环境权概念的分析性诠释
——以霍菲尔德的权利理论为分析工具
2021-11-11 23:09熊静波
安徽大学学报（哲学社会科学版） 2021年4期
熊静波
一、问题意识：作为法律概念的环境权
《民法典》设专章“环境污染和生态破坏责任”保护环境权益，这是继生态文明入宪之后的又一里程碑事件。受公私法双轮驱动，环境保护事业必将不断前进。然而，历经数十年研究，环境权的地位至今依然成疑。针对环境权模糊论、多余论、人类中心论、不可诉性、绝对论等五大诘难，吴卫星教授在其新近力作《环境权理论的新展开》中一一作出有针对性的回应。他认为环境权有人权保障、促进立法、填补立法漏洞、教育、警示、宣示等几个功能，而这些不可替代的功能在一定意义上成就了环境权。显然，他列举实际规范功能，旨在强调环境权的规范性，进而证成环境权。其实，除了五大诘难，还有“国家环境管理权说”“环境义务先定论”“环境公共利益论”等三大否定说。如果我们从规范性的视角出发，就不难发现，五大诘难与三大否定说之间又存在着交叉重叠之处，主要体现在请求权问题上。相关概念分歧若不予以澄清，环境权很难在我国现行法秩序内生根。
我们能否通过梳理既有研究成果找到概念分歧的原因？为了超越个人的理论偏好与个人视角的局限，将环境权作为一个可分析的法律概念予以剖析是一个选择，或可凝聚共识。作为一个法律概念，环境权应该具备哪些规范意涵？证成作为法律概念的环境权关键点又在哪里？权利模式为什么不能被义务模式替代？本文尝试着从环境请求权的生成逻辑出发对这些问题予以澄清，以求教于方家。
二、既有研究及其出路
环境权的既有研究可分为以下几种：一是通过赋予环境权以历史维度，凸显人类和环境相处的历史过程中所呈现出来的理性。这种理性其实是研究者事先借助于一些目的性概念从外部植入这个历史过程中去的。二是从人类学的角度出发，着重强调人与环境的关系以及环境的好与坏对于人类的影响，以此来证成环境权，并以生态中心论或者人类中心论解释环境权。如果持生态中心论，环境权的规范性就是生态强加给人类的，或者说环境权根本就没有存在的必要性；持人类中心论，环境权就没有存在的可能性，因为人类怎么会创造出一个环境权的概念达到“作茧自缚”的效果呢？从人类学视角考察，环境权的规范性仍然是无来由的。三是立足于外国法证成环境权。从外国法的既定事实出发，严格来说是从个别情境出发的，实际上是对理论论证的舍弃。研究者为什么弃理论论证而选择从比较法的规范出发？这只是一种无奈的尝试吗？一定意义上，这种放弃是对历史论证方式和人类学论证方式的失败的一种回应。这种证成方式的关键在于，将他国的环境权作为既定事实与不容否定的前提来看待，他国有环境权，我国也得有环境权。外国法规范架构固然是值得全人类珍视的成果，然而那些未能获得环境权惠泽的人们，依据外国法资源对现有规范作有效的批判，并从本国内部找到环境权生根的资源来是不可能的。
规范性的基础在于人们的承认，环境权的确立主要看其是否能够得到人们内心的承认。承认是一个社会范围内的社会事实，而非一个人“独白式”的认可。诚然，环境权的确立取决于人们的生产生活方式，但权利本身作为一个概念的存在，直接受制于人们的观念，或者按照边沁的说法，它是一个拟制体而不是实存体，更不是一个物理的存在。
如何形成这一权利共识？首先，某一个国家的全体人民或者一个特定的共同体内全体成员的诚实态度是形成环境权共识的基本保证。如果不能以诚实的态度面对现代工业文明对生态环境造成的挑战，环境权是不可能得到承认的，无论是宪法层面的环境权还是具体部门法层面的环境权都不可能受到认真对待。其次，客观上，现代工业文明确已对许多国家或者地区的生态环境带来了严峻的挑战，从这一点来看环境权的确立确实依赖于特定的事实。最后，确保有关环境权利对话的有效性。特别是在一个环境保护意识还处于启蒙阶段、环境权尚未被官方认可的国家，研究者应该在何种框架下展开有效的对话，这是需要法律人阐明的，而法学理论工作者的努力尤为必要。那么，环境权对话的有效性的标准是什么？
有关环境权的论争，我们可以从三个层面判断其有效性：一是实用层面的有效性。“有效性”取决于特定的欲求目标，而相关评判对这一特定目标自身的合理性则不予反思。实用层面的有效性是纯粹工具理性的，不问伦理与道德，只问手段能否达成目的。为了达到某种特定的目的，我们可能会不断退守底线，甚至放弃环保的诉求，抑或为了达到环保而不能妥善兼顾生产与生活。二是伦理层面的有效性。伦理层面的标准强调特定共同体追求的善。而每个共同体都有一定的特殊性，每一个共同体对于美好生活的愿景也是特定的。这其实只是一种单方面的价值表达，还不足以成为一个具有规范意义的权利主张的基础。三是道德层面的有效性。道德层面的“有效性”是义务论的“有效性”，侧重于可普遍化。环境权论争的有效性，必须兼顾以上三个标准，这是由环境权的特殊性所决定的。如果要将工具理性的、伦理的以及义务论层面的有效性一网打尽，将法律关系的主体、内容等因素尽可能地考虑在内，我们可以考虑运用霍菲尔德的权利理论，该理论恰好为我们环境权讨论提供了一个基本的框架和参照。
三、环境请求权的生成逻辑
环境权在一个法律体系中得以证成，围绕环境权必定会形成相应的法律规范。反之，如果各项规范都是具备的，那么环境权就可以从中解释得出。鉴于请求权在权利概念中的核心地位，以下将重点考察在我国现行法中围绕请求权所形成的规范是否已经具备，并以此来反向求证环境权是否已经确立。
(一)环境义务
面对一个存在环境问题又缺少环境法律规制的“自然状态”，我们应该如何启动环境利益保护模式？最易于被考虑到的当然是设定义务性的规范，即行为规制，对某些行为加以限制，给可能影响到环境利益的他者精准地设定义务，而非授予自由与权利。
义务性规范有两种形式：规定依照某个积极的确定的主题行为的义务性规范被称为命令；而规定依照某个消极的确定的主题行为的义务性规范被称为禁止。逻辑上，命令、禁止都会对自由构成否定。典型意义上的环境义务主体是那些可能会对环境造成损害的工业企业。给它们设定义务，命令这些义务主体为某种行为，或者禁止这些义务主体为某种行为，就是要结束其生产野蛮生长的“自然状态”，就是要拘束其经济领域内的自由。
环境问题的民法规制针对的是私领域，具有初始意义。《民法典》第1229条规定：因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。这既是裁判规则，也是行为规则，其义务性规范内容为：禁止污染环境、破坏生态的行为，命令赔偿他人损害。依照字义解释，只有在污染环境、破坏生态造成他人财产权、人身权损害的情况下，加害方才因此负有民法上的义务。在环境法与民法的学科对话中，有民法学者指出，在“作为特殊侵权的普通环境侵权责任”模式下，所谓的“环境侵权”只是一种媒介与手段，只有“环境侵权”造成了人身损害与财产损害，才可能引发赔偿之义务。义务的确立是初始性的，只有明确了环境损害本身是否为受偿对象，明确了义务性规范的内容，才能确立民法上的环境权。义务不明确，权利也就无从谈起。宪法学者同样也认为，从逻辑上讲，义务性的规范是环境权成立的前提，“法律义务同样是主观权利的必要但不充分条件”。
在环境法学界与宪法学界的学科对话中，学者们对于义务性规范的初始意义也是有共识的。《宪法》第26条规定： 国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。此一规定被一些学者解释为国策性质的规定。诚然，政策性规定成为他们反对环境权的根据之一，但是他们应该不会反对的是，政策与正义标准都有可能成为国家义务的根据，起码二者都不会对国家义务构成否定，而且二者之间并不矛盾。国家的环保义务在《环境保护法》中有具体体现，其第4条第2 款规定，国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施，使经济社会发展与环境保护相协调。按照王锴的论述，国家是环境义务的主体，无论将环境权认定为社会权还是消极自由权，都不影响结论的成立。他认为，法律规范中是否存在法律义务是推导出主观权利的关键。
作为公有制的上层建筑，国家理所当然负有义务促进生产力发展，以实现人民的美好生活愿景。国家在这个方面的权力是相对自由的。然而，权力的行使不是没有边界的。事实上，就连普通公民都已经感觉到为了满足人民美好生活的环境事业，可能会对地方政府促进生产力发展的举措构成一定限制。也就是说，环境保护规范的设立，实际上使国家原先在生产与环保之间不受限制的(或者说只是受到规律限制的)前规范状态进入了法权状态，开始受到道德律的限制。
(二)特权——对环境义务的否定
设定义务是必要的，但不是充分的，义务不足以充分表达规范的内容。这一根本的矛盾作为一种动力推动着人的意识走向分裂，从反面作另外的尝试。
《环境保护法》第6条规定：一切单位和个人都有保护环境的义务；企业、事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任；公民应当增强环境保护意识，采取低碳、节俭的生活方式，自觉履行环境保护义务。围绕环境保护义务，如何作反向的规范性尝试？如何理解否定义务性的规定？通常讲的“法不禁止即自由”，就是指示行为者从一个相反的面向来把握“当为”。按照霍菲尔德的说法，法不禁止、否定义务，便意味着形成特权。在义务被否定后，把握“当为”必须借助于特权与义务的关系。义务是对初始自由的否定，特权又是对义务的否定，特权因此必定有自由的意涵。甚至特权就是“自由”，是“指通过免于被施加义务，自己控制自己的行为”的法律地位。被置于特权位置的可能性，意味着工业企业负担的义务从长远看可能是不确定的。这关乎生态环境保护义务和生产经营自由的平衡问题。如果过于强调企业在生态环境保护领域的义务，而忽视其相应的生产经营自由，不利于激发和保护企业的环保积极性，进而不利于我国生态文明建设。
出于反思性的理解，《民法典》将《侵权责任法》中的“污染者”改为“行为人”足以说明立法者的用意：一些行为的性质应该留待审判者定性。同样的，“生态环境损害”则应该被视作一个中性的表达。日常语言中的生态环境损害，既包括环境污染，也包括自然资源开发利用所导致的生态破坏。法律必须确立标准，将这两种不同性质的行为、活动区分开来，禁止的对象应该是被确定为污染环境的行为。《民法典》第1234、1235条将损害表述为“违反国家规定造成生态环境损害”。生态损害已经被“违反国家规定”限定，而“违反国家规定”又不能简单地混同于“违法性”。此一限定给其他公法制度的嫁接预留了空间，为灵活应对各种不同性质的活动留下了规范的可能性。排污许可制度就是个典型的例子，其足以说明被禁止的行为与被允许的行为之间往往连一纸之隔都没有，而只能通过特殊的制度设置将二者兼容起来。排污者或者自然资源开发利用者有许可证，或者没有许可证，或者有许可证并遵守了许可证，或者有许可证但没遵守许可证，在这几种不同的法律状态下，对行为人责任的判断和追究是不同的。
吴卫星在回应环境权的五大诘难时指出，环境权话语有在权利冲突中捍卫环境权的功能：“环境权可能与私人财产权利、企业经营权或者经济发展的公共利益等存在着紧张的冲突关系。”环境权的引入，能够改变权利冲突中的权衡格局。与此同时，环境权也有固化格局的作用。比如，环境权入宪有“禁止倒退义务”的作用，因为义务性规范受到环境权话语的支持，能够起到防止义务倒退的作用。反向思考，我们就可以得出这一结论，那些针对可能会影响生态环境的工业企业设定的红线并非静止不变的，而是具有一定的流动性的。“义务倒退”值得警惕，但是义务本身也并非绝对，也是要经受批判的。特权就是对污染生态环境行为的规范的否定。其他的基本权利、公共利益非但要受到保护，甚至也可能被上升到宪法层面加以保护，对于可能危及环境的行为不能一禁了事。
(三)无权利
仅仅针对同一个主体设定禁止与特权(否定禁止)，尽管兼顾了正反两个方面，也并不足以有效地规制工业企业，实现环境治理的目标。特权的内容要得以实现，必须以对应主体的无权利作为保障。
通常，一个可能污染环境、破坏生态的行为影响的对象不止于个体，如果想让市场经济主体的自由活动不因环保受到制约，有一简便办法，就是把可能对它们的特权构成限制的众人置于无权利位置上，让其没有办法提出任何主张。按照《民法典》第1229条的规定，经济行为即便造成环境污染、破坏生态，却没有造成他人财产权、人身权损害的情况下，行为者就不负有民法上的赔偿义务。这一规定与《侵权责任法》第8章第65条的规定是一致的。从行为规则的角度看，这一制度安排给了行动主体足够的行动自由，他们的经济活动因此成为可能。其背后的法理就是：经济行为都有外部效应，会对不特定的众人环境利益造成影响，但只要没有造成财产、人身权损害时，行为者自由不受影响、不负责任。环境利益受到侵害的众人如果没有损害叠加，就会被置于无权利的位置。《民法典》第1234、1235条规定由“国家规定的机关或者法律规定的组织”行使生态环境损害请求权，但是他们行使请求权仅限于“违反国家规定造成生态环境损害的”的情况。
在宪法上，环境权研究很大程度上围绕“无权利”展开。在法律与政策层面，有利于生产、有利于生活、有利于生态这三原则之间的关系总处于流动状态，实践中各项举措则有可能更多地倾向于有利于生产原则，从而使得受害一方被置于无权利状况。学者们认为，明确国家在生态环境保护方面的义务是迫切的。如果环境权不入宪，仅靠学术研究中所强调的推理方案，国家义务便不确定，受害一方便只能处于无权利的状况。确实，从《宪法》第32条或者第26条推理出宪法上的环境权来，从法理上看，各种推理方案似乎都有一定道理，问题是谁来推理？学者自说自话地推理肯定不行。概而言之，如果环境权靠推理，法律上的不确定性就会增加。当然，客观地说，这种不确定性未必完全是坏事，在很大程度上成就了可能影响生态环境的经济活动的自由。
无权利否定了环境利益主体对特权主体提出命令与禁止的可能性，起到了与特权一样的作用。从形式上看，无权利与特权是不同的，前者是义务性的规定，后者是权利性的规定，二者的作用方式显然不同。从无权利的设定，我们能够看到现行法对前面一阶段“法不禁止即自由”的基本态度，它的基本立场是肯定特权、否定义务。排除历史局限性的因素，如果立法者刻意这样安排，那么只有一种合理解释：刻意将环境利益主体放置于无权利的位置上，配合开发利用主体特权的实现。
(四)环境请求权——对无权利的否定
当环境利益受到侵害，环境利益主体能够依照自己的意志提出请求吗？环境利益主体一直处于无权利状态，其环境利益便主要由环境义务的自觉履行或环境执法来保障。否定无权利的状况，就是要赋予环境利益主体一定的请求权，这涉及请求权的配置问题。请求权的配置通常遵照什么原则呢？
请求权的配置通常是以普遍法则抑或特定的政策要求为依据的。某一条件下，不否定某行为就不符合普遍的正义法则(诚实生活、不损害他人、各得其所)，设定相应的禁止性义务、否定该行为在规范上的可能性就是必要的；在另外的条件下，如果不命令为某行为就难以满足特定的政策需要，下达命令、苛求某一行为主体一定的义务就是必要的。《民法典》颁布之前，“作为特殊侵权的普通环境侵权责任”是环境利益的主要保护模式。在这一模式下，加害行为造成的环境损害不属于主观权利的损害范畴，不适用私人利益的救济程序。随着环境公益诉讼与生态环境损害赔偿制度的兴起，保护环境利益的请求权逐步确立。相应的，《民法典》增加“破坏生态环境责任”，形成环境污染与破坏生态责任的二元结构，生态环境利益保护依照过错责任原则，由“国家规定的机关或者法律规定的组织”行使请求权。
需要说明的是，环境权的请求权是特殊的，这一定意义上取决于生态环境利益的特殊性。在与环境法学者的对话中，民法的学者已经意识到了这一点，王明远指出：“我们通常理解的生态环境系统自身损害是一个集合性的、集体性的、非排他性的公共利益、公共状态和公共秩序的范畴，现在的环境公益诉讼制度已经在推进相关问题的解决，中央的生态环境损害改革实施方案也在推进，在追究这方面的责任……地方政府提起的以及检察院提起的环境公益诉讼属于国家利益诉讼，和民间环保组织提起的狭义的社会公共利益损害诉讼不一样。”
对此，巩固一方面强调现行公益诉讼有替代执法之嫌，表面上看是司法，实际上仍然是执法；另一方面他认为应该对公益诉讼原告的请求权予以限缩，明确应“依法”进行。就委托地方人民政府以履行国家所有权人职责的方式提起的环境诉讼，吕忠梅认为，其又不同于公益诉讼，严格来说应该称之为“国益诉讼”。这种诉讼中原告更应“依法”进行诉讼活动，主观权利的色彩更淡。除了个别环境权否定论者，其他学者所论并非否定环境侵权本身，而是在强调环境侵权的特殊性。作为一个既成事实，《民法典》接纳了这一特殊性，将其作为一个法定权利正式确立。
宪法学界有两个对立的观点，有学者认为宪法上的环境保护条款是国家目标，不能够推导出环境权；另有学者则从矫正正义的角度出发，认为环境权具有可诉性，理当具有请求权。上文对前一种观点已作回应，不再赘述。环境权的肯定论者，主要通过环境权规范构造来证成请求权。吴卫星在《环境权研究》中强调人性尊严是环境权的基石，他还明确指出环境权的主体是公民，在性质上是一种宪法基本权利。然而在《环境权理论的新展开》中，作者谋篇布局时将第二章环境公共性原理作为全书的理论基础，这或许可以解释为，他转而将环境公共性原理作为环境权的法理基础。为了论证可诉性，他梳理了大量的实证资料，以第四章第四节为例，作者所列举的菲律宾的两个案例原告都不是个人，第一起案例原告是45个公民，第二起案例的原告为马尼拉湾的相关公民；土耳其的案件的原告是受影响的10多个公民；印度尼西亚案例是以“一些公民”为原告。拉丁美洲、欧洲、非洲的情况也大致如此。显然，作者有意无意间将环境权当作了集体权利，其在维护客观秩序方面的作用受到重视。集体权利怎么转化为个人权利？为了同时强调环境权的主观性面向，吴卫星特别引用了美国学者亨利·舒提出的义务层次理论。亨利·舒把与每一种权利相对应的义务分为三类：(1)避免剥夺的义务；(2)保护个人不受剥夺的义务；(3)帮助被剥夺者的义务。吴卫星指出，我们可以从这些义务推导出请求权来。王锴的思路大同小异。其基本思路是“客观法的再主观化”：从原本旨在保护公益的客观法中重新解释出主观权利，从“国家对基本权利的保护义务”中解释出“基本权利的保护请求权”。他在承认环境权属于集体权利的同时，通过一番推理得出，公民个人对环境是有请求权的。吴卫星、王锴都否定了“义务先定论”，虽然集体权利转为个体权利在技术上如何实现仍有待研究，他们还是坚持认为公民个人是环境请求权主体。
逻辑上，环境义务是初始性的，环境请求权出现在最后。在逻辑链条上，请求权是对义务的另一种形式的回归，或者说，两者在内容上是相对应的，在形式上是相对立的，两者的关联性可以从内容上来加以理解。要回应义务先定论，还有必要说明请求权与义务之间的不可替代性。一般认为，请求权是权利一词的核心语义，如果无请求权的配置，环境权就等于没有了“硬牙齿”。请求权以及与其相对应的义务之间的逻辑关系是整个理论体系的核心。设定环境义务，着眼于环境影响者的行为规制；对应于执法模式，而给环境利益主体配置请求权，意味着将主体的意志考虑在内，允许他们对环境法律关系作出一种主观性的表达。环境请求权的设置，能够使规范的普遍性的要求和具体的情形结合起来，一般性的环境执法式调整因此成了个别性的司法调整。司法调整过程中，司法机关除了认真对待一方当事人对司法机关提出请求这个诉讼程序上的问题之外，还将一方当事人对另一方当事人的请求纳入实体法之内加以考虑。法律对这种个别性的调整通常都设定了格外严格的条件，以使得法律的调整能够达到精确程度。
四、两点释疑
从根本上回应环境权的“五大诘难”与“三大否定说”，还必须对自由与权力这两个概念加以说明。
(一)环境权中存在自由吗？
为了将加害方与受害方同时置于一个法律关系之中，展示一个完整的法律关系，同时凸显请求权的生成逻辑，本文没有将环境利益主体放在特权的位置上作分析，而是将加害方置于特权位置上予以分析。其实，在霍菲尔德的概念体系中，权利是个合取项，除了请求权之外，还包括由特权和豁免一起构成的自由以及权力。然而，霍氏的权利概念只是一个组合性的概念，实际上并非每一种权利都包含全部四项内容。那么，环境权中是否存在自由？
从权利的意志论立场来看，请求权保护的是意志的自由选择，环境权的本质植根于人性尊严。这样，请求权一方在向别人施加义务的问题上他有选择权，而且还受到保护。这里的选择可能是完全自由的，其受保护方式是不干涉他人的要求。根据意志说，每个请求都必然包括要求履行义务的权利或者放弃要求履行义务的权利。那些否定环境权、主张公共利益论的学者肯定反对权利意志论的论证思路。从权利的利益论来看，请求权就是保护利益，请求权一方作为受益人要求他人履行义务，或者为了利益而提出这样的义务。这些义务的内容可能是积极的，也可能是消极的，义务主体可能是个人，也可能是集体。这种要求可以但不必然包含其他自由。正是基于这一原理，环境权的否定论者认为，环境诉讼中主张利益的一方，因为没有自由，所以即便提起了诉讼请求，也只起到了替代执法的作用，诉权的行使就只能完全“依法”行使，主观空间都被压缩殆尽。
在环境公益诉讼中，由于诉讼资格以及程序方面的限制，请求权一方的主观性空间确实受到一定程度的压缩。自由的弱化也是环境权的特殊性所在。然而，当事人的主观性可以体现在权利的实现过程和结果中，因为在环境权的纠纷解决中，适法者直接将一方当事人对另外一方当事人的请求纳入实体法之中加以考虑，而自己只是作为一个判断者存在。即便原告出于客观利益而非主观意愿提出要求，实际上也是基于个人或者集体的意志。自由的另外一个意涵是豁免，这在环境公益诉讼中具有特别的意义。将原告资格赋予特定的利益主体，让其可以对加害方提起诉讼而不是诉诸行政权，从立法论角度来看，这一设计本身就有让环境利益主体通过自己的努力摆脱不当“干涉”与“强加”之目的。再者，且不说利益论一定胜出意志论，即便从解释学的角度看，主观空间其实一直都在，立法者总是会留下或多或少的认知空缺结构，让司法官去填补。因此，所谓“依法”行使根本无法从根本上否定主观性。
(二)怎样理解环境权中权力的地位？
权力在环境法律关系中的地位非常特殊。认可并授予环境利益一定的权力，使得过往只是承认“客观法秩序”的情况发生根本转变，主观权利才成为可能。这些权力通常表现为：享有管理规范制定权的机构能够通过制定、认可、修改、废除规则来改变制度，裁判机构能够通过适用规则或者说裁判来改变人们之间的规范关系，个体能够通过签署协议来改变他们之间的规范关系。
权力涉及哈特所提及的改变规则和裁判规则。与改变规则相对应的是，环境利益主体的环境知情权、参与环境决策权，这些权力会影响到环境权利义务的设立、变更、终止，最终会影响到一些相关利益的初始划分。如果没有权力的介入，环境权利义务初始划分确立的界限就是静止不动的。这样看来，环境权中的权力具有特别的意义，它担负着环境法秩序的“创生”功能。这一创生功能对环境权意味着什么？如前所述，环境权包括了请求权、自由、权力三个要素，改变规则的介入有可能使得每一项要素的内容和主体发生变化，进而会使这三个要素之间的排列组合发生变化。而要求、自由、权力的不同组合则会产生不同内涵的环境权。与裁判规则相对应的是诉权，环境利益主体具备了诉权，才有可能将某一特定案件提交法院、通过诉讼强制实现权利。换言之，赋予环境利益主体一方以权力，主要目的在于通过诉讼来实现主观权利的可能性。如果说环境权是存在的，但环境知情权、参与环境决策权和诉诸环境司法权却不受重视，不能以高度组织化方式得以有效行使，环境权就只能停留在纸面，无法获得法律人内心的确认，无法经受承认规则的检验，从而不能作为一个法律概念存在。
有关环境权的论争，往往是起因于我们忽略了其特殊性。环境权既不同于传统的法治国家的自由权，也不同于福利国家的积极自由权。将其作为普通的基本权利，便强调以普遍正义证成个体权利；从积极自由视角看待环境问题，便会重视体制的特殊性，并以共同体的善作为压倒性的证成标准，以义务论取代环境权。本文以霍菲尔德理论体系为参照，将每一个法律关系主体自身的参与、理解、交涉作为规范性来源；与此同时，环境保护目标、共同体对于集体善的追求则被法律关系主体代入其中一并考量。如此，环境权的规范性得以完整呈现，特殊性也尽在其中。
