财产性利益视角下盗窃罪和诈骗罪的重释

郝艳兵

一、问题的提出

近年来偷换商家二维码案成为广受关注和争议的类案。从现有的司法裁判结论来看，法院一边倒地认定行为人的行为构成盗窃罪，只是在说理的充分性上存在差异。相关判决书一经公布，立刻引起了理论界的高度关注，围绕着此类案件的定性之争也进一步走向深入。从目前相关的讨论来看，主要有盗窃说、诈骗说、侵占说、不成立财产犯罪说四种主张。其中盗窃说和诈骗说是围绕本案的主流之争。概览持盗窃说和诈骗说的各方观点，争论主要围绕着两条主线展开：一是财产性利益能否成为盗窃罪的适格对象；二是如何把握盗窃罪和诈骗罪在取财模式上的本质区别。对上述两个基本问题的不同回答以及以相应回答为前见对案件事实的“为我所用”式的归纳是导致出现定性之争的根本原因所在。不解决这些问题，财产性利益时代下的盗窃罪与诈骗罪各自的适用界域就势必陷入纠缠不清之中。

现代社会财产表现和利用形式的复杂化导致财产关系呈现出复杂的面向，以财产性利益为侵害对象的行为大量出现，财产犯罪的保护范围势必会呈现出扩张态势以因应实践中财产权保护的需要。保护范围的扩张和技术进步所引发的侵财手段的变异虽然并未溢出传统侵财犯罪的规制范围，但不容忽视的是，试图简单套用传统刑法教义学理论去诠释这些新型犯罪常常会陷入捉襟见肘的困境中。透过二维码案的定性之争可以直观地感受到科技进步和时代发展对传统刑法财产犯罪教义学提出的挑战。“刑法理论不是为了刻板的概念而存在，恰恰相反，理论的教义是为了时代的需求而诞生”。本文尝试以财产性利益为切入点对盗窃罪和诈骗罪的传统教义进行再审视，以期能够为划定盗窃罪和诈骗罪各自的适用界域提供解决方案。

二、盗窃罪的扩张：财产性利益作为盗窃罪适格对象的证成

无论是有体物意义上的财物还是无体的财产性利益都具有刑法保护的必要性已成共识，只是各国在保护路径和方式上存在差异。以德日为代表的大陆法系国家刑法采取的是财物和财产性利益区分制的保护模式，或者将财产罪明确划分为财物罪和利益罪(利得罪)，或者在罪状表述时明确犯罪对象包括财物和财产性利益，或者使用“财产”“不正当利益”的表述将财物和财产性利益统一涵括在内。我国刑法未对财物和财产性利益加以区分，侵犯财产罪的对象一般表述为“财物”。这里的“财物”是否包括财产性利益就成为各方聚讼不已的问题，其中财产性利益能否成为盗窃罪的对象更是争议的焦点。

(一)刑法中财物概念的解读：有体物、无体物和财产性利益的三足鼎立

随着市场经济的扩张、技术的进步和制度的创新，财产的表现形式和利用形式不断丰富，财产的流转也远胜于前，出现了财产的非物质化革命。财产的“物”的一面日益淡化，“财”的一面即经济价值被市场充分挖掘出来。伴随着所有权的诸项权能出现分离，物权在权利体系中的话语权不断向债权让渡，出现了“物的财产之债权化”的现象。作为财产权利人，其财产不再像过去那样基本体现为物质形态的财富，而是更多地体现为债权、股权等各种非物质财产。这样的变革昭示着对财产的保护路径也应发生相应的调整，即从单纯强调对个别财产的保护到个别财产和整体财产保护并重。同时，另一种现象也必须引起足够的关注，即“在发达的市场经济形态下，一切皆可交易，一切皆为财产”。这意味着现代社会在源源不断地创造出我们之前无法想见的新的财产标的，如何将其纳入现有的财产保护法律框架之内是我们不得不面对的问题。对此，保持财产概念体系的开放性，给处于不断流变中的财产形态预留足够的法律空间是构建与时俱进的财产保护法律体系的必然选择。

刑法学界对于财物概念包括有体物和无体物并没有太多异议，但是无体物概念主要是指电力、煤气、天然气等能源。显然，这里的无体物概念本质上也是一种客观实在物，只不过相较于有体物而言难以管理和控制。因此，无体物的概念与财产性利益、无形财产等概念存在本质区别。基于刑法上无体物概念包摄范围的有限性，德日刑法面对新类型的财产形态不断出现这一社会现实，一方面固守传统理论中“物”的概念内核，另一方面立足于财产保护的需要创设出了另外一个具有高度弹性的概念“财产性利益”去试图涵括当今社会大量存在的非物质财产形态，从而选择了财物和财产性利益二元分立的模式。财物的概念可谓直接沿袭了民法中物的概念，对财物的保护重在保护个别财产的所有权及个别财产价值；财产性利益的概念指涉的则是财物以外的有经济价值的客体，对财产性利益的保护重在保护整体财产。由此，刑法中财产犯罪的保护对象呈现出有体物、无体物和财产性利益三足鼎立的局面。

(二)财产性利益的归属之争：划归财物还是分而治之

在德日刑法理论的语境下，财产性利益和财物的逻辑关系非常明晰。谈及“财物”一般指的是有体物和无体物，财物和财产性利益同为财产的下位概念。但在我国刑法的语境下，如何给财产性利益这一舶来品寻找恰当的体系定位就成为争执不下的问题。对此，我国学者提出了两种解决办法：一种观点主张对我国刑法侵犯财产罪一章中的“财物”与“财产”在相同意义上使用，从而将财产性利益作为“财物”的下位概念，无须另立门户。相反观点则认为刑法中的“财产”是与“财物”完全不同的概念，至少在外延上前者要远大于后者，将“财物”解释成“财产”，进而将财产性利益也作为财产犯罪的对象违背了罪刑法定原则。依其观点，财产性利益的法律定位必须通过立法完善来解决，在此之前，财产犯罪对象应仅限于财物。笔者赞同第一种解释路径，具体理由如下：

第一，从立法沿革上看，我国刑法在侵犯财产罪犯罪对象的表述上自1957年6月27日《刑法草案》中使用“他人财物”的表述后一直沿袭至今而未有变化，而德日刑法财物和财产性利益二分以及民法关于物和权利二分的知识传统在当时显然并未为我国刑法学界所掌握和接受。既然如此，以现今的知识框架去套用过去早已使用的概念就犯了“以今论古”的错误。在当时财产形态单一的情况下，立法者不可能意识到今天所讨论的“财产性利益”等对象的存在，对财产和财物自然也不会进行严格的区分。前述第二种观点在论证时大抵依托的是德日刑法严格区分财物和财产性利益并将财物限定为有体物和无体物的知识传统。但在我国刑法的知识传统中，“财物”自始就是在“财产”的意义上加以理解的，无论立法还是实践都已经接受这一观念。即便是对“财物”进行文义解释，也完全可以将“财物”拆开解释为钱财和物资，这样的理解在汉语的表达习惯中也很常见，很难说其超出了国民的预测可能性。

第二，从立法规定上看，我国刑法的多处规定都体现了立法者将财产性利益纳入侵犯财产罪保护范围的立法旨趣。《刑法》第196条第3款将信用卡作为盗窃罪的对象，第210条第2款将增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票作为诈骗罪的对象，第265条将电信服务作为盗窃罪的对象都表明立法者并未将侵犯财产罪中的“财物”限定为有体物意义上的财物。《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该条规定显然是一种注意规定，当行为人利用计算机实施盗窃行为时应以盗窃罪定罪处罚。而从司法实践来看，利用计算机实施盗窃针对的对象是财产性利益而非有体物。这表明，财产性利益可以成为盗窃罪的对象。再如《刑法》第307条第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”这里的“其他犯罪”通常指的是诈骗罪，也可能包括贪污罪、职务侵占罪等其他犯罪。既然如此，该条款所使用的“财产”和“债务”的表述清晰地表明侵犯财产罪一章所规定的财物和财产可以在同等意义上使用。从刑法分则其他将犯罪对象规定为“财物”的犯罪中也可以找到依据。《刑法》第382条贪污罪、第385条受贿罪的法条表述中虽然均将犯罪对象表述为“财物”，但理论和实践无一例外地认为这里的“财物”包括有体物、无体物和财产性利益。根据体系解释的原理，理当对不同章节规定的“财物”作出同一解释。

第三，从司法实践中看，早在2005年12月1日全国人大常委会法制工作委员会《对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》就指出：“据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。”显然，根据该立法解释，股份作为有体财物以外的财产可以成为侵犯财产罪的犯罪对象。如果放眼司法实践，就会发现司法机关并未将侵犯财产罪的犯罪对象局限在德日刑法理论所指称的有体财物上，而是涵盖了财产性利益。如使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，通常依照诈骗罪处理；债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的，通常以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处；盗窃网络游戏装备等虚拟财产的，通常以盗窃罪论处等等。

立足于这样一种立法背景和司法实践，对我国刑法规定的“财物”就不宜仅从民法对“物”的界定出发去理解，而应意识到“财物”概念是一个极具开放性的概念，无论财物的“形”为何，只要具有“财”的内核，都应当成为刑法财产罪的保护对象。因而，笔者主张财产性利益完全可以归入财物的范畴，没有必要另立门户。

(三)盗窃财产性利益的教义学重释：占有转移要件的该当性判断

将财产性利益纳入财物的范畴只是解决了其成为财产犯罪犯罪对象的资格问题，并不代表其实际上就可以成为盗窃罪的犯罪对象。正如不动产属于财物但通说认为不动产由于其难以转移性而无法成为盗窃罪的对象一样，考察财产性利益能否成为盗窃罪的适格对象还必须进行盗窃罪的构成要件该当性判断。德日刑法虽然承认财产性利益可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等犯罪的犯罪对象，但明确否认财产性利益作为盗窃罪的对象，个中缘由值得探究。

对此，有学者做了比较详细的解释：“至于窃盗罪是以‘财物’作为行为客体，而诈欺罪是以‘财产’作为行为客体，只是因为侵害方式在本质上之差异所导致，因为‘窃取’此一行为方式在性质上，必须要使得行为客体发生空间上之移转，并产生消长现象，因此其作用之对象只可能是有形之物，而不可能是对于一个无形体之权利为之。但是，‘诈欺’此一行为所导致的可能是有形之物发生空间上之移转，而产生消长现象，亦有可能是单纯使得一个无形之权利在现实上落空而无法实现，因此，其作用对象不仅能够是有形之物，也可以是无形之权利，所以，才会使用可以将‘有形之物’及‘无形之权利’一并包括在内的‘财产’作为行为客体。”一言以蔽之，否定财产性利益可以成为盗窃罪犯罪对象的核心理由在于，财产性利益无法满足盗窃罪的客观构成要件所要求的“占有转移”这一要件，且这里所理解的占有转移指的是有空间位移的事实性支配的转移，通常意味着将财物从原先所处位置转移到别处。显然，在大陆法系传统刑法教义学看来，占有转移是以有体物的转移为图像来建构的，只有有体物才会有占有和占有转移的问题，财产性利益作为无形的法律上的权利或利益，不存在占有和占有转移的问题，因而不能成为盗窃罪的犯罪对象。我国刑法学界代表性观点认为，盗窃罪的核心教义是“打破他人对财物的占有”，这一教义的明确性有赖于事实控制和占有对象为有体物这两个基点。在德日刑法教义学史上，占有这个概念一直是在占有有体物这种动宾关系中被讨论的。当占有对象被延展到权利甚至财产性利益这些看不见摸不着的东西时，作为谓语动词的占有的“事实控制力”的核心含义就被消解了。以占有转移为中心构建起来的盗窃罪的客观构成要件的教义学解释框架就将轰然倒塌，罪刑法定原则的明确性要求也将彻底落空。一旦承认财产性利益的占有，刑法中的占有概念就将脱离占有的事实属性而彻底走向观念化，最终将导致盗窃罪构成要件定型性的丧失，使得盗窃罪沦为财产犯罪的兜底条款，背离罪刑法定原则的要求。

对于上述观点，笔者不敢苟同。上述观点事实上仍然是从德日刑事立法体例和教义学理论出发得出的论证结论。先预设盗窃罪的对象限于有体物，然后再以有体物的转移作为盗窃罪的客观构成要件，进而认为将财产性利益作为盗窃罪的对象难以满足盗窃罪的占有转移这一构成要件定型。以他国的立法以及建立在相应立法基础上的刑法教义学来框定和解释我国的刑事立法，不免有削足适履之嫌，难以令人信服。况且，在财产性利益已经成为财产的重要体现形式的今天，如果仍然以有体物的占有作为理解占有概念的经典图式并进而将占有转移理解为物理空间位置上的移转，可谓是20世纪的观念。以不变以求应万变势必难以对社会现实作出及时有效的回应，也将使得刑法教义学沦为教条。时代变迁下的社会现实应当成为我们理解和诠释刑法规范的依据，刑法教义学也并非一成不变的圭臬。因此，财产性利益是否能够被占有、窃取财产性利益是否能够满足占有转移要件都需要立足于我国的立法和司法现实进行重新审视。

否定论者对财产性利益作为盗窃罪对象提出的质疑之一是：将财产性利益作为盗窃罪的对象会导致占有方式和对象的规范化，使得占有概念沦为一个空泛无用和极度危险的概念。论者所持的事实性占有概念以有体财物为预设对象，认为只有有体物才具有物质实体，才能满足事实控制力的要求，这就排除了财产性利益作为占有的适格对象的可能性。财产性利益根本无所谓被占有与否的问题，而只有被获得与被消灭的问题，其背后反映的是权利义务的此消彼长关系。这一观点正确地看到了财产性利益和狭义财物的区别，但忽略了财产性利益在现实生活中多以载体形式存在的事实。诸如债权、电子货币、虚拟财产等财产性利益在现实生活中大多数以一种载体形式存在，这种载体既可以是传统的有形载体如不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证等债权凭证，也可以是现今信息化时代的电子数据等无形载体。各种形式的财产性利益载体的出现表明，现代社会的财物愈加重视“财”的价值属性，而淡化“物”的表现形式。需要强调的是，无论何种形式的载体，载体和财产性利益都具有共生共存的关系，二者具有一体两面的属性。占有财产性利益载体同时意味着占有财产性利益，载体的转移则意味着财产性利益同时发生了转移。显而易见，只要这种财产性利益载体具有支配和转移的可能性，就可以成为占有的对象。对于财产性利益载体的占有和对狭义财物的占有并无实质差异，并不会导致占有概念丧失明确性。以存款占有问题为例，“存款”一词具有不同的含义，既可以指储户所享有的存款债权，也可以指存款债权所指向的现金。当“存款”指代存款债权时，属于典型的财产性利益，储户与银行之间建立起了存款债权债务关系，储户作为存款债权的享有者，享有随时要求银行支付与存款债权对应数额现金的债权，其对存款债权的占有具体是通过对存款账户里的电子货币的占有来实现的。电子货币本质上是一种物理性的电磁记录，具有支配和转移的可能性，并非纯粹的经济权利或利益，其当然可以成为占有转移的对象。行为人通过技术手段将储户账户里的电子货币转移至自己支配的账户内，必然导致储户存款债权的减少和行为人存款债权的增加，这一转移电子货币的占有和转移现金的占有在法律效果并无实质差别。因此，认为只有有体物才能被人在事实上掌握或控制、占有转移只能发生在物理空间而不能存在于虚拟空间是一种过时的看法，无法适应财产表现形式多元化的社会现实。财产性利益未必都是纯粹观念化的存在，当财产性利益以载体形式存在时完全可以成为占有的对象。当然，不能否认的是，并非所有的财产性利益都存在载体形式，纯粹观念化的财产性利益虽然能够承认观念上的占有，但由于这种占有本质上属于财产权利的占有，非因权利人的处分行为(如让与债权、免除债务)不会发生转移，因而难以满足盗窃罪所要求的“占有转移”要件。

否定论者对财产性利益作为盗窃罪对象提出的质疑之二是：承认财产性利益盗窃将使得占有转移和财产转移发生混同，破坏了盗窃罪构成要件的定型性。有肯定论者认为财产性利益时代，对盗窃罪的行为结构可以简化为“行为人造成他人利益受损，取得利益”。只要行为人已经现实地、具体地获得了财产性利益，就可以成立利益盗窃罪。对此，否定论者持激烈的反对态度，认为这将导致在解释论上掏空盗窃罪的构成要件，或者将盗窃罪的构成要件面目模糊化，最终使得盗窃罪沦为损害他人财产利益的口袋罪。“打破他人占有就被置换或者等同于损害他人的权益，除了一个权益损害的结果之外，盗窃罪的客观构成要件部分就再也没有实质性的内容了”。按照上述逻辑，财产性利益进入盗窃罪领域将会对盗窃罪的原有行为结构带来颠覆性破坏，占有转移将被置换成利益的转移，这样一来会导致盗窃罪的外延漫无边际，使其成为侵犯财产犯罪的兜底条款，诸如欠债不还的行为、单纯逃单的行为也将符合盗窃罪的犯罪构成。但上述观点是对财产性利益成为盗窃罪对象所带来的影响的误读。盗窃罪行为对象的变迁并不意味着要重构其行为结构，相反，必须在坚持盗窃罪取财行为模式的前提下去判断转移财产性利益的行为是否符合盗窃罪的客观行为构成。盗窃罪的基本取财模式可以概括为“排除他人占有+建立新的占有”。对于财产性利益而言，占有转移依然是不可或缺的成立要件，即必须具备排除他人占有和建立新的占有这两项要件。在侵害对象是财产性利益的场合，排除他人占有通常是通过排除占有者对表征财产性利益的载体的占有来实现的，建立新的占有也体现为对财产性利益的载体的占有。

以财产性利益的典型代表债权为例，有学者认为债权占有概念对于盗窃罪理论而言“不仅多余而且无效”，并以对债权的侵害不会动摇债权在法律上的归属为由认为第三人对债权的转移不符合盗窃罪“拿走”的行为特征。对这一观点，笔者不敢苟同。一方面，债权表征着债权人所享有的一种财产性利益，对这种利益的占有通常是通过相应的债权凭证或者现今无现金支付时代的电磁数据信息(电子货币)来实现的。显然，这种情况下债权和债权占有是两个可以区分开来的概念，对债权的占有和占有转移完全可以通过特定的载体加以实现。另一方面，以对债权的侵害不会动摇债权在法律上的归属为由来否定以平和方式转移债权的行为构成盗窃罪则毫无逻辑可言，须知盗窃有体物也不会动摇有体物在法律上的所有权归属，难道据此也可以认为盗窃有体物不构成盗窃罪？论者显然将刑法上构成要件符合性与否的判断和民法上权利归属的判断混为一谈了。如果承认债权载体可以被占有，那么通过对特定的债权载体的转移进而排除原债权人的占有就不成问题。不得不说，认为财产性利益不可能被“拿走”只是对实践的有限归纳。如针对盗窃借据、欠条的案件，一般情况下欠条等借款凭证仅是证明债权存在的书证，并非财物。但当欠条是确认债权债务关系存在的唯一证明时，欠条就不再仅仅是证明债权债务关系存在的文书，而是具有了一体两面的属性：既是证明债权存在的证据，又是表征债权这一财产性利益的载体。此时，当债务人以消灭债务为目的，通过转移债权媒介的方式实现对债权背后的财产性利益的占有就完全符合盗窃罪的行为构成。再如对于技术进步带来的财产电子数据化，我国的司法机关亦采取了开放态度，往往将表征财产利益的电子信息数据直接纳入盗窃罪对象“财物”的范畴。实践中非法转移他人支付宝、微信账户里的电子货币以盗窃罪处罚的案例比比皆是。总之，将财产性利益作为盗窃罪的对象并不会破坏盗窃罪所要求的“占有转移”这一行为要件，相反仍可通过是否存在对财产性利益载体的占有转移来进行这一要件的该当性判断，在不存在财产性利益载体转移的场合则无盗窃罪适用的余地。因此，对于单纯的财产性利益转移的行为如食宿先行的逃单行为不应当按照盗窃罪处理。

三、诈骗罪的厘清：处分意思必要说和处分对象同一性规则的提倡

承认财产性利益可以成为盗窃罪的对象且可以被转移占有必然会引发盗窃罪外延的扩张，进而会引发盗窃罪与诈骗罪之间的边界重划。盗窃罪和诈骗罪的界分本身就是理论上的难解之题，财产性利益的介入使得从行为对象上去区分盗窃罪和诈骗罪不再可行。因而，在犯罪对象是财产性利益的场合，从取财模式出发去厘清二者的界限就成为不二选择。相较于盗窃罪的取财模式而言，诈骗罪作为互动型犯罪具有更为复杂的取财模式，理论上对诈骗罪的成立条件认识不一，亟待进一步厘清。

(一)诈骗罪的取财行为模式：欺骗+处分行为

不同于盗窃罪行为人“唱独角戏”的取财模式，诈骗罪的取财模式呈现出行为人和受骗人(处分人)“唱对台戏”的特征。理论上通常认为，诈骗罪的行为结构包括以下五个要素：行为人实施欺骗行为、对方产生或继续维持错误认识、对方基于错误认识而处分财产、行为人或者第三者取得财产、被害人遭受财产损失。这五个要素环环相扣，共同构成了诈骗罪完整的行为链条。不过，五个要素中真正属于行为要素的是行为人的欺骗行为和被骗人的处分行为，其他要素则分别是欺骗行为和处分行为的结果。欺骗行为尽管是诈骗罪必备的构成要件，但欺骗行为在其他财产犯罪的实施过程中也大量伴生，特别是在盗骗交织案件中。因此，欺骗行为并非区分盗窃罪和诈骗罪的关键所在。事实上，在认定诈骗罪的欺骗行为时，处分行为反过来起到限制欺骗行为的作用。基于诈骗罪“自我损害”的这一本质特征，尽管实施欺骗行为使他人产生了认识错误，但并未导致他人实施处分财产的行为时，则这种欺骗并不符合诈骗罪所要求的欺骗要件。如在以打电话为名“骗取”对方手机然后趁被害人不备离开的案件中，尽管确实存在欺骗行为，但这种欺骗行为并未导致被害人实施处分手机的行为，并不构成诈骗罪意义上的欺骗。因此，处分行为是诈骗罪的核心要件，也是区别诈骗罪与盗窃罪的关键所在。司法实践中出现的盗窃与诈骗定性之惑主要源于对处分行为的认识存在差异。只有对诈骗罪的处分行为要件进行正本清源式的重构，才不致陷入诈骗罪乱象丛生的教义学观点的泥淖。

(二)处分行为的基本意蕴

处分行为是诈骗罪成立不可或缺的客观构成要件，这已经成为中外刑法理论界的共识。但何谓处分行为需要进一步明确，其中主要涉及两个问题：一是处分行为是否以占有转移为要件；二是处分行为是否以处分人主观上具有处分意思为必要。

传统观点认为，诈骗罪是转移占有型的取得罪。我国学者在界定处分行为时多强调处分行为包括占有转移这一要件。如张明楷教授认为，处分财产意味着将被害人的财产转移为行为人或第三者占有，这里的转移占有是指转移事实上的占有，与作为盗窃罪对象的事实上的占有一样，需要根据社会的一般观念判断。刘明祥教授也曾经认为，交付(处分行为)必须是使占有转移的行为。但这一通说在诈骗财产性利益的场合有必要进行反思。不可否认的是，在绝大多数情况下，诈骗罪具有转移占有的特征。在对象是有体财物的场合，处分行为必须具备占有转移的要件，只有被骗者将财物的占有转移给行为人时，才能构成处分行为。但在财产性利益时代，针对利益实施的诈骗是否需要具备转移占有要件就要打上一个问号。在被害人基于错误认识免除行为人的债务、转移债务等财产性利益、承担具有经济价值的义务的场合，往往不存在转移占有。如在逃单案件中，行为人使用欺诈手段使商家免除其支付餐费义务的，构成诈骗罪，但此处并不存在转移财物占有，而只是针对债务这一财产性利益的处分。事实上，在德国刑法中，处分行为通常是指任何直接导致经济意义上的财产减少的法律或事实性的作为、容忍和不作为。即凡是导致被害人的财产减损的行为均可以视为诈骗罪的处分行为，并不限于交付财物的行为。将处分行为限定为被害人交付财物是过于狭隘地理解了诈骗罪中“处分”的含义。处分行为包括交付财物和处分财产上的利益两种行为。在处分对象涉及财产性利益时，并不一定存在转移占有的问题。因此，在财产性利益时代，许多学者修正了之前所持观点。在行为人使用欺骗方法导致被害人产生认识错误进而处分财产性利益的情况下，只要行为人获得了财产性利益，即使不存在财产性利益的交付与转移，也可将其认定为诈骗罪。“严格来说，基于被害人实施的处分行为而将某种财产权(如债权等)转让给行为人，还不属于刑法上‘转移占有’的情形”。

在本文看来，诈骗罪并不完全属于转移占有型的财产犯罪，转移占有只是诈骗罪的一种类型，而并非其必备要素。在诈骗财产性利益的情况下，无须像盗窃罪一样要求存在财产性利益载体的占有转移，只要存在单纯的利益移转即可。基于此，本文将处分行为界定为被骗人自愿实施的任何直接导致被害人财产遭受损失的法律行为。

(三)处分意思必要说的倡导

处分行为是否需要具备处分意思(处分意识)历来存在争议。对此，日本刑法理论界存在处分意思必要说、处分意思不要说和折中说(处分意思缓和说)三种立场。而在德国，司法判例和学界通说认为应当区分有体财物和无体财产性利益，在骗取有体财物的场合处分行为以被害人具有处分意思为前提，而在骗取无体财产性利益的场合则不要求被害人具有处分意思。我国刑法学界主流观点则持处分意思必要说，只是对处分意思的具体内容存在不同认识。

笔者认为，处分意思必要说的观点更加符合诈骗罪自我损害型犯罪的本质特征。理论通说认为，诈骗罪是一种自我损害型财产犯罪，盗窃罪属于他人损害型财产犯罪。自损还是他损是大陆法系刑法理论诈骗罪和盗窃罪之间最根本的分野。“自我损害”意味着在被害人财产损失结果的发生过程中介入了被害人基于自由意志实施的处分行为，即被害人由于行为人的欺骗行为陷入了错误认识，这种错误认识影响了被害人的行为决策，但该决策从表面上看是行为人基于己意作出的。因此，处分行为离不开被害人基于错误认识而产生的处分财物的意志。而“他人损害”意味着行为人主动侵入了被害人对财产的占有领域，通过排除被害人占有从而建立起新的占有。诈骗罪作为自我损害型财产犯罪的教义学应当得到坚守，这是明晰诈骗罪内涵和外延的必然要求。现今围绕着诈骗罪和盗窃罪的区分所产生的争论主要源于未能坚守诈骗罪和盗窃罪各自的核心特征，导致彼此的外延纠缠不清。明晰自损和他损的区分标准，就抓住了区分诈骗罪和盗窃罪等他损型财产犯罪的关键。

如何区分自损还是他损，是单纯依据客观行为有无介入被害人自身的行为还是按照主客观相统一原则来认定处分行为的有无成为处分意思不要说和处分意思必要说分歧的焦点所在。两种观点的对立集中体现在对无意识处分(交付)案件的处理上。持处分意思不要说的西田典之教授认为将不让对方知道所转移的客体这种作为典型的类型排除在诈骗罪之外并不妥当，无意思的处分行为也足以构成本罪的处分行为。持处分意思必要说的学者则认为，在被害人没有处分意识的情况下，难以认为行为人是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物。“不知情交付”类型的欺诈性取财案件应归为“利用他人自害行为”的间接正犯形式的盗窃罪。

笔者认为，区分自损还是他损最根本的标准只能是看财产转移是否违背被害人的意志。只有当被害人意识到其实施的行为是将财产处分给他人但仍然在有选择的情况下自愿作出该处分行为时，才能认为财产转移不违背被害人的意志，才符合诈骗罪所要求的“自我损害”的特性。当被害人根本就没有意识到自己的行为性质是财产处分行为时，所谓的“处分行为”显然就是违背被害人意志的，此时被害人不过是行为人实施取财行为的工具而已。这恰恰符合了“他人损害”型财产犯罪的特性，只不过在犯罪过程中介入了被害人的无意识处分行为。此时被害人的行为不过是行为人取财过程中“条件因果关系中的一环”。作为介入因素，被害人的无意识处分行为较之于行为人先前实施的行为而言只是起到配合作用，并非起主要作用。真正对取财具有刑法意义上因果关系的行为是行为人所实施的不被被害人意识到的先行行为，行为人不过是假借被害人之手实现对财物的转移占有。如在最高人民法院第27号指导性案例臧进泉案中，被告人臧进泉以尚未看到被害人金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付30.5万元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，即可查看到付款成功的记录。金某在其诱导下点击了该虚假链接，其网银账户中的30.5万元随即通过臧进泉预设的计算机程序，支付到臧进泉账户中。此案中，虽然介入了被害人金某点击虚假链接的行为，但这一行为相较于被告人臧进泉预先实施的设置虚假链接的行为而言仅属于辅助手段，财物损失的结果只能归责于利用木马程序划拨被害人账户资金的行为，这一行为显系盗窃而非诈骗行为。因此，无意识处分案件的案件事实应当归纳为违背被害人意愿实施的转移财物占有的行为，显然更加符合盗窃罪的犯罪构成。

处分意思不要说的观点将处分行为视作剥离被害人主观方面的纯粹客观的行为，只要被害人实施的行为产生了事实上处分财物的结果，就具备了处分行为这一要件。诈骗罪和盗窃罪的区分就取决于是否介入了被害人的事实处分行为。如此一来，不具有处分意思能力的儿童、精神病患者将财物交付给他人的行为也属于事实上的处分，也将构成诈骗罪；无意识处分案件均可以以诈骗罪论处。表面上看起来，如果将处分意思不要说贯彻到底，纯粹以是否存在客观上足以导致处分结果发生的被害人行为为标准，可以避免处分意思必要说内部围绕处分意思的内容所产生的纷争，似乎也足以将诈骗罪和盗窃罪清楚地区分开来，但这一方案是以牺牲诈骗罪作为自我损害型财产犯罪的本质特征为代价的，诈骗罪的外延将会呈现出大幅度的扩张，最终可能出现混淆诈骗罪和盗窃罪界限的结果。

(四)处分意思的内容指涉

处分意思究竟指的是什么？其内容包括哪些要素？对此，学者们的认识颇不一致，即便是身处同一阵营的学者也存在认识上的分歧。这种分歧往往导致对彼此的立场产生误判，在具体个案上得出不同结论也就不足为怪了。

本文认为，处分意思包括处分认识和处分意愿。前者是认识因素，后者是意志因素。处分认识指的是受骗者对自己所实施的处分行为在主观上的认知，包括对处分行为的性质和后果、处分对象的信息(包括财物的种类、数量、价格等)、处分行为的相对方的认识。处分意愿则指的是被骗者在具有明确的处分认识的基础上自愿实施了该处分行为。处分认识和处分意愿共同构成了处分意思，二者缺一不可。一方面，处分认识是处分意愿的前提和基础，只有对自己行为和后果有了具体明确的认识，才谈得上具有处分意愿，如果主观上对处分行为缺乏认识，处分的自愿性就无从谈起。另一方面，只有处分认识，但处分行为并非基于自己的意愿而作出，而是在意志不自由的情况下作出的，则可能构成其他财产犯罪。

对处分行为必须具有自愿性，理论上几无争议，围绕处分意思的分歧主要在于处分认识的内容上。处分认识和处分行为是否要主客观相一致？如果存在处分认识错误，是否会影响对处分行为性质的评价？对此，笔者认为，存在处分认识错误不代表没有处分意思，处分意思的有无须从诈骗罪自我损害型犯罪的特质出发加以把握。如果处分认识虽然存在错误，但这种错误并不会导致处分行为违背行为时受骗者的处分意愿的，则这种认识错误就是不重要的，不影响处分意思的认定；反之，则应认为受骗者不具有处分意思。按照这一指导原则，对处分认识错误问题应当按照如下规则进行处理：

首先，受骗者要认识到自己是在实施财产处分行为，如果其根本不知道自己行为的性质和后果，难以认为其具有处分认识，其行为也徒具“处分行为”的外观而并非处分行为。基于此，无意识处分案件均不应当认定构成诈骗罪。

其次，对于处分对象认识错误(包括财物的种类、数量、价格等)的处理，应坚持处分对象同一性规则，即行为人取得的财产和被害人意欲处分的财产必须具有同一性。这里的“同一性”在有体财物的场合指的是行为人取得的财物和被骗者行为时意欲处分的财物是同一个财物，至于价值(价格)是否同一在所不问；在财产性利益的场合则指的是同样价值的财产性利益，因为财产性利益只有价值大小之分而无异质差异。如果受骗者根本没有发现其实际处分的财物的存在，误以为处分的是不同的财物的，则不能认定受骗者具有与实际处分财物相对应的处分意思。在有体财物的场合，如果不符合同一性原则，意味着受骗者所意欲处分的财物(简称A财物)和行为人所获取的财物(简称B财物)在行为时存在差异，这种差异既可能是种类差异，也可能是数量差异。受骗者只认识到了A财物的存在有处分A财物的意愿，没有认识到B财物的存在并处分B财物的意愿，此时显然影响了受骗者的处分意愿，因而不符合诈骗罪的特质。据此，无论是处分对象种类的错误还是数量的错误，只要不符合同一性原理，均不构成诈骗罪。如在“照相机案”中，行为人将一个照相机包装盒里的泡沫取出，将两个照相机塞入一个照相机包装盒中，店员仅收取一个照相机的货款。对此，由于店员根本没有意识到包装盒里另外一个相机的存在，店员处分的对象和行为人所获取的对象不具有同一性，店员只有处分一个相机的意愿而没有处分两个相机的意愿，因而不具有处分意思。此时，包装盒不过是行为人实施盗窃罪的“障眼法”，旨在隐藏多出的相机，将相机放进包装盒内还是放进行为人自己的口袋内不存在实质性差异，行为人就多出的相机构成盗窃罪。而在“粮食案”中，行为人来拉粮时发现粮站计粮重量采取的是除去卡车自重后的重量，为了多拉粮食，行为人使用外观完全一样但重量不同的两辆车，进粮站时用重车算车自重，出粮站时用轻车，采用此方法多拉粮站粮食，共价值十余万元。该案中被害人所意欲处分的粮食事实上少于行为人所获取的粮食，不符合同一性原则，应当认为行为人对多拉的粮食构成盗窃罪。单纯对处分对象的价值认识错误的，并不违背行为时受骗者处分该财物的意愿，应认定具有处分意思。如在偷换商品的价格条形码的案件中，行为人将价格较低的条形码调换到价格较高的商品的条形码上到柜台结账，从而以较低的价格购买了高价商品。店员客观上认识到了自己所处分的财物，由于店员所处分的财物和行为人所欲获取的财物具有同一性，应认定店员具有处分意思。在财产性利益的场合，由于其只有价值大小之分，处分对象的同一性只能体现为价值的同一性。如果财产性利益的价值不同，对超出受骗者处分范围的财产性利益应认为受骗者不具有处分意思。如在臧进泉案中，被害人金某受到欺骗，意欲处分自己价值1元的财产，但却在被告人臧进泉事前植入的支付30.5万元的计算机程序的影响下向其转移了30.5万元债权。被害人并未认识到自己处分的债权的价值，只能认定被告人构成针对30.4999万元债权的盗窃罪。

最后，对于处分相对方的认识错误并不会导致处分行为违背受骗者的处分意愿，宜认为具有处分意思。假定受骗者本想将财物处分给相对方甲，但错误地将乙当作甲，实施了将财物处分给乙的行为。以行为时为观察时点，受骗者对于自己将财物处分给该特定行为人是有明确认知的，事实上也将财物处分给了该特定行为人，只是对该特定人的身份发生了误认。这种误认正如具体事实认识错误中的对象错误一样并不会影响受骗者对自己所实施的处分行为的意愿。因此，这种情况下应当认定受骗者具有处分意思。在偷换商家二维码取财案件中，商家不知道自己的微信收款二维码被更换，误以为该二维码是自己的二维码，因而在顾客付款时指示顾客扫描该二维码进行付款。这是典型的对于处分相对方的认识错误，该认识错误不影响对商家的处分意思的认定。

四、结 语

当今社会财产形式的变化特别是财产性利益的出现必然会催生相关财产犯罪教义学的调适。财产性利益可以成为盗窃罪的适格对象，因而犯罪对象不能成为区分盗窃罪和诈骗罪的标准。财产性利益时代，区分盗窃罪和诈骗罪仍应诉诸二者各自的取财行为模式。盗窃罪属于他人损害型财产犯罪，必须坚持“排除他人占有+建立新的占有”的取财模式，无论犯罪对象是有体的财物还是无体的财产性利益均以转移占有为核心要件，对于财产性利益的转移占有而言必须满足财产性利益载体的占有转移要件。诈骗罪属于自我损害型财产犯罪，必须坚持“欺骗+处分行为”的取财模式，其中处分行为系核心要件，转移占有则并非诈骗罪的必要要件。对于诈骗罪处分行为的认定，应当坚持处分意思必要说，无意识处分宜认为不具有处分意思；对于处分对象认识错误的问题应按照处分对象同一性的规则去处理，满足同一性规则的才可能认定处分意思的存在；对于处分行为相对方的认识错误不影响处分意思的认定。

备受争议的偷换二维码取财案件的处理结论也呼之欲出了。一方面，该案并不符合盗窃罪“排除他人占有+建立新的占有”的取财模式。虽然顾客将自己的电子货币通过扫码支付的方式转移给了被告人，但这一占有转移显然并非通过被告人主动打破原权利人的占有来实现的，与盗窃罪他人损害型财产犯罪的特征相悖。对于商家而言，其从始至终未占有顾客支付的款项，根本不存在占有转移的前提，故不构成针对款项的盗窃；商家对顾客的债权虽然在商家指示顾客扫码支付时转移至行为人，但这一债权的转移占有不存在前述的财产性利益载体的转移占有，只是一种单纯的财产性利益转移，因而不构成针对债权的盗窃。另一方面，该案是典型的发生在二者间的利益诈骗，被骗的人是商家，被害人也是商家。商家因为不知道自己的收款二维码被替换，误将被告人的二维码当作自己的二维码，作出了将自己对客户的付款请求权处分给虚假的二维码或者说其背后代表的收款人即被告人的行为，进而导致自己的应收款请求权这一财产性利益遭受损失。本案的案件事实完全可以归纳为：被告人隐瞒了收款二维码被更换的真相—商家对于收款方产生了错误认识—基于该错误认识将应收款请求权处分给被告人的二维码—商家的应收款遭受损失—被告人获得相应的应收款。因此，被告人的行为应当构成诈骗罪。