预告登记效力规则的反思与完善

徐银波，孟 涛

一、提出问题

预告登记是债权物权化现象，理论上一般认为预告登记具有保全效力、顺位效力和完全效力。《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)第20条规定，预告登记后，未经预告登记权人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。该条在立法上确定了预告登记的保全效力，并采取了处分行为绝对无效的立场。但绝对无效规则饱受诟病：一方面，预告登记以保全物权变更为目的，但并非所有处分行为均妨害预告登记目的实现。绝对无效规则对预告登记权人的保护超出必要限度，造成利益失衡。另一方面，绝对无效规则违背“举重以明轻”的法理，如抵押权终局登记尚不能禁止登记名义人再为抵押之处分，抵押权预告登记何以具有如此“威力”？《德国民法典》采相对无效主义，即处分行为在妨害预告登记保全的请求权之限度内无效。相对无效规则明显更具合理性，我国法律亦应采此立场。

《物权法》中预告登记效力规则不仅难言合理，而且过于简略，无法回应实践中存在的问题：第一，预告登记在强制执行程序中的效力如何？如湖北省高级人民法院认为，房屋预告登记权人并非房屋所有权人，其债权不能对抗法院执行措施；而吉林省高级人民法院认为预告登记使债权具有了对抗第三人的物权效力，法院不能执行涉案房屋。第二，预告登记在破产程序中的效力如何？如威海市中级人民法院认为，预告登记具有破产保护力，预告登记权人在破产程序中依然可以请求履行；而杭州市中级人民法院认为破产管理人可为了破产财产最大化，解除与预告登记权人的买卖合同。第三，我国预告登记制度广泛用于期房预售交易，实践中常出现期房不能建成导致预告登记既无法转为本登记亦不能被涂销的“中间状态”，司法机关对此种状态下预告登记的效力争议颇大。如上海市第二中级人民法院认为预告登记所登记的并非现实的抵押权，而只是具有排他效力的请求权，故银行不能就系争房屋优先受偿；而浙江省高级人民法院认为，预告登记权人对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，赋予其优先受偿权并无不当。学界根据预告登记效力理论对前述问题展开分析，但具体解决措施亦存在较大差异。预告登记在物权法中具有基础性意义，如何规定预告登记的效力是目前《民法典物权编》制定中的一大难题。而且预告登记效力问题与人民群众切身利益密切相关，全面推进法治建设需要解决好人民群众关心和迫切要求解决的热点、难点问题。本文将试图通过探讨前述三个问题，为立法完善提供可能的方案，为将来的立法提供一种合理的解释路径，为司法机关提供参考资源。

二、预告登记在强制执行程序中的效力

学界多数观点认同预告登记在强制执行程序中的对抗效力，但学界对于预告登记如何发挥效力存在不同观点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称为《异议和复议规定》)第30条规定：金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。亦即，司法机关认为预告登记不能对抗查封措施，但可以排除处分行为。但上述规则受到质疑，且不能解决非金钱债权执行中预告登记的效力问题。

当前，学界和实务界的主流观点均认为预告登记不能排除仅具保全性质的查封行为，但物权登记条件满足后，预告登记权人可申请将预告登记转为本登记。实际上，预告登记具有顺位效力，预告登记转为本登记后物权顺位以预告登记的时间为准，故按照“登记在先优先”原则即可处理预告登记和查封登记之关系。因此，下文仅探讨预告登记与处分性执行措施的关系。

(一)预告登记与金钱债权执行中的处分性执行措施

1.学界存在的三种主要观点

(1)法院不能处分负担预告登记的不动产

此种观点以现行法律规定为依托，为主流观点。该观点认为，《物权法》第20条的处分行为应包括法院的执行行为，否则预告登记义务人之其他债权人将通过诉讼规避预告登记的限制。同时，《异议和复议规定》第30条延续了《物权法》禁止处分之立场，直接规定法院在预告登记权人提出异议后无权拍卖负担预告登记的不动产。不可否认，预告登记应具有对抗强制执行的效力，否则预告登记权人的利益将难以保障，预告登记制度亦将虚化。但如前所述，禁止处分规定超过必要保护限度，该观点以合理性存疑的《物权法》和《异议和复议规定》作为论证理由，难言合理。

部分持此论者亦认识到该观点的不合理之处，提出法院可要求预告登记权人向法院或者申请执行人履行到期债务之缓和方案，但该方案依然无法周全保护申请执行人的利益：一方面，即使允许法院拍卖不动产，法院也可执行债务人的到期债权，该方案不足以弥补禁止拍卖对申请执行人造成的损害。另一方面，在预告登记权人已经履行相应义务或履行期限较长的情况下，该方案无法保护申请执行人。

(2)允许法院拍卖不动产，预告登记存续于拍卖物上

此种观点主要借鉴德国模式，其认为强制拍卖为公法上的处分行为，拍定人可原始取得物权，只有纳入保留价的权利仍可存续于拍卖物上。但由于预告登记担保的请求权并非不动产的物上负担，无法被保留价吸收，故德国法将预告登记担保的债权拟制为已经登记的物权。详言之，该观点主张法院可以拍卖负担预告登记的不动产，但应将预告登记的权利纳入保留价，拍定人实际支付时可从报价中扣减预告登记权利的价格，从而使拍卖物继续承受该权利。若物权登记条件成就，预告登记权人可请求拍定人同意为必要的登记。若预告登记未转为本登记，拍定人负有额外支付补偿价款的义务。该观点是相对无效原则在强制执行领域的贯彻，可以实现各方利益的平衡。

德国学界一般认为预告登记具有完全效力，即预告登记已经表现出将来权利的效力，如上文所述的在强制拍卖中将预告登记保全之债权拟制为物权。故该观点的实质为将预告登记的完全效力与存在权利负担的不动产拍卖制度相衔接，使预告登记在拍卖后仍然存续于不动产之上。但我国拍卖存在权利负担之不动产的规则与德国存在差异，德国采承受主义，即不动产拍卖拍定时，不动产上负担的优先于执行债权人之权利(纳入保留价的权利)存续于该不动产之上，由拍定人承受。而我国法律区分不动产上负担的权利的类型，对抵押权和用益物权分别采消灭主义和承受主义。即不动产拍定后，其上的抵押权归于消灭，而用益物权存续。故在相关制度存在差异的情况下，我国能否如该论论者所言直接承认预告登记的完全效力，需进一步思考。

(3)区分预告登记的类型分别加以考虑

有观点主张应区分预告登记的不同类型，分别判断法院能否处分。其认为，抵押权预告登记不得对抗法院的处分性执行措施，但法院应当将拍卖所得价款中与抵押权担保的债权数额相当的部分提存，留待预告登记转为本登记后代替抵押物发挥担保功能。若预告登记未能转为本登记，该部分价款应用于清偿申请执行人的债权。该观点关注到不同类型预告登记保全的请求权旨在实现的物权之效力存在差别，并主张分别讨论，具有合理性。但该观点未论述其他类型预告登记的效力，亦未详细阐释提存拍卖价款的理由。

2.类型化分析借鉴预告登记完全效力的合理性及可能路径

前述三种观点中，第一种观点实不可取，第二、三种观点各有合理之处，但均需进一步思考。本文将按预告登记的不同类型，分别分析第二种观点的合理性。下文将预告登记区分为所有权预告登记和建设用地使用权预告登记、抵押权预告登记、地役权预告登记等三类展开讨论。

(1)所有权预告登记和建设用地使用权预告登记

上文第二种观点主张允许法院拍卖不动产且所有权预告登记存续，该方案面临如下问题：第一，拍定人实际支付的价款应为报价与预告登记权利价格之差额，这一拟制所有权的估价应根据不动产价值衡量，而不考虑预告登记发生的可能性与预告登记权人所负担的对待给付情况，如此，拍卖所得价款相对于不动产的价值实际上将相当微小。如房屋负担所有权预告登记，债权人可于十年后请求转移所有权，则拍定人大概率只能获得该房屋十年的使用权，拍定人扣减预告登记价格后实际支付的金额将与十年租金相当。第二，依前例，如十年后所有权预告登记未转为本登记，则原房屋所有权人可向拍定人请求支付与房屋所有权价格相当的价款，亦即拍定人实际支付时扣除的价款。但该价款请求权为债权性质，若十年后拍定人资不抵债，原房屋所有权人将不能获完全清偿。法院仅为实现房屋十年租金却将原所有权人置于巨大风险之中，显失公平。实际上，法院完全可以采取强制管理措施，即将不动产出租，以租金清偿申请执行人的债务，这样既可达到第二种观点主张的效果，亦可兼顾被执行人利益。故，因手段与目的失衡，本文主张禁止法院拍卖负担所有权预告登记的不动产。实际上，若发挥预告登记的完全效力，则根据我国法律，该不动产不属于被执行人的财产，法院无权处分。发挥完全效力的结果反而与本文的观点一致，故在此种情形下可承认预告登记的完全效力。

(2)抵押权预告登记

如前所述，我国规定拍卖财产上原有的抵押权因拍卖而消灭，故依上文第二种观点，发挥预告登记的完全效力并使抵押权预告登记在拍卖后存续的做法与我国的法律制度冲突。即使将抵押权预告登记作为消灭主义的例外，该观点也缺乏正当性：抵押权在不动产拍定后尚且不能存续，预告登记的抵押权何以存续？将我国的消灭主义修改为承受主义可消除制度障碍，但消灭主义和承受主义各有优劣，立法者一般会考虑诸多因素，不能仅为预告登记完全效力的适用而否定我国采消灭主义的合理性，故本文不赞成上述第二种观点。

直接发挥预告登记的完全效力，并衔接我国消灭主义的做法更不可取。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称为《拍卖变卖规定》)第31条的规定，抵押权在拍卖后消灭的前提是拍卖所得价款优先清偿担保物权人的债权。故，前述做法的效果是预告登记旨在保全实现的抵押权担保的主债权在不动产拍卖后受清偿，抵押权预告登记消灭。但这将产生一些问题：一方面，抵押权还未设立即已实现，存在逻辑障碍。另一方面，若日后预告登记转为本登记的条件不满足，相关主体间的利益平衡问题将更加复杂。如债务人是否有权请求债权人返还价款而使已经消灭的债权“死灰复燃”呢？该做法导致诸多问题的原因在于，预告登记的制度功能为保全请求权，故发挥完全效力亦应以实现保全目的为边界，如德国发挥完全效力从而使预告登记不受拍卖行为的影响。但完全效力与消灭主义结合的结果是实现将来可能成立之抵押权，这已经超出保全的限度，混淆了预告登记和本登记的界线。

本文认为，较为可行的做法是允许法院拍卖负担抵押权预告登记的不动产，预告登记在拍卖后消灭。但应承认预告登记的完全效力，并将拍卖价款中与将来可能实现的抵押权担保的债权数额相当之部分提存。待本登记条件成就后，由提存价款担保主债权实现；若本登记条件未成就，提存价款由预告登记义务人取回或清偿预告登记义务人的债务。一方面，允许法院拍卖不动产保护了申请执行人的利益，消灭预告登记的做法与我国法律制度保持一致。另一方面，提存的价款保全了可能实现的抵押权，预告登记权人的利益并未受损，提存亦可有效应对预告登记实现的不确定性。虽然《拍卖变卖规定》第31条并未规定可将拍卖价款提存，但可类推适用《物权法》的规定。《物权法》第191条规定，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。从对抵押权人的影响而言，法院的拍卖行为和抵押人的处分行为具有类似的效果。故拍卖抵押物时若不便直接清偿债权，亦可通过提存保全抵押权。

(3)地役权预告登记

因为地役权预告登记在实践中极少发生，故本部分仅简要论述。如前所述，对于拍卖财产上原有的用益物权，我国和德国均采用承受主义。故第二种观点主张的借鉴完全效力使地役权预告登记继续存在的做法是合理的。

(二)预告登记与非金钱债权执行中的处分性执行措施

非金钱债权执行与金钱债权执行的区别在于前者的目的是取得不动产之物权。若非金钱债权执行依据生效前，争议不动产上已负担预告登记，法院能否执行该不动产以满足申请执行人实现物权之目的，法律和司法解释并无规定。根据预告登记保全债权实现之效力，预告登记显然可以对抗对该不动产的执行，但仍应坚持相对无效的立场。即法院可出具协助执行通知书，使申请执行人完成物权登记，执行行为在损害预告登记权人利益的范围内无效，当本登记条件具备时，预告登记权人可以请求将预告登记转为本登记。

三、预告登记在破产程序中的效力

部分司法机关认为管理人可基于全体债权人的利益解除与预告登记权人的合同，从而使预告登记失效。但学界一般根据预告登记的制度功能，认为预告登记具有破产保护效力，可排斥他人而保障请求权发生指定的效果。有观点提出预告登记可排除管理人对双方均未履行完毕合同的解除权，预告登记权人可请求管理人继续履行。但破产程序具有期限性，若在破产期间本登记条件未具备，又如何避免过度保护预告登记权人而损害其他债权人的利益？同时，预告登记面临破产程序中诸多特殊的程序和实体规则的挑战，如负担预告登记的财产是否应列入破产财产？经预告登记保全的债权与破产程序中诸多优先权的关系如何？上述问题的解决需要在重申预告登记对抗效力的基础上进一步探讨。

(一)预告登记的保全效力

1.应将负担预告登记的不动产列入破产财产

有观点认为，应将作为请求权标的之不动产从破产财产中排除，从而使请求权具有优先于破产债权的效力，以保障请求权实现指定的效果。该观点虽可最大程度保护预告登记权人的利益，但并不妥当。虽然经预告登记的请求权表现出物权的对抗效力，但其本质仍为债权，预告登记权人仍须向相对人请求才能实现物权，故负担预告登记的不动产仍为破产人财产。相反，若不将该不动产列入破产财产，可能对其他债权人造成损害。即使将该观点中的破产财产限缩解释为分配破产财产，即不能将负担预告登记的不动产变价并分配给其他债权人，以上观点也不合理。因为不动产上负担的抵押权和地役权不能阻止变价，抵押权预告登记和地役权预告登记当然不具有排斥变价的效力。其实，即使不动产被列入破产财产，只要确保预告登记的保全效力依然发挥作用，就不会对预告登记权人造成危害。

2.预告登记权人可请求管理人办理本登记

破产程序之目的在于解决多数债权人之间的利益因债务人有限财产不足以清偿全部债务而相互冲突的问题，破产法强调对债权人的公平清偿和公平保护，故《中华人民共和国企业破产法》(以下简称为《破产法》)不允许债务人对个别债务进行清偿。管理人履行与预告登记权人的合同、为其办理本登记亦属于个别清偿行为，但经预告登记保全的债权具有对抗其他债权以获优先实现的物权效力，这种排他性和由此产生的优先性足以使预告登记保全之债权从一般债权中脱颖而出，从而排除个别清偿无效规则的适用。同时，《破产法》赋予管理人对双方均未履行完毕的双务合同选择继续履行或解除的权利，选择解除权的意义在于最大化债务人之财产，公平保护债权人的一般利益。就此而言，选择解除权和个别清偿无效规则的价值取向一致。故，虽管理人行使解除权并不属于处分不动产的范畴，但预告登记依然可对抗之。《德国支付不能法》第106条作为第103条的例外，亦规定管理人的解除权不能限制预告登记权人请求权的行使。综上所言，预告登记的保全效力在破产程序中体现为可请求管理人继续履行合同。

但以上观点仍不足以解决问题：若在破产期间登记条件未满足，预告登记权人可否请求本登记呢？预告登记保全之债权虽具对抗性，但即使不动产已转移至第三人处，预告登记权人仍须向预告登记义务人请求履行。若预告登记权人在破产期间无权请求本登记，破产人的主体资格终结后，预告登记权人将面临无请求相对人之困境。即使认为预告登记权人可向不动产取得人主张权利，预告登记实现不确定性和破产程序期限性之矛盾也将导致利益严重失衡。因为此时预告登记存续，拍定人可扣减预告登记价格，但预告登记条件未满足时，拍定人将无处返还扣减的价款。若因此允许预告登记权人请求本登记，破产人和其他债权人之利益如何得到保障？故，本文将区分本登记条件未成就的不同情形探讨解决之道。一般而言，除房屋未建成外，本登记条件未成就主要包括本登记期限未至、债权附条件和预告登记权人未完全履行债务等三种情况。

(1)本登记期限未至

预告登记转为本登记的期限未至包括两种情况：一是债权所附生效期限未至，债权未生效。一般认为，附期限的债权在债务人破产时视为到期。因为附生效期限的债权必定产生，为了保护债权人的利益，应将附生效期限的债权视为到期。二是预告登记权人无履行义务，而债务人办理本登记的履行期限未至。《破产法》第46条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。故在本登记期限未至的情况下，预告登记权人可请求管理人办理本登记。

《破产法》第46条第2款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因为利息是使用本金的对价，债权提前到期并获清偿后，债务人不再继续使用本金，所以不须支付相应的利息。立法的宗旨为由资金使用者承担使用成本，以实现公平原则。虽然预告登记权人的债权并非附利息的债权，但该规则的立法精神仍具指导意义：预告登记权人的债权提前到期并提前取得物权，其应向破产人转移提前行使权利所获之利益。如债务人与债权人约定十年后转让房屋所有权，预告登记权人因债务人破产而可提前十年取得房屋所有权，其须向管理人支付房屋十年的使用费用。

(2)债权附条件

预告登记权人的债权所附之条件在破产期间未成就，但仍存成就的可能，此时预告登记权人的期待利益和破产程序的期限性产生冲突。《破产法》第117条将判断条件是否成就的最终时间确定为最后分配公告日，在保证破产程序顺利进行的前提下，最大程度保障当事人意思自治。故若预告登记保全的请求权所附条件未成就，则应由管理人提存该不动产，条件成就时预告登记权人可请求管理人办理本登记，在最后分配公告日条件仍未成就，应涂销预告登记。

(3)预告登记权人未完全履行债务

预告登记转为本登记的条件可能为预告登记权人完全履行债务，若条件未成就，管理人应当拒绝预告登记权人办理本登记的请求，否则将损害破产人和其他债权人的利益。一般认为，未届履行期的合同因破产宣告而视为到期。故无论债务履行期是否届至，预告登记权人均应向管理人履行债务，并有权在完全履行后请求本登记。管理人亦可要求预告登记权人履行义务，若预告登记权人在破产程序终结前仍未完全履行，管理人可以对方违约为由向法院请求解除合同，并涂销预告登记。

综上，破产程序中预告登记权人并非任何情况均可请求办理本登记，需先处理债权债务关系，待本登记条件满足后方可请求履行。但前述解决措施仍对预告登记权人不利：一方面，在本登记期限未至的情况下，预告登记权人可能并无提前行使权利的需要。另一方面，在预告登记权人未完全履行债务的情况下，不动产一般价值较高，预告登记权人可能难以在短时间内付清剩余价款。本文认为可允许管理人概括转移债权债务以解决上述问题，最大程度保护预告登记权人。

(二)预告登记的完全效力

破产程序中存在诸多针对不同性质权利的特殊程序和实体规则，预告登记保全之债权作为物权化的债权，实难在破产程序中恰当“定位”。应发挥预告登记的完全效力，将预告登记旨在保全实现的物权视为已成立之物权，方可有效协调不同制度间的冲突。第一，《破产法》第113条列举了应在破产分配中优先受偿的债权，预告登记之债权因完全效力被视为完整的物权，可对抗这些优先债权。同样，应认为所有权预告登记可对抗建设工程价款优先受偿权，而抵押权预告登记无此效力。第二，和解协议对于无财产担保的债权人有约束力，预告登记发挥完全效力后可对抗和解协议，《德国支付不能法》第254条亦有相同规定。

(三)预告登记的顺位效力

《破产法》第31条规定，管理人有权请求人民法院撤销破产申请受理前一年内破产债务人实施的有害于破产关系人利益的行为。预告登记权人与破产人签订物权协议的行为若符合《破产法》第31条的情形，管理人仍有权撤销该协议，否则破产人将滥用预告登记制度转移财产或偏袒性清偿。但应发挥预告登记的顺位效力，以预告登记的时间判断处分行为是否处于破产申请受理前一年的时段内。

四、预告登记在不能转为本登记时的效力

我国预告登记制度的显著特点在于广泛运用于商品房预售和按揭等商业模式中。与现房交易相比，期房交易中预告登记保全之债权意欲实现物权的客体尚不存在，实践中常发生因物权客体缺失而导致预告登记不能转为本登记的情况。此时，预告登记既不能转为本登记，亦不能被注销，预告登记将长期处于“中间状态”。立法机关并未考虑到此种情况下预告登记之效力问题，学界和司法机关亦存在较大争议。如开发商破产且无力继续修建商品房，期房所有权预告登记权人能否就期房变价款优先受偿？因小区车位建设不符合规划而迟迟不能办理产权证，银行能否申请拍卖违约购房人的期房并优先受偿？以后一问题为例，不同司法机关的观点截然相反且各有相当比例的支持者。

(一)理论存在的争议

目前，学界一般分别探讨所有权预告登记和预购商品房抵押权预告登记在不能转为本登记时的效力。

1.所有权预告登记

学界一般认为在开发商破产时预购商品房不能建成构成债的客观履行不能，预购人仅能请求违约损害赔偿或返还购房款，但预购人的前述债权能否就期房变价款优先受偿存在肯定说和否定说两种观点。肯定说主要认为并非预告登记权人的过错导致商品房不能建成，同时，法律将弱势群体预购人之债权与一般债权同等对待，使其仅获比例清偿有违公平，应赋予预购人优先受偿权。否定说则认为预告登记的作用仅限于保全实现特定物权，合同客观履行不能导致预告登记失去发挥效力的可能，预告登记权人的金钱债权不受预告登记之担保，预购人无法就期房变卖款优先受偿。

2.预购商品房抵押权预告登记

作为预购商品房抵押权预告登记权人之银行能否就期房变价款优先受偿同样存在肯定说和否定说两种观点。肯定说主要认为银行对于预购商品房不能建成没有过错，若简单以预告登记未推进至本登记为由否认银行的优先受偿权有悖公平，亦将降低银行放贷积极性，影响房地产市场的发展。否定说则认为预告登记的效力以担保债权实现为限，不能直接发生抵押权设立的效力，否则将混淆预告登记与本登记的界线。预购商品房抵押权预告登记亦不同于在建建筑物抵押登记，故银行不能基于抵押权预告登记获得优先受偿权。有论者为克服肯定说的理论障碍，主张例外承认银行的优先受偿权。

司法机关的裁判意见与学界观点基本一致，本文不再详述。就前述对立的观点而言，否定说的结论将导致利益严重失衡。肯定说仅以公平原则作为论述理由，说理不足。且肯定说单独观察不同类型的预告登记，未从整体考虑预告登记在此种情形下的效力问题，欠缺说服力。如有观点主张例外承认银行的优先受偿权，但作为抵押合同义务人之购房人对期房尚不具有物权或优先受偿权，银行如何就期房优先受偿呢？

(二)预告登记权人应享有优先受偿权

1.预告登记不因不能转为本登记而失其效力

否定说认为，在破产程序中合同客观履行不能，预告登记无法继续发挥作用，预告登记权人的债权转为一般债权。但该观点并不合理：第一，预告登记系“债权物权化”现象，经预告登记保全之债权具有对抗效力。破产程序会针对不同性质的权利给予不同程度的保护，一般而言，物权得到最完全的保护，物权化债权次之，一般债权只能获比例清偿。以同属物权化的债权——租赁权为例，管理人对租赁合同的解除权受到严格限制，且买卖不破租赁规则仍可适用。亦即租赁权仍能对抗租赁物的买受人，预告登记保全之债权亦应可对抗期房的买受人。第二，预告登记在涂销前均可发挥作用，故依否定说观点应将预告登记涂销。但从现行法律出发可能会得出相反的结论。《物权法》第20条第2款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。对于第一种情况，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第5条进一步解释：债权消灭指买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记权人放弃债权。如前所述，管理人无权解除合同，购房人若不放弃债权，预告登记并不失效。第二种情况主要针对预告登记权人消极怠于行使权利的状态，亦即预告登记权人的过错可能致使预告登记消灭。但在开发商破产时，尚不能办理本登记，且购房人对此并无过错，预告登记不应被涂销。出现这一矛盾现象的原因在于，期房登记和现房登记存在差异，而否定说直接将后者的逻辑套用于前者。若现房遭遇地震或火灾而灭失，合同客观履行不能，房屋所有权在客观上消灭，登记簿中内容即为错误登记，登记机关甚至可依职权注销，此时预告登记实质上处于不存在的状态。但期房登记直接以未来特定商品房为登记对象，开发商破产并不导致期房物理状态变化，登记簿未出现错误，预告登记自然应继续存在。第三，因期房在交易中的特殊性，预告登记仍存继续发挥效力的现实基础和价值需求。预告登记的主要效力为限制义务人的处分行为，在现房交易中，房屋灭失将导致房屋客观上不能流通，预告登记无发挥效力之余地。但即使开发商破产，期房仍然可以交易。一方面，期房具有现实性和特定性，可以成为处分行为的标的物。另一方面，期房具有较高的交易价值，管理人常变卖期房以偿还债务。预告登记权人需要以预告登记对抗管理人的处分行为，否则，预告登记限制处分之物仍存在，管理人可以继续处分，但预告登记权人却失去对抗处分的权利，这难言公平。预告登记在破产程序中尚且不失效力，其他不能转为本登记的情况更应如此。

2.预告登记的僵局与期房上利益的衡量

在预告登记不能转为本登记的情形下，预告登记亦不能被涂销，由此，预告登记陷入僵局。而长期的僵局不仅与预告登记的临时性相违背，而且对于各方均有不利：第一，根据相对无效原则预告登记义务人仍可处分期房，但因预告登记存续，期房转让难度增加，或者所卖价款微薄。这在债务人破产的情况下影响尤为严重，在建工程因负担很多预告登记而难以变卖，这将阻碍破产程序顺利进行。第二，预告登记权人虽然仍受预告登记担保，但其无法实际对期房行使任何权利。尤其是购房人已占有房屋，银行却不能办理本登记，导致银行债权实际上处于无担保的状态，这显失公平。

其实，从预告登记僵局可以看出，预告登记效力的实质在于“锁定”期房之价值，以专供预告登记权人实现其利益。因拍定人实际支付价款可扣减预告登记权利之价格，预告登记义务人无从享受该“专属”利益。预告登记义务人的其他债权人，如破产程序中的一般债权人亦无权享有该“专属”利益。所以在非因预告登记权人的过错导致预告登记不能转为本登记时，考虑到预告登记权人独享期房价值的利益格局，应允许预告登记权人实现其“专属的”“锁定的”利益，即就期房变价款优先受偿，从而破解预告登记僵局、实现实质正义。

3.挖掘保障交易安全之制度功能

我国在引进预告登记制度时，主要重视其保障实现特定物权变动的功能。立法机关认为权利人所期待的物权变动对自己有极为重要的意义，而法律也认可这种意义，故须以预告登记制度予以保障。如消费者购买的住房对其生存至关重要，须保护消费者取得住房的权利。故否定说论者认为特定物权不能实现时预告登记即失去效力。但在商品经济日益发达的今下，获得特定物的替代物日益简单。从保障生存权的角度而言，消费者似乎更在乎取得住房所有权，而非某处特定住房，否定说的观点与保障购房人的立法价值立场背道而驰。

德国预告登记制度产生的关键在于债权行为和物权行为的区分原则，买受人取得物权须先与卖方达成债权合意，而后达成物权合意并办理登记，这很难以实时交易的方式实现，交易风险亦由此产生。如，出卖人可能将买方支付的价款挥霍一空后将房屋出售于第三人并办理过户登记，买受人面临着房财两空的危险境地。为此，《德国民法典》赋予预告登记物权性的对抗效力，并确认预告登记的从属性以平衡双方利益。由此，已履行义务的买受人受到周全保护，无论负担预告登记之不动产转于何人之手，预告登记权人均可向不动产之现实登记权人请求同意为必要的登记或涂销。本登记条件成就后，预告登记权人可向法院起诉，以判决代替出卖人物权意思表示。此时，预告登记权人甚至不需要违约损害赔偿制度的保护。可以发现，预告登记保障实现特定物权之效力背后蕴含着保障交易安全之制度价值。

我国主要将预告登记运用于期房交易和按揭制度中，而这两种交易制度本身风险巨大：第一，期房买卖是关于未来物的远期交易，这种交易不仅存在区分原则下现房远期交易的风险，还存在期房不能建成的风险。第二，我国按揭制度是购房人向银行贷款以一次性支付购房款，并将所购房屋向银行设立抵押。由此，购房人支付房款的义务和银行放贷的义务均已履行，两者完全承担交易的风险。若仍将预告登记的效力限于保障实现特定物权，对购房人和银行而言极为不利。司法机关为应对上述问题不断创设各种优先权，如消费者购房人的优先权、一般买受人的优先权。但司法机关径行创设各种未经公示的优先权，何尝不是对交易安全的另一种危害。故从必要性而言，预告登记制度的中国实践对挖掘预告登记保障交易安全之制度功能的需求非常强烈。从可行性而言，预告登记可公示债权、提示风险，是解决前述问题的恰当手段。具体而言，应发展预告登记的效力，在预告登记权人对于预告登记不能转为本登记没有过错的情况下，赋予预告登记担保之债权优先受偿的能力。

五、结 语

为应对债权行为和物权行为的区分原则对交易安全构成的威胁，德国实践中产生了预告登记这一制度。预告登记通过公示债权的方式，赋予经预告登记保全的债权以物权性的排他效力。传统理论上预告登记的效力包括三个方面，一是保全效力，我国应采有碍于预告登记的处分行为相对无效之立场。预告登记可对抗法院的强制执行行为和破产管理人的处分行为，保全效力在破产程序中表现为可继续请求管理人履行，但应先处理债权债务关系。二是顺位效力，这是预告登记效力的应然之意，若预告登记之后、本登记之前的物权登记优先于本登记，预告登记的对抗效力何存？我国立法应规定顺位效力以解决预告登记与查封登记的关系等问题。三是完全效力，该效力主要为处理预告登记在其他法律制度中适用的问题，效果应仅限于获得程序上的便利，预告登记权人并不因拟制而真正享有物权，否则将突破预告登记和本登记的界限。我国可借鉴完全效力以解决在基于金钱债权拍卖不动产时预告登记的处理问题，但在不动产负担抵押权预告登记时应解释《拍卖变卖规定》第31条第1款之规定。前述三种效力分别从不同方面增强债权实现的可能性、保障交易安全。我国预告登记制度主要用于期房预售交易，特殊的本土实践对预告登记的效力产生新的需求。基于预告登记僵局的破解、利益衡量和预告登记本具有保障交易安全的制度功能，应赋予“中间状态”下预告登记担保之债权优先受偿的能力。

应适时在《民法典物权编》中确立相对无效的原则，增加顺位效力、完全效力和优先受偿效力。《物权编草案(二审稿)》关于预告登记的规定与《物权法》基本一致，若通过的《民法典物权编》仍保持一致，应根据比例原则限缩解释保全效力，通过目的解释增加顺位效力，而完全效力和优先受偿效力可以考虑纳入《破产法》《城市房地产管理法》和正在制定的《强制执行法》等其他法律。