买权的规定是属于强制性规范还是任意性规范，若系强制性规定，则预先抛弃行为无效;若系任意性规定，则不一定无效。[9]笔者认为，《民法典》第七百三十四条第二款规定优先承租权旨在强化对承租人的保护，若允许在租赁合同中约定排除承租人的优先承租权则上述立法目的就存在被架空的危险。立法上既然假定承租人相对于出租人处于弱势，那么在租赁合同中约定承租人不享有优先承租权或者放弃优先承租权应为无效，需要明确的是，《民法典》第七百三十四条第二款的规定为赋权型规范，而非禁止性规范。上述约定无效，并非直接源于违反了《民法典》第七百三十四条第二款的规定，而是违反了该规定所保护的法益，從而构成违反公序良俗，即应当适用《民法典》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定确定其权力。在合同履行过程中，无论优先承租权行使条件成立前还是成就后，基于意思自治原则均应当允许承租人予以放弃，且权利的放弃并非以权利行使条件成就为前提。

四、法定优先承租权的行使方式

（一）出租人的通知义务

承租人优先承租权的行使以知道或者应当知道出租人与第三人订立租赁合同为前提，因此出租人必然负有通知义务。对于此项通知义务的性质，学界存在不同的观点。有观点认为，通知义务是出租人负担的法定附随义务。也有观点主张，通知义务是一项法定的辅助性义务，在法律效力上与不真正义务类似。出租人违反通知义务虽然会对承租人权利的行使造成妨碍，但无需向承租人承担具体民事责任，只是可能会给自己带来某种意义上的不利益，即导致除斥期间不起算。[10]笔者认为，出租人的通知义务应当是依照《民法典》第五百零九条第二款“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定产生的附随义务，出租人违反通知义务亦应承担具体民事责任。

出租人的通知性质上属于事实通知、观念通知，本身并非民事法律行为。在租赁合同对通知形式未作明确约定时，既可以书面方式为之，亦可以口头方式或其他方式为之。通知的内容应当包括属于同等条件范畴的出租人与第三人之间租赁合同的全部核心条款。至于通知的期限，租赁合同有约定的从约定，未作约定的出租人应当在合理期限内通知。合理期限的确定，应在个案中根据诚实信用原则，综合租金标准、租赁房屋具体状况、交易习惯等予以确定。

优先购买权项下出租人的通知义务，立法例上存在事前通知和事后通知两种模式。事前通知的优点在于：由于出租人在拟出售房屋时就应通知承租人，故承租人若放弃优先购买权，出租人即可自由与第三人缔约，无需担心优先购买权的介入;承租人如欲行使优先购买权，可以在出租人的通知构成要约时直接对其作出承诺，或者在出租人的通知不构成要约时与其磋商以订立合同。由此，便不会在出租人与第三人、出租人与承租人之间成立双重买卖，故对出租人比较有利;避免出现出租人与第三人订立合同后因优先购买权的行使而难以履行的现象，有利于节约交易成本和解决纠纷的成本。其不足之处在于：因通知义务产生时出租人尚未与第三人订立合同，故通知义务的产生时间不够明确，通知的内容也未必具体、确定。事后通知义务的优点在于产生时间十分明确，通知内容也比较具体、确定，便于承租人以其单方意思表示行使优先购买权。不足之处在于承租人行使优先购买权时，会形成双重买卖，第三人订立合同的目的可能落空。[11]

我国对于优先购买权项下出租人的通知义务，依照《民法典》第七百二十六条第一款和第七百二十七条①的规定采用的是事前通知模式。目前，优先承租权项下出租人的通知义务亦应参照《民法典》的上述规定确定。但笔者认为，既然优先承租权的行使以出租人与第三人订立租赁合同为前提，那么采用事后通知模式明显更有利于保护承租人的权利。为避免承租人行使优先承租权后成立双重租赁合同关系且出租人可能构成违约的情形出现，出租人与第三人订立租赁合同时应明确约定该合同以承租人不行使优先承租权为生效条件。同时，为减少订约成本，防止产生不必要的争议，出租人于租赁合同期限届满后仍打算继续出租房屋的应将租赁条件事先告知承租人，以便双方进行诚意磋商。不过，出租人对此并不负有法定义务。双方之间的磋商过程亦非优先承租权的规制范围。

（二）承租人的通知义务

承租人收到出租人通知后，应当在合同约定期限或者合同未作约定情形下的合理期限内明确作出是否行使优先承租权的意思表示。在出租人通过招标方式出租的情况下，承租人还应当及时提供标书，缴纳保证金。出租人与第三人签订租赁合同后，第三人告知承租人租赁合同条件的，应视为第三人代承租人履行通知义务。承租人的通知性质上为民事法律行为，通知方式可直接适用《民法典》第一百三十五条“民事法律行为可以采用书面形式，口头形式或者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”的规定，以形式自由为原则。

《民法典》第七百二十六条第二款规定：“出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权”。依次，承租人行使优先承租权的期限亦应确定为十五日。该期限为除斥期间，不存在中止、中断或延长的情形。承租人在十五日内未作出明确意思表示的，应视为放弃优先承租权。法律要求承租人在较短期限内作出明确意思表示，是为了消除法律关系的不稳定性。当然，如果出租人未依法履行通知义务，除斥期间应当从出租人补正通知瑕疵之日开始起算。在出租人、第三人均未通知的情形下，承租人通过其他途径知悉出租人与第三人租赁合同内容的，其仍有权行使优先承租权，且亦应在约定期限或者合理期限内向出租人作出明确意思表示。即使此时出租人与第三人之间的租赁合同已经实际履行，承租人行使优先承租权也不会破坏既有的租赁合同关系，仅产生承租人与出租人之间的租赁合同无法履行的问题。因此，不能认为承租人实际知悉时距离出租人与第三人订立合同之日过于久远，其就不能再主张优先承租权。

五、法定优先承租权的救济与保护

有学者认为，优先承租权作为形成权，承租人一旦行使即在出租人与承租人之间形成与出租人、第三人之间租赁合同内容一致的租赁合同。形成权在未行使时仅为一种抽象的权利，他人无从侵犯，而形成权行使时又无须他人协助，所以形成权无论其存续还是行使都不存在被侵害的可能性，并非侵权行为的客体。[12]此观点值得赞同，承租人不能基于优先承租权受到侵害为由主张侵权责任。《民法典》第七百二十八条“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任，但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响”的规定，从表述上看似乎指向出租人的侵权损害赔偿责任，有可讨论之处。

出租人未履行通知义务或者存在其他有害于优先承租权行使的不当行为的，可能成立缔约过失责任和原租赁合同项下的违约责任。具体而言，出租人虚构与第三人订立租赁合同的事实，致使承租人陷于错误认识从而作出行使优先承租权的意思表示的，承租人可以依照《民法典》第一百四十八条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，请求法院或者仲裁机构予以撤销，并依照《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返還或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定主张损失赔偿。此时，因承租人行使优先承租权而成立的房屋租赁合同应一并予以撤销。出租人与第三人实际订立租赁合同但未履行通知义务或未全面履行通知义务的，承租人可以要求出租人继续履行——告知其与第三人订立合同的全部内容，或者提供租赁合同文本，以便于承租人决定是否行使优先承租权，并可同时参照《民法典》第七百二十八条的规定要求出租人承担损失赔偿责任。其中，出租人告知承租人虚假合同条件，如虚增与第三人约定的租金标准致使承租人陷于错误认识作出放弃行使优先承租权意思表示的，则可能构成欺诈和违约的竞合;出租人与第三人恶意串通签订虚假合同或者“黑白合同”的，则可能构成共同欺诈和出租人违约的竞合。应当注意的是，无论构成欺诈还是违约，出租人赔偿责任的范围均仅指向承租人的信赖利益损失，如另行与其他出租人磋商订立合同所支付的费用。因为出租人履行通知义务后，承租人可以获得的最大利益即其行使优先承租权后成立的新租赁合同项下的履行利益，而以出租人与第三人之间租赁合同条件为内容的新的租赁合同溯及于原租赁合同期限届满时即告成立，所以通知义务的履行利益已被新租赁合同的履行利益所涵盖。

承租人行使优先承租权，即在出租人和承租人之间形成新的租赁合同关系。该合同关系的成立并不导致出租人与第三人之间的租赁合同无效，而是在事实上形成两个具有竞争关系的租赁合同。第三人在与出租人订立租赁合同时知道出租人与承租人存在租赁合同关系的，亦不影响其与出租人订立租赁合同的效力，只是当承租人行使优先承租权时可能承担与出租人之间租赁合同无法履行的风险。根据修订后的《城镇房屋租赁合同司法解释》第五条的规定，承租人与出租人之间的租赁合同具有优先履行顺位时，承租人可以要求出租人履行合同。当出租人已将租赁房屋交付给第三人或者承租人已经与他处房屋出租人订立租赁合同导致承租人与出租人之间的租赁合同无法履行时，承租人可以主张解除合同，并要求出租人承担损失赔偿责任。

承租人可以同时主张原租赁合同项下以及新租赁合同项下的权利，即可以一方面要求出租人承担未履行或未全面履行通知义务所产生的损失赔偿责任，另一方面亦可要求出租人履行新租赁合同或者承担新租赁合同解除后的损失赔偿责任。二者并不重合。而且，为防止承租人不具有续租意愿而恶意向出租人主张违反通知义务损失赔偿的道德风险，应当不允许承租人不实际行使优先承租权而单独主张损失赔偿责任。新租赁合同项下赔偿责任范围，根据《民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益;但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”的规定应包括履行后承租人可以获得的利益。需要注意的是，在经营性房屋租赁和居住房屋租赁中，承租人的履行利益存在区别。在居住房屋租赁中，承租人的履行利益即占有使用租赁房屋，所以合同不能履行的损失，通常就是搬迁费、装修损失、另行租赁房屋的租金差价、中介费用、转租情形下可以获得的租金差价等。而经营性房屋租赁中，承租人的履行利益实际指向合同正常履行后可以获得的利润。由于利润具有不确定性，往往受市场环境、承租人持续经营能力等多种因素影响，较难认定。个案中，承租人主张利润损失金额较大时可通过司法审计的方式予以判断，必要时可结合行业平均利润等予以考量。尤其需要注意的是，承租人获得利润是以装修、人力资源等的投入为前提，因此经营性房屋租赁的承租人不得在主张营业利润的同时一并主张装修损失和员工工资福利待遇损失等获取利润必须支出的成本。

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（责任编辑：刘亚峰）

On Legal Priority of Lease

Jin Shaoqi

Abstract：The legal priority of the lessee stipulated in the second paragraph of article 734 of the civil code should be the right of formation in nature.The subject of the right is the lessee including the sub lessee，and the object is the market rental house.The conditions for the lessee to exercise this right include that it has a legal and effective house lease contract relationship with the lessor，the lessor enters into a lease contract with a third party，meets the same conditions，and the lessee does not give up the priority of lease in advance.The lessor shall notify the lessee of the conclusion of the lease contract with a third party within the agreed time limit or a reasonable time limit，and the lessee shall make a clear indication of whether to exercise the priority lease right within 15 days from the date when it knows or should know.The priority lease right is inviolable.If the lessor violates the notification obligation or has other misconduct，which affects the lessee's exercise of the priority lease right，the lessee shall not claim tort liability，but can only claim contracting fault liability or liability for breach of contract，and the lessee shall not claim loss compensation alone without actually exercising the priority lease right.

Key words：priority lease;right of formation;equivalent conditions;notification obligation;liability for breach of contract