论司法拟制的性质与意义
2021-11-11 18:46严崴
安徽大学学报（哲学社会科学版） 2021年3期
严 崴
在“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则指导下，司法往往被打造成适用恰当规范，还原事实真相，继而得出合理结论的理性连贯活动。这种思维框架中，司法技术大多会从正面、肯定和积极的立场出发来服务于裁判的“调查”模式。譬如，利用可得证据查明和推断过去发生的案件事实，通过法律解释来获取法律文本的固有含义等。如此，就可能造成对裁判过程中否定、消极手段的排除、忽视和误解，司法拟制就是其中之一。
目前，国内学界关于法律拟制已有一些研究。但是，关于司法拟制的专门研究相对薄弱，不少问题还呈现出混乱乃至空白状态。更为严重的是，其中还掺杂着某些深刻误解和偏见，如认为司法拟制赋予法官过于宽泛的自由裁量权而不具有正当性。实际上，只要法条规制范围的有限性与客观事实的无限性这对矛盾依然存在，拟制就是司法实践中无法规避的对象。在这个意义上，司法拟制是填补社会需求与法律之间裂缝的黏合剂。因此，作为本文研究的主题，以下将辨明司法拟制的起源及与相关概念的区别。在回应相关质疑的基础上，揭示司法拟制的逻辑结构，继而指出它对于法律实践的可能贡献和重要意义，并且给出相应的操作步骤。
一、司法拟制的界定
(一)司法拟制溯源与辨型
从谱系上来看，司法拟制脱胎于法律拟制。当代语境中，法律拟制似乎已经隐姓埋名多时，但它仍然不失为一个源远流长的概念。早在古罗马时期，就有关于身份拟制的法律规定：“对异邦人可虚拟给予罗马市民籍，如果该异邦人是根据我们法律为有关问题规定的诉权起诉或者被诉，只要将这种诉讼扩大适用于异邦人是正确的。”普通法历史中，法律拟制曾发挥重要作用，英国王座法院经常使用拟制来扩大管辖权。而沿用至今的《法国民法典》第358条针对拟制亲属规定，被收养人在收养人家中享有与婚生子女同等的权利和义务。可以说，文艺复兴以来，法律拟制在各国的法律体系中都保持着相当的连续性。我国继《民法通则》之后，2021 年施行的《民法典》也保留了不少拟制性条款，如第46条的拟制死亡规定。
然而，制度性规定的客观存在并未在学理上产生关于法律拟制的统一认识。其中一个重要的原因可能在于学界未能对法律拟制的概念加以细致区分。就现有研究而言，法律拟制至少指涉三种类型：(1)理论拟制，又称法理拟制或法律虚拟(jurisprudential fiction)。它是针对整体法律制度或法律理论进行的宏观认知活动，其目的在于重新描述、设定和改造法律整体的定位和性质，而不是单纯地引入微观法律规则。典型的例子有凯尔森设定的“基础规范”，德沃金想象的“赫尔克勒斯法官”。(2)立法拟制(legislative fiction)，是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。如我国《民法典》第16条规定：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。(3)司法拟制(judicial fiction)，是法官在审判过程中遭遇明显与法律规则不同的案件事实时，为了保证案件获得公正裁判直接将之纳入既定法律规则调整范围，赋予其相同法律效果的推理活动。
在逻辑和内容上，三者之间存在细微差别。理论拟制属于抽象认知行为，立法拟制与司法拟制是实践层面的拟制，它们主要作用于法律制度内容的设计和规则的具体适用等方面。就后两者来说，立法拟制本质上属于静态立法，它是立法者预先设立的，或是经过大量司法实践之后被立法吸收、认可的制度性规定。而司法拟制是司法者在裁判过程所使用的特殊的、动态的裁判技术和策略。这是法律拟制中最具争议的类型，也是本文关注的重点。需要强调的是，在当代论域中，特别是英美语境中，法律拟制多数情况下就指代司法拟制。因此，以下如无特别说明，法律拟制的论述同样适用于司法拟制。
(二)司法拟制是谎言吗？
当我们面对司法拟制时，脑中立刻就会浮现出一个朴素的经验式观念，即司法拟制是借助虚构产生裁判结果的活动。而所谓虚构就是与现实不符乃至冲突的设定或描述，如武侠小说中飞檐走壁的英雄人物，电影中的科幻情节。因之，司法拟制并非是对客观事实的如实描述或是真理命题的展现。例如，在继承案件中，法官将收养子女视为婚生子女。很显然，养子女和养父母并不具有血缘关系。
由这种初步印象生发了一种颇为流行的传统论断，即司法拟制是一种以虚假陈述为特征的谎言。根据富勒的定义，拟制是完全或部分意识到其虚假性而提出的陈述，或者被认为是有效用的错误陈述。肖尔则认为：“法律拟制，法律中的一种故意的非真理……看起来是和宣称致力于真理发现的制度特别格格不入的事物。”边沁甚至刻薄地表示，法律拟制就是“最致命和最卑劣的谎言”。
乍看之下，这些观念具有一定道理。它们对拟制的认知和批评是建立在“现实—虚构”的理性主义二分叙事上。其预设法律之外存在第一性的，客观可知的真理，法律命题的真值取决于精准地对应和还原外在现实。费英格的拟制哲学为这种论调提供了强力支撑，他认为拟制具备了认识论特征，但手段则是编造、对立、障眼法和思维片段。换言之，拟制是以明显和事实对立或者自相矛盾的方式来认识世界。其特征主要体现为四点：(1)它们包含与现实的对立或者自我对立；(2)拟制根本上是临时性的，例如它必然在后来消失或者在逻辑上消除；(3)拟制性的意识必须明确表达；(4)拟制必须是权宜之计。在他看来，司法拟制是与认识论拟制并无二致的“科学拟制”，因为它与客观世界中的经验事实或法律事实总是形成逻辑上的冲突。所以，司法拟制也分享了谎言的特性。
不过，这种论调只适用于前文提到的理论拟制。某种程度上，我们的确是针对外在世界并通过人为设定来认知法律、塑造法律秩序，例如发明法律主体、法律权利这样的概念。这类活动的指向经常没有对应的客观事实，甚至与客观事实相背离。就此，它更像是运用有限的人类语言对多样、复杂的社会关系、交往对象和社会事实以同一规范或词汇来命名的活动。
然而众所周知的是，司法不以认识世界为己任，而以实现、追求规范性为宗旨，其主要任务是以“内在观点”的立场宣布法律自身的命题和主张。裁判的本质是在法律话语体系中表明某些行为应该发生，确保某些权利得以实现，义务得以履行。因此，司法中的“真值”判准实际上是根据法律秩序本身而产生的合法性(legality)以及可接受性，而不是认识论意义上的“真理符合”标准。从这个角度来说，司法拟制当然不是传统意义上的谎言。此外，司法裁判的“正当性”并不完全依赖是否与客观世界严格对应，对外在世界的认识在法律适用中仅仅充当了辅助、次要的角色。正如凯尔森指出的：“法律的适用如同法律的创造，其真正意图不在于法律的认知，而是它的实现，它事关意志行为。法律的认知、法律理论仅仅是法律实践的准备工作，它为后者创造工具。”
那么，把司法拟制定性为谎言实际上混淆了司法语境与现实语境的二分。在司法过程中，客观世界的真假既不完全决定裁判结论的成立与否，也不主导其合理性。因而，用谎言来批评司法拟制一则未能准确命中靶心，二则也显得绵软无力。
二、司法拟制的正当化：在类推与设证之间
但是，作为一项“非主流”的裁判手段，司法拟制的确颇具争议性。我们知道，司法拟制的一般推理逻辑是对原本作为裁判小前提的两种截然不同的案件事实，给予规范上等同评价，赋予其相同法律效果。简言之，即“明知不是但将其等同视之”。
必须承认，这种裁判进路与传统司法逻辑形成了强烈冲突。在三段论的涵摄逻辑下，作为大前提的法条往往来自权威机构的制定或认定。换言之，它有明确合法的生成路径和运作基础。案件事实也基本上能够包容在法条的框架之中。由此，才能保证裁判在推理上的有效性和形式上的合法性。然而，在运用司法拟制时，一方面，适配法条处于空白状态，推理大前提的阙如极有可能使得司法滑入造法的领域。另一方面，待决的新型案件事实也无法通过常规手段(如扩大解释或限缩解释)纳入既存法律规范的调整范围。就此而言，如果裁判所依赖的基本要素都无法保证，司法当然就沦为了“法官说什么法律就变成了什么”的专断、任意性活动。所以，司法拟制的合理化定位既是问题的重点，也是难点。
(一)作为类推的司法拟制
将司法拟制勾连、转化为类推是一种流行的理论证立策略。考夫曼指出：“拟制的本质是一种类推，在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种标准的相同性(关系相同性，关系同一性)，对不同事物相同处理。”国内有些刑法学者也持相同态度，例如刘宪权等人认为，尤其是在规制反复出现且具有社会危害性的行为时，立法者经常会采用类比思维。根据相关行为与已有法律规定的类型之间的某些相似之处，假定它们在其他方面也具有类同性，从而对欲规制行为施加相同法律效果。本质上，这就是刑法中的法律拟制。
表面上，拟制结构中的“等同视之”在一定程度上确实分享了类推的特性。但是，一个直觉式的回应是，如果拟制就是类推，那么法律制度和理论为何允许这样冗余的概念存续至今？两者是否真的没有区别？
实际上，司法拟制中的“等同视之”与一般类推有三点细微的差别：首先，比较点的属性不同。有些情况下，司法拟制与类推都是围绕比较点进行的推理。但是，前者的比较点带有强烈的人为设定色彩，后者则经常源于事物本身的属性。例如，前文提及的罗马法时期的身份拟制中，同等对待的主要原因不是因为外国人和本国人在生物特征上的相似性，而是法律规定。恰森指出：“拟制语句确立的是一种假装和命令的事态，它是规定性或者构成性的语言行为结果，其背景是在法官方面，他完全意识到两种事实并不分享相关属性，根据它被规制的事实才能以特定方式来规制。”也就是说，司法拟制中是由设定决定了比较点的关联性，而不是待决案件和法律调整的事实具有天然的类似性。相反，在类推案件中，当我们比较枪支和硫酸来决定是否加重处罚时，是因为这两者在杀伤力和威慑性上具有天然的相似性。由此也导致了比较点的关联程度互有差异。人为设定的比较点表明拟制事实和规范事实之间并不必然存在紧密的相关性，即使两者没有相似点也可以放在一起比较。但类比推理的核心是“已知相似性与待证相似性之间存在相关性”。考夫曼甚至认定，类比的有效性从根本上来说十分依赖比较点(比较中项)和待比较特征的确定。就此，类推必须依赖关联性，而司法拟制则不必。其次，扩张程度存在根本区别。虽然拟制和类推都表现出同等对待的特点，并且具有一定的创造性和扩张性。但司法拟制扩张性源于设定性前提，其真假和效力都处于待定状态，故而司法拟制所形成的结论从根本上受到个案限制，既不具备扩张性，也不能作为普适学说。然而，采用类推策略的裁判结论为其他同类案件的推理保留了开放性和可能性。当类似点出现时，其他案件几乎也会形成同样的结论。例如，硫酸抢劫案中的结论也可扩展到携带毒气抢劫的情况。因为毒气和硫酸在杀伤性这一点上具有高度相似性。最后，司法拟制中的类推仅仅发生在推理过程后半段的效果要件上。司法拟制的完整逻辑是“(事实上)两个不同的构成要件—赋予(准用)相同的法律效果”。如果将司法拟制与类推完全等置就忽略了“明知不是”这个前提。显然，“明知不是”从字面上就已经排除或者限制了“相似性”，无论如何我们都不可能从“不是”直接推导出“相似性”。因此，黄茂荣教授才表示：“盖拟制的作用并不在于将不同的法律事实，事实上同一化，而只是要求在规范上给予系争不同的法律事实以相同评价。”
经过对比不难发现，类推与司法拟制即使存在某种程度上的重叠，但也存在着不可忽视的差别。所以，单纯依靠类推来论证司法拟制未必充分。而从以上论述中可以知道，司法拟制中的一个主导因素其实是前提性设定，那么在对司法拟制证立时就必须考虑设证。
(二)作为设证的司法拟制
设证是和演绎、归纳以及类推并举的基本推理类型。它是一种回溯推理或溯因推理，其基本要义是从作为结论的某种假设性命题出发，试图确定相关最佳解释。 皮尔斯认为设证是科学研究过程的最初阶段并且科学中所有的思想都来自溯因推理。实际上，作为精神学科的法学也会经常借用这种推理形式。只不过法学中的设证是从结论经由规则到案件的推论。
可以说，司法拟制中的核心推理过程基本复制了设证的步骤。以公司犯罪为例，司法者首先会将公司假设为“法律人”，然后调用规制自然人犯罪的相关法律规则，进而将原本适用于自然人的法律后果类推施加于公司。从这个过程也可以看出，在司法拟制中设证的确是主要论证步骤，类推仅仅发挥了辅助的作用。
值得进一步明确的是，司法拟制中的设证有其独特性。与一般设证不同，它的内容包含了正反两方面：一是对规制目的的设定，二是对操作性事实的悬设(suspension)。前者保证了裁判的合法性，后者促进了司法的开放性和包容性。
我们知道，司法拟制的基本逻辑是将原本不属于法条调整范围的案件事实纳入其中，但此种做法并非天马行空式的强加。待决案件必须借助某种深层理由与典型案件及相关法条建立联系才能获得适用上的合法性。就立法角度而言，能够将两种事实在规范上进行等同评价，是因为它们之间存在共同的规范目的。卡多佐指出：“由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。在此，令我们关注的是只要当目的的重要性居于支配地位就会有这种跨越。”例如，法律将携带武器抢夺的行为拟制为抢劫就是基于打击对人身、财产暴力犯罪的共同目的。同样，在缺乏推理大前提的情况下，为了保证裁判的合法性，司法拟制的前提只能来自共同的规制目的。考夫曼就曾强调拟制是在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理。此处的重要观点就代表了共同的目的。就这一点有学者认为，司法拟制试图实现的功能是弥合意识形态、价值以及目的上的裂缝。如果没有作为前提的目的性设定，法官在面对不曾出现的疑难案件时要么就会手足无措，难以发现可适用的法律渊源，要么就会陷入任意创造，裁判也将沦为法官自编、自导、自演的闹剧。诚如拉伦茨所言，如果忽视了规范目的这种决定性理由，司法拟制的说理就贬抑为表象说理。
刑事案件的裁判也确实印证了这一点。当常规法条未能圆满涵盖待决案件造成无法准确评价犯罪行为时，司法者就可能在罪刑均衡指导原则下，出于保护同类法益的目的有意进行拟制。吴学斌指出：“法律拟制将明知为不同者等同视之是有强烈的立法目的的，这个目的就是为了实现法律的正义价值。这种法律的争议价值的实现在刑法中的具体标准就是罪刑相适应。”例如，在养父对养女的性侵案件中，养父熟知法律，性侵行为基本发生在被害人14周岁以后，且以恋爱关系作为掩护。根据刑法相关规定，与不满14周岁的少女发生性关系的，无论女方是否自愿都以强奸罪论处。本案中养父狡猾地抓住了法律规定的年龄界限试图逃脱法律制裁。但是，裁判中或许可以基于罪刑相适应以及保护少女的性自主权的目的，经由拟制适用强奸少女的相关规定来对犯罪嫌疑人进行定罪归责。
如果规制目的属于司法拟制的隐藏设定，操作性事实的设证则属于台面上的步骤。一般而言，如果想完成拟制，就必须无视法条中的事实要件。根据德尔玛，事实的悬设发生在以下两种情况：一是缺乏关于某些所需事实的证据；二是出现相反证据。前者悬置的是法条中的事实要件，如我国《民事诉讼法》第92条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。也就是说，在具体审判过程中采用公告送达时，法官并不需要掌握证据来确认是否真正完成了送达。公告期满之后，视为送达的司法拟制与客观事实无关。而后者则是对当下案件事实的悬设。例如，在公司犯罪中，公司不是生物意义上的“人”是毋庸置疑的事实。但是，裁判只有将这种明显证据进行悬置，才可以顺理成章地对公司归责。
至此，我们对司法拟制的逻辑结构可以进行比较完整的概括。司法拟制是在共同规范目的的前提下，通过悬设操作性事实，适用相同法律规范，赋予待决案件相同法律后果的法律推理方法。而类推在其中属于辅助论证，如果案件之间能够形成类推关系则会加强拟制的合法性。因此可以说，司法拟制的本质是在类推和设证之间的裁判手段。只有把握了这一点，才可能在实践中对这种特殊司法技术善加利用。
三、司法拟制的意义
传统法学语境中，司法拟制一直遭受各种各样的负面评价。梅因曾将法律拟制和衡平、立法并列为法律与社会相协调的三个基本媒介。但他同时又指出，对于成熟法律体系的立法来说，法律拟制最终只能是需要摈除的粗陋制度，它是“匀称分类”(symmetrical classification)的最大障碍。同样，庞德也承认拟制在法律史中的重要作用，但也仅限于立法相对简单幼稚的时期帮助法律渐进式的发展。“理性的时代”必须摈弃之，因为它们“掩盖了实质”，求助于它们暴露出“一般理念的匮乏”。
然而，在实践和理论发展已经相对成熟的今天，我们尚未看到司法拟制将要褪去的迹象。或许司法实践中拟制的出场并不多，但这并不意味着它的价值寥寥无几。笔者以为，司法拟制在疑难案件的裁判、案例制度的调和、法律的渐进式发展三个方面将继续发挥重要作用。
(一)裁判疑难案件
一般而言，疑难案件是指现有法条无法覆盖和处理，常规推理模式无法适用的新型案件。此时就需要裁判者引入非常规的法律渊源和技术手段做出适时调整，给出合理裁判。由于明显的创造性和结论的可错性，司法拟制作为一项裁判技术尚未获得足够重视。但是，公允地说，它有可能成为征服疑难案件的一支“奇兵”。
让我们以法律人熟悉的帕尔默案略作说明。1882年纽约州的帕尔默为了防止其祖父修改遗嘱而将其杀害。其实这位老人生前已经将帕尔默列为遗嘱继承人。不过，祖父的再婚让他担心老人可能会修改遗嘱导致他一无所获，于是他铤而走险决定下毒。案发之后，帕尔默触犯刑法被定罪收监。从刑事角度对其归责毫无疑问，难题在于遗嘱的执行。帕尔默的两位姑姑是遗嘱上的第二顺位继承人，她们提起诉讼主张，由于帕尔默谋杀被继承人就自动丧失了继承财产的资格。但是，纽约州的法律并没有这项规定。帕尔默的律师认为，其祖父的遗嘱没有违反遗嘱形式的要件，所以在法律上这份遗嘱依然有效。既然帕尔默是有效遗嘱指定的继承人，那么他就享有继承遗产的合法权利。如果法院不支持帕尔默的诉求，就是在篡改遗嘱，是用自己的道德信仰替代法律规定。
法院以格雷法官和厄尔法官为代表形成了两派意见。前者秉承尊重法律文本的宗旨，认为应该按照法条的规定严格司法，判决帕尔默可以继承其祖父的遗产。厄尔法官则持相反意见，他代表的多数意见强调立法意图对于制定法解释的影响。他指出制定法的文字不一定就是法律本身，其背后的立法意图才是真正的法律。如果我们假设立法者当初制定法律时会让杀人犯继承巨额财产将是不可想象的。
德沃金赞成厄尔法官的判断，并以此为契机引入司法裁判中的一项重要渊源——法律原则。他认为疑难案件基本点在于作为司法理据的“理论性分歧”，案件结论则取决于法官就他选择的原则如何进行建构性的解释。本案中具体表现为格雷法官主张的尊重遗嘱原则和厄尔法官坚持的任何人不得从其不当行为中获利的正义原则之间的矛盾。最终，他认为厄尔法官的意见更具说服力。
学理上，与规则相比，原则并不是以“全有或全无”的方式适用，且其具有分量的维度。原则之间的冲突必须考虑相互之间的强弱，但不可能是完全准确的衡量，因为哪种原则更加重要经常是有争议的。因此，原则只能为裁判者指明方向，而无法决定案件的具体结论。
原则的引入为打破疑难案件的僵局提供了新思路。但是由于其并不能直接给出明确的裁判结论，所以也有过于理论化的嫌疑。坚持原则裁判的法官也会被指责为“英雄气太盛”。而实际上，造成这一困境的根本原因是原则裁判的操作性不足。不过，如果我们以司法拟制的立场重新看待法律原则，则不仅会化解这种尴尬，也会为疑难案件的裁判提供更有效的思考进路。
基于原则的叙事发生在司法拟制的前半段，实际上扮演了目的设定的角色。所以，它只能决定案件的裁判方向，而无法在操作层面对于案件结论给出具体的指引。帕尔默案的裁判过程可以看作是先设定了“任何人都不能从自己的不当行为中获利”这一原则，然后法官无视遗嘱已经有效订立的客观事实，对操作性事实进行悬设。就此，遗嘱形式上是否有效和最终结论已无实质性关联。同时，从继承者的角度，法官也将被告具有继承资格的事实进行了悬设。通过目的预设和相关事实的悬设，最终才能顺理成章地驳回帕尔默主张继承财产的诉求。这样的拟制过程已经被美国司法实践反复验证，并且在许多情况下的确能够帮助疑难案件中的法官获得正当、公平和可接受的结论。
(二)调和案例制度
自《最高人民法院关于案例指导工作的规定》出台以来，10年间最高法院已经先后发布20多批指导性案例，基本确立了中国特色的案例指导制度。这对于司法活动的科学化、统一化有着重大意义。但是，无论制度内容多么丰富，编纂技术多么科学，它的主要作用还是总结过去，对于尚未出现的疑难案件无法提前预见，面对新旧案例之间的冲突也显得力不从心。而司法拟制除了能够为疑难案件提供解决方案，同时也能为新型案例融入既有制度体系建立缓冲机制。
由于司法拟制是以设证的方式进行推理，其最终形成的不是肯断式(assertive)、普遍性的结论，而是临时性、试探性和可废止性主张。换言之，由司法拟制形成的裁判结论是否能纳入案例制度中本身就有待进一步商榷和论证。但这绝不是完全否定司法拟制的价值和疑难案件融入的可能性。就此，司法拟制为我们提供了一种拭目以待的中肯态度。也许经过实践中大量案例的检验和积累，在适当的时机就能将其作为案例固定下来甚至上升为立法。从这一点来说，个案审判中的司法拟制基本可以看作为了案例制度的完善，对未来法院乃至立法机关发出的检验邀约。后来者需要对此类案件不断反思和论证，每一次遭遇的案件就是重新审视相关判决的机会。
普通法的发展脉络充分说明了司法拟制在案例制度中承担的重要作用。让我们通过McGhee v. National Coal Board案及后续案件来详细阐述。McGhee先生受雇于英国国家煤炭公司(NCB)，他的主要工作是清理砖窑。工作环境使他经常暴露在浓厚的砖尘中，但雇主并没有提供充足的清洗设备。他只能在下班骑车回家之后才能清理。5天后，McGhee先生患上皮炎而无法工作。医学证据表明，长期工作在砖尘中是导致患病的主要原因，但同时骑车回家也增加了患病风险。一审判决McGhee败诉，理由是他未能证明如果雇主提供清洗设备就不会引起皮炎。换言之，McGhee的患病与雇主违反保护义务的因果关系不明确。然而，上诉法院通过拟制支持了McGhee的诉求。审判中，法院悬置了因果关系原本要求的操作性事实，直接将NCB的不作为视为造成损害的直接原因。由此裁判NCB对McGhee的损害负有赔偿责任。
此案的重点不仅是运用司法拟制解决了个别疑难案件，还在于它引发了后续案件对于个人损害相关判决的一系列连锁反应。例如，在Wilsher v. Essex案中，法院就拒绝将McGhee案中的拟制当作裁判渊源。他们通过论证表示，该案并不构成判例，也不能从中提取任何规则或原则。因此，本案依然需要证明被告的行为对于损害具有实质性的影响。但也有一些案件采纳了McGhee的拟制策略，并且试图将之提炼为正式的裁判渊源。Fairchild v. Glenhavon案中，Rodger法官认为McGhee案可以更公开更清晰地宣布为一项新原则。
这一系列案件表明司法拟制在疑难案件中所形成的临时结论扮演的只是潜在的司法渊源，它并不立即要求成为具有拘束力的案例，而是要引起我们对相关情形的重视和反思。这种中间状态不仅为新型案件融入案例制度创造了可能性，也为案例制度的整体化提供了缓冲机制。德尔玛表示：“悬设所需操作性事实允许未来的法院测试潜在新规则的可能界限。它允许它们考虑拟制是否应该阐述为一项新规则，或者是否它们以及法院应该继续逐案测试拟制的作用，或者实际上是否使用拟制的案件应该作为例外(或者甚至错误)被隔离。”
(三)促进法律渐进发展
传统论述中，司法拟制对于法律整体而言，仅仅是发展初期的无奈之举。当法律体系发展成熟之际，它会形成相当融贯的整体，同时也预示着司法拟制会变成法律的阻碍。然而，就像霍姆斯指出的：“真理是，法律一直在前进，并且永远不会达到融贯性……只有在它停止发展的时候才能形成完全的融贯性。”由此可以说，只要法律没有走向消亡，司法拟制在法律发展过程中就有一席之地。
有学者指出，法律拟制是出于正当合理目的，为了应对社会生活的急剧变化，而在法律无据、法官又不能拒绝案件审理情况下，模仿原有法律形式，把实际并不存在的某种事实或情况“确认为真实存在”的一种法律创造方法。然而，与立法那种直接、激进的创造方式不同，司法拟制的特殊之处是以渐进、温和的策略促进法律发展。这主要体现为两点：一是最大限度保持法律规则的完整性和权威性；二是经过司法过程长期反复验证之后，其内容才能被立法所吸纳。
庞德发现，拟制在保存特定类型的规则(如宗教规则)时扮演了重要角色。但实际上，笔者以为，司法拟制功能不仅在于保存那些有宗教色彩或特定形式的规则，它对一般性的规则甚至整体法律秩序也发挥着同样作用。追求稳定性、可预测性以及规范的完整性是现代法律体系的根本宗旨。而司法拟制是在相同规范目的下做出的个案突破，从而赋予疑难案件相同的法律效果，它并不是对既定规则的内容直接进行改写。虽然本质上它溢出了规则的外延，但对于规则原本的运作以及规则体系的融贯并不构成实质性威胁。司法者必须尊重规则的权威性和完整性，适用规则的相应效果，而不是粗暴地改变规则。换个角度说，规则本身还是对司法拟制保持着有效的牵制。因此，林德指出：“建构性排除的拟制提供了与既存法律真理完美契合的概念，它使用得到承认的普通法语言和概念，其对稳定的真理和期待仅有最低限度的干扰。”
另外，司法拟制只提供临时性的结论或者“假说”。因此，每出现一个新案件时，司法者都需要根据新的情况来重新考虑、检验这些假说。只有在拟制确实能够促进社会正义或者法律的整体目标时，相关的司法决策才能得到认可。而只有在经过类似案件的不断论证、筛选之后，才有可能被立法者关注、承认，从而产生法律变化。所以，司法拟制所引发的法律变化必然是渐进的、缓和的。换言之，司法拟制并非对法律的“换血”，而是对法律的“微调”。
四、司法拟制的适用
然而，无论我们多么积极地为司法拟制摇旗呐喊，它始终是非常规的司法技术。而且，不可否认的是，某种程度上它确实在不改变法律的伪装下，促成了司法造法。因此，对司法拟制的出场条件应当加以严格限制。
笔者以为，裁判过程中运用司法拟制必须符合三个条件：首先，司法拟制的启动条件应该是个案发生了不正义，而且常规司法手段和解释技术无法修正。这也是拉德布鲁赫公式的要求，即“除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为‘非正确法’的法律必须向正义屈服”。其次，司法拟制的前提条件是对共享规制目的的充分论证和说理。如前所述，司法拟制的追求是将原有法条的效果适用到现有案件中，在此过程中跳过了裁判大前提的部分内容(原有法律规定的事实要件)，实际上是临时用一种未经正式立法程序许可的新型司法规则取代了原有规则。那么，它的理据必须来自更高的法律原则乃至正义原则。裁判者必须通过这些原则的详细论证才能说明背离原有规则要求的合理性。这和第一点形成了一体两面的关系，一方面适用原有法条会导致不正义的结果，另一方面采用司法拟制必须在更为高阶的理由上站得住脚。最后，司法拟制的程序性条件是在当下个案中对操作性事实的临时悬置。裁判中的司法拟制对法律要求的操作性事实选择了无视，甚至当出现与操作性事实相反的情况时也不影响裁判结果。但是，它的有效射程仅限于当下案件。司法拟制并非要否定原有法条的有效性，也不会对未来案件产生强制性的拘束力。在今后的案件中，法条规定的原有事实要件可能依然有效。只有建立在这三种条件下的司法拟制，才能为裁判提供有效指导，获得合理结论。
我们不妨以此来分析一下当年的“许霆案”。2006年4月22日，被告人许霆与朋友郭某在广州商业银行的ATM取款机上提取工资。银行系统发生错误，取现1000元的情况下卡内余额仅扣除1元。许霆利用该漏洞，先后取款171笔，合计17.5万元。得款之后，他逃至外地并花光所取款项。广州市中级人民法院一审认为，许霆以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已经构成盗窃罪。根据《中华人民共和国刑法》相关规定，判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。经上诉之后，广东省高级人民法院发回重审。重审法院认为，许霆的取款行为依然构成盗窃罪，且数额巨大。但鉴于被告是因为自动取款机出现异常产生犯意，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪不同。案件具有一定的偶然性，被告人的主观恶性不是很大。因此，判处许霆有期徒刑5年，并处罚金两万。
在整个案件的裁判过程中(一审到重审)，法院没有提及司法拟制，但这并不妨碍我们用司法拟制的视角来分析该案。首先，许霆利用取款机的漏洞套取大额款项的行为并非典型的具有加重情节(数额特别巨大)的“盗窃行为”。一审判决形成之后导致的学界和社会哗然，实际上是在提示我们适用原有“盗窃罪”以及相关加重条款可能已经产生了不正义的结果。其次，经上级法院发回重审之后，原审法院以减轻条款对案件改判，但没有对改判的理由进行充分的说理。判决书中只提到银行自动取款机出现故障，“被告人的主观恶性不是很大”。但是，先后170余次故意利用机器漏洞取款还能算是主观恶性不是很大根本无法说得通。张明楷教授认为许霆的故意、责任能力与违法性认识的可能性都不成为问题。在这种情况下，法院要想对许霆适用较轻刑罚，应该通过对罪刑相适应原则的充分说明，来论证适用原本加重条款的不合理性以及适用减轻条款的妥当性。因为取款机的故障也是导致许霆犯罪的重要原因，仅以他的主观恶性来评价其行为显然也是不合适的。此外，通过对相关原则的详细说理是为后续悬置减轻条款的事实提供有力的理由。最后，法院在适用减轻条款量刑时，实际上是对该条款的操作性事实进行了悬置。尽管法院没有言明，它的操作确实是扎扎实实的司法拟制步骤。根据案情，许霆自取款之后，并没有法定或酌定减轻量刑的行为表现。法院在二次量刑时却有意地“无视”了法条文本的规定，判处许霆5年有期徒刑。
总体而言，司法者有时候在面对疑难案件时所做的处理，其实暗合了司法拟制的内在逻辑。而只有严格遵守司法拟制的适用条件，才能得出较为合理的裁判结论。
五、结 语
作为非主流的裁判技术，司法拟制在中文语境中一直未受到足够重视，并且总是面对诸如谎言这样有失偏颇的指责。但从本质上说，它不是虚伪的骗术，而是在设证与类推之间的特殊司法推理方式。的确，它有时候会与我们的法律直觉乃至司法逻辑相背离。但正如凯尔森形象的比喻，拟制就像攀岩，有时候为了躲避障碍，更轻松地登顶，我们必须要向下攀爬。本文的论述已经表明，这种看似不符合常规的“弯路”在遭遇疑难案件时，有可能开辟出一条新的道路。而且在建构案例制度体系时，如果能够重视司法拟制的运用，则可以为案例制度的整合留有转圜腾挪的余地。同时，恰当使用司法拟制也会促进法律内容的稳步发展。从更宏观的意义上来说，如果我们能够准确定位和把握这类非常规方法的性质，审慎、理性地加以对待和规制，不仅会使得司法过程更加的透明化、合理化，而且对于完善整个法律体系甚至法治体系都会发挥巨大作用。
