义务冲突的实质法基础与义务衡量
2021-11-11 18:46叶良芳申屠晓莉
安徽大学学报（哲学社会科学版） 2021年3期
叶良芳，申屠晓莉
疫情期间出现的社会问题和法律争议一方面体现着非常时期的特殊性和迫切性，另一方面也唤醒了诸如义务冲突这样沉睡多时的理论问题。呼吸机案再度出现在各国的医疗实践中，域外刑法学者开始重新思考分诊治疗的正当性，以及医生在这种冲突状态下的选择权利。在我国，疫情管控下的现实冲突也引发了社会关注，例如，安徽马鞍山市医生江某感染后坚持上班，后被公安机关以涉嫌以危险方法危害公共安全立案侦查。不少学者从义务冲突视角出发，讨论疫情影响下的部分冲突行为的正当性。然而，我国刑法理论中义务冲突的具体概念、规范构成、体系性位置以及义务衡量标准等都还存在争议。实务部门虽然承认义务冲突是一种超法规违法阻却事由，但在绝大多数情况下都对辩护人主张的义务冲突事由置之不理。学术观点争议和实践适用现状都表明，义务冲突在我国尚未构建起一套完整的理论体系。为此，本文以义务冲突的实质法基础为线索，探索刑法中义务冲突的出罪根据与义务衡量标准。
一、确定义务冲突实质法基础的必要性
刑法中的义务冲突一般被认为是一种超法规的违法阻却事由，义务冲突的实质法基础就是回答行为人陷入冲突状态后不履行部分义务的行为何以排除违法性的问题。从定义上看，义务冲突是指行为人需要同时履行两项或者两项以上义务，根据当时的客观情况，只能履行其中一项义务，因而发生义务竞合。需要注意的是，“是这种情形本身，而非情形中的行为，被定义为义务冲突”。换言之，义务冲突首先是一种形容义务多数和履行冲突的客观状态。除此之外，义务冲突也应包括行为人在冲突状态下的恰当行为。这是因为，并非所有陷入冲突情形的行为人都可以被排除犯罪，义务冲突若要被赋予刑法意义，就必须对行为人的履行行为加以约束。法秩序要求陷入冲突状态的行为人必须进行义务选择和义务履行，因为一个故意什么都不做的行为人和一个尽力履行部分义务的行为人若在法律评价上完全相同，这显然是不恰当的。如何判断行为人在义务冲突中的行为是否正确，便是义务冲突最核心的问题——义务衡量标准。
按照通说，如果陷入义务冲突的行为人履行较为重要的义务而放弃相对不重要的义务，或者在同等重要的义务中履行了任意义务，那么就应当排除行为人部分不履行的违法性。但问题是，如何判定义务的重要性和履行的优先性？局限于义务本身是很难自证哪一种义务更具有优先性的，更何况义务规范不计其数，试图用词典型列表方式确定义务先后也不切实际。所以义务权衡必须借助其他标尺，从而在规范上确立义务权衡的具体要求。比较主流的观点认为，义务的衡量就是法益的衡量，所以义务的轻重取决于义务所保护的法益轻重。也有观点主张以义务产生的先后顺序来确定履行的先后顺序。此外还有义务类型标准和义务来源标准等等。不过，上述任何一种衡量标准都没有明确论证这种标准本身的正当性。似乎每一种衡量规则都具有结果合理性，但同时每一种标准在个案中又都存在难以解决的矛盾。正因为如此，义务衡量标准一直没能取得共识。事实上，影响义务重要程度的因素是复杂而多元的，任何与义务有关的要素都可能被拿来作为衡量义务重要性的“标准”，这取决于评价者最终想要得到什么结论。而结果导向的义务衡量必然难以统一，因为在大部分案件中，多种方案都可以得出同一结论；但如果对义务重要性结论存在分歧，不同的衡量标准就成了各自的辩护理由。
所以，只有转变逻辑论证路径，回到义务冲突的实质法基础，才能从本质上确立义务衡量的内在依据，探明影响义务轻重和履行先后的根本原因。建立在义务冲突实质法基础之上而得出的义务衡量标准是能够反映义务冲突本质的义务相权方案，解决义务冲突理论争议的根源性问题。有鉴于此，本文将以义务冲突的实质法基础这个无法绕开却一直被我国刑法理论所忽略的前提性问题为核心内容，分析三种重要的义务冲突本质观点及各观点所导向的义务衡量规则，它们分别是利益冲突说、责任根据说和身份重合说。在对这三种实质主张进行分析和批判的基础上厘清义务冲突事由排除犯罪的实质基础，从而确立正当的义务权衡方案。
二、关于义务冲突实质法基础的具体主张及其批判
下文将对主流的利益冲突说、法哲学启发下的责任根据说以及围绕行为人展开的身份重合说进行批判与反思。
(一)利益冲突说
利益冲突说认为，义务冲突的实质就是利益冲突。利益与义务的关系问题，可以追溯到1927年德意志帝国法院对一起堕胎案的判决。判决指出：“在某种生活处境中，符合犯罪构成要件的行为是保护法益或者履行某法律义务的唯一方法时，这一行为是否符合法律、是否禁止或者是否具有违法性……这个问题应当根据相互冲突的法益或者义务的价值关系来确定，而这种价值关系是从生效法律中推导出来的。”该判决不仅奠定了利益衡量作为正当化根据的理论地位，而且也确立了法益、义务和利益(价值)三者的关系，即法益冲突和义务冲突均可以追溯到价值或利益的冲突。
除了判例来源，利益冲突说也有相应的理论加持。有学者认为，义务冲突就是指行为人对两个受到威胁的利益都有义务去救助却只能救助其中一个的情形，如果他保护了优越利益，或者在等价情况中保护了其中任何一方利益，那么他的行为就不具有违法性。在这一定义下，义务冲突状态就不是多个义务在特定情境下无法同时履行的困境，而是多个利益受到威胁无法同时受到保护的窘况。义务冲突中的行为也不再以义务衡量和义务履行为内容，而直接以利益衡量和利益保护为核心。
利益冲突说试图将利益和义务构建成本质与现象的关系。作为一种主流的义务冲突实质法基础主张，利益冲突说并不是没有问题的。一方面，将义务冲突的实质法基础归结为对优越利益的保护，无法全面说明义务冲突的正当性。其一，严格来说，优越利益无法说明同等重要的利益被择一保护时行为的正当性。有观点指出，保护利益与牺牲利益等同时，也属于实现了优越利益。这种认定实际上是非常牵强的，因为这不符合利益“优越性”的基本含义。本质上，依托于功利主义的利益比较最多只能说明，当义务所涉及的两个利益有明显高低之分时，行为人选择履行更高利益的义务具有正当性。但它无法证明，行为人在同等重要的义务冲突中，具有选择履行的权利。其二，以优越利益论证正当性的基本逻辑是比较最终被保护的利益和所有被放弃的利益，以实现社会效益最大化来阻却部分未履行行为的违法性。这种论证路径在行为人陷入三个以上的义务冲突情况时就可能陷入“瘫痪”。因为当行为人只能履行一个义务时，其保护的利益很可能无法超过被放弃利益的总和。此时，除非所保护的利益确实超过其他两个甚至更多个利益相加的结果，否则行为不可能是正当的。就此而言，利益冲突说无法解释义务冲突排除违法性的根本原因。
另一方面，完全依赖利益衡量的义务比较也并不合理。尽管义务的设定离不开利益的保障和价值的追求，但是利益本身是很难被固定的。而且，法益和利益之间还有一段距离。倘若将利益衡量等同于法益衡量，那么权衡就会变得异常简单，只要完成法益在价值位序上的定位，整个判断过程即告终结，这无疑是对利益衡量的严重误解。利益概念要比法益概念更为丰富，利益衡量应当理解为一种具有综合性的价值判断，而非简单的法益排序。利益范围不仅难以确定，甚至还会随着时间、政策和社会环境而发生改变。正是因为利益具有综合性、复杂性和多重性，义务很难与利益产生明确的对应关系。所以，利益衡量极可能导致结论的恣意性。价值和利益是多元的，利益衡量归根结底是衡量者的主观活动，而权衡结果也是衡量者基于自身主观意志的选择结论。试图通过利益衡量来判断义务的重要程度，就无法避免义务轻重结论的恣意性。如果认为利益的范围只是法益，那么利益衡量就等于是法益位阶的比较；如果将利益范围进一步扩大，同时考虑义务类型、法益需保护性、损害的范围或危险的紧迫性等内容，那么利益衡量又变成另一套对比方案了。在利益衡量原则下，所有权衡的规则都是虚设的，因为评价者一旦在总体感知上有所倾斜，衡量结论其实就已经确定了，原本的衡量规则就会被打破。
(二)责任根据说
责任根据说源自康德对义务冲突的主张。康德说：
既然义务和责任一般而言都是表述某些行动的客观的和实践的必然性的概念，而且两条彼此对立的规则不能同时是必然的，而是如果根据一条规则去行动是义务，那么根据相反的规则去行动就不仅不是义务，而且甚至是有悖义务，所以，义务和责任的冲突就是根本无法想象的(责任不能相互冲突)。但是这很可能是责任的两个根据，它们的这一个或者那一个不足以使人承担义务(责任的根据不能使人承担义务)，它们在一个主体中或者在主体给自己制定的规则中结合起来，此时有一个不是义务。——如果这样两个根据彼此冲突，那么，实践哲学所说的就不是：较强的责任占了上风(较强的责任取胜)，而是较强的使人承担义务的根据保持着这位置(较强的使人承担责任的取胜)。
按照康德的理解，义务是出于敬重法则的行动必然性，是无条件的要求。如果承认义务冲突，就意味着义务的履行受到了另一个义务的限制，这等于否定了义务的无条件性，所以他认为法则和法则所规定的行为不会发生冲突，所谓的义务冲突其实是责任根据的冲突。康德指出：“义务总是包含着一个责任的根据，或者有义务去遵循义务的行动的充分理由。”据此，责任根据可以理解为一种履行义务的理由，但是这种理由要同驱动性根据区分开来，因为后者在康德看来是一种感性的规定根据，而责任根据来源于理性，具有规范性。同时，纯粹规范性的内容是不可能产生冲突的，所以责任根据也应当具有描述性。从“履行义务的理由”这一角度展开，责任根据可以理解为具体的法权基础和德性义务存在的理由。具体而言，法权义务的责任根据是我们自己人格中的人性的法权和人的法权，这种根据所产生的义务是完全的义务；而德性义务的责任根据就是人格中人性的目的与人的目的分别赋予我们的促进自我完善和他人幸福的义务理由，这种根据产生的义务是不完全的义务。康德还认为，应当依照责任根据的强弱来确定义务是否确实成立，责任根据强的才产生责任，而较弱的、不充分的责任根据就无法产生责任。
这种义务冲突立场建立在康德自成体系的义务观之上，为义务冲突的实质法基础提供了新的思路。但是，也正是受到了康德义务体系的限制，责任根据说具有以下理论矛盾：其一，康德的义务体系难以与现代刑法理论相容。康德的德性义务不隶属于外在的立法，而是源于目的，它是一种根据道德法则的自我强制。所以，康德所理解的义务范围，远远超过刑法所理解的义务冲突事由的义务范畴。因此，康德的部分主张也很难为现代刑法所接受。例如，康德认为，即便是为了拯救无辜者的生命，也不能对行凶者说谎。因为保护无辜者生命是德性义务，它的责任基础是为了他人幸福的目的；而真诚(不能说谎)是一种以契约为基础的义务，契约基础是比他人幸福更强的责任根据，因此即便是为保护他人生命也不可以说谎。其二，责任根据主张下的义务冲突是构成要件层面的内容，而非违法性层面的问题。因为责任根据说不承认多个义务并存，而只承认多个责任根据相互冲突，实质上就只存在一个义务。以父亲救助两个溺水儿子的经典情形为例，表面上父亲要履行两个救助义务，但责任根据说认为，此处父亲只有一个救助义务，其中一个义务已经不具有约束力，那么原本“累积的义务状态”就成了“择一的义务状态”。因此，当部分义务的有效性和约束力从一开始就不存在时，自然就不会成立义务违反的行为。所以采纳责任根据说的学者认为，如何判断和衡量责任根据其实并不重要，重要的是，将义务多数通过责任根据本质说论证成一个义务后，义务冲突就是构成要件层面的问题了。但问题是，将义务冲突放在构成要件层面考察，无法解释客观上确实存在两个或多个义务的事实，也彻底忽略了受到威胁的各法益都需要保护的必要性。因此，责任根据主张无法正确反映义务冲突在犯罪论体系中的位置。
基于责任根据说的义务衡量也会遇到困境：一方面，“责任根据”的概念十分可疑。康德并没有对责任根据做出明确定义，有时他会将具体的义务当作责任的根据，比如将感激这种德性义务直接作为责任根据。所以，责任根据说最需要考察的其实是“责任根据”本身。就连主张责任根据说的学者也承认，“责任根据的冲突”和“义务的冲突”似乎只是纯粹术语上的问题，两者并没有多大区别。另一方面，责任根据说认为，较弱的责任根据不会产生义务。如果冲突义务的责任根据完全相同，该如何认定孰强孰弱？可见，责任根据说并没有解决同等责任根据的义务产生冲突时的问题。
(三)身份重合说
身份重合说认为，义务冲突的实质是身份之间的冲突，是义务人所具有的同一或者不同的法律身份之间产生冲突。因为法律义务本质上产生于社会对各种身份所对应角色的期待，法律义务通过身份被分配给不同的社会主体，而履行义务则是不同身份的人对行为预期的内化与认可。据此，义务冲突就是身份冲突的外在表现。行为人的多种身份或者多个同种身份在特定的时间和空间范围内重合，他无法同时完成每个身份所期待他完成的行为，因此陷入义务冲突。将身份重合作为义务冲突的本质，意味着义务衡量必须依赖身份的比较。这种比较的基本原则是：特殊身份优于一般身份，特殊身份所指向的义务优先于一般身份所要求的义务。身份的特殊性越强，义务的重要性也越强，比如普通人违反义务而私拆信件，就构成侵犯公民通信自由罪，而邮电工作人员私拆信件则构成妨碍邮件通信罪，这就说明拥有特殊身份的人需要承担更特殊也更重要的义务，违反特殊身份所对应的义务原则上也将受到更为严厉的惩罚。
问题是，身份重合说无法说明义务冲突排除犯罪的根本原因。身份或许是义务的来源和起因，但为什么履行这种身份带来的义务而放弃另一种身份所产生的义务，就能够为排除犯罪提供理由？相反，行为人如果没有选择一个更特殊、更重要、更符合社会期待的身份所带来的义务，就必然属于具有违法性的行为吗？除此之外，通过身份比较义务也存在很多问题。比如，如何认定一种身份比另一种身份更为特殊？如果以身份拥有者的稀有度为依据，那么拥有普通公民身份的人数远远高于警务工作者的人数，警察身份更为特殊。但从义务对象看，有些身份指向具有特定性，比如父亲身份只对应自己的孩子，那么这种身份对孩子而言具有不可替代性，是否意味着他比一个警察身份更为特殊？如果认为，法律义务的设定源自“社会对于具有法律意义的身份相应的角色行为的期待”，身份的重要性就是由社会对这种身份的期待所决定的。将法律义务看作是社会对义务履行者特定身份的行为期待，通过比较社会期待值的大小来确定义务先后，也不合理。因为社会的期待依然是不确定的，社会期待程度的判断主体只能是“社会”，或者社会中的一般人，然而“一般人”的判断标准往往更加含糊。综上所述，将身份的特殊性或者身份的社会期待作为衡量义务的标准，其本质还是一种涉及利益的综合判断，归根结底，身份也是一种利益的表现。
三、行为人权利说作为义务冲突的实质根据
基于对上述三种重要的实质法基础观点的反思，本文提出行为人权利说。行为人权利说能够证明义务冲突中行为人部分履行和选择履行的正当性。在这种理论根据上，义务冲突能够在犯罪论体系中找到正确的位置，义务衡量模式也将充分考虑行为人的法权地位，打破原本的衡量理念，确立合理且具有理论依据的衡量规则。
(一)权利说是基于传统主张的反思
上文已述，利益冲突说无法充分解释行为人在同等利益冲突下选择履行的正当性，以及在多个(指三个以上)义务冲突中部分履行的正当性。片面地根据法益或利益对行为人的选择展开简单的加减计算，并概括性地要求陷入义务冲突状态的行为人在急迫状态下选择更为重要的利益与价值，这在部分义务冲突场合或许有效，可无法应对所有的义务冲突状态。而责任根据说所传达的是，基于某种实质法基础所理解的义务冲突的刑法属性，也应当是合理的。实质法基础作为解释义务冲突何以出罪的根本依据，决定着义务冲突在犯罪论体系中的位置。诚然，违法阻却立场本应当是基于义务冲突的出罪根据而得出的逻辑结论，但是在反过来重新寻找义务冲突实质法基础的过程中，它就成了一个重要的线索。身份重合理论本身或许难以说明义务冲突的出罪原因，但它充分考量了陷入冲突状态的行为人这一主体，将社会身份作为判断义务重要性的内容。这种强调行为人地位的主张，为确立一种合理的义务衡量标准提供启发。
结合上述理由，既有主张解释义务冲突排除犯罪，更确切地说是解释排除违法性的根本原因都存在问题。义务冲突必须寻找新的实质法基础，而新的出罪根据必须既要证明行为人在冲突状态中部分履行及选择履行的正当性，又要证明义务冲突违法阻却的体系地位，还要实现合理的义务衡量规则。
(二)行为人权利说的展开
本文认为，义务冲突在刑法中的实质法基础，应当理解为行为人陷入紧迫状态的权利行使，这种观点来源于刑法的紧急权理论。刑法中的紧急权源自“紧急时无法律”这句法谚，它是指在紧急情况下，公民可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。其中，正当防卫、紧急避险、自救行为、义务冲突都是公民在紧急状态下实施的权利行为。据此，正当防卫中的防卫权和紧急避险中的避险权，都是紧急权的具体表现形式。而陷入义务冲突的行为人也必然拥有这种紧急权，理由是：其一，义务冲突状态是一种紧急情形，这是“冲突”概念的应有之义，将此种义务履行的迫切状态视作刑法中的紧急状态，并无疑问。有观点将违法阻却事由区分为正当行为与紧急行为两类，其中，义务冲突与正当防卫、紧急避险等属于急迫情形下的正当化事由，法令行为、正当业务行为等属于正当法律依据下实施的行为。这同样证明了义务冲突状态的紧迫性质。其二，刑法中的紧急权并不绝对以保护自身法益为目的，它是指以一种通常情形下所禁止的行为来消除紧急状态的权利，尤其是公民在缺乏公力救助途径的急迫情况下，以损害他人的某一法益为代价来保护另一法益的权利。因此，将义务冲突中行为人不得已放弃部分法益的行为，理解为是一种保护其他部分法益的紧急权行使行为，依然符合紧急权的基本内涵。其三，我国的立法者很早就已经指出，像正当防卫、紧急避险这样的情况，就是“公民的一项合法权利”。可见，将我国刑法中的出罪事由视作法秩序赋予行为人侵害他人权益的一种权利，是有历史依据的。
更重要的是，行为人权利说作为义务冲突的实质法基础，能够解决传统主张所不能解决的理论矛盾，并充分证明义务冲突的正当性：
首先，行为人权利说能够说明在同等重要的义务相互冲突时，行为人具有选择权。不论是两个义务的冲突，还是三个甚至更多义务的冲突，择一履行的正当性源自紧急权赋予的选择自由，而非彻底依赖于利益比较。这就能够合理解释，放弃义务的利益总和即便超过履行部分，在合理行使选择权的情况下也属于正确的义务选择。义务冲突行为人的紧急权范围介于正当防卫和紧急避险之间。它不及防卫权那般强势，因为正当防卫中的紧急权，不仅仅产生于侵害者针对防卫者的越权行为，而且还有侵害者对普遍法权和基本社会秩序的挑战，所以即便突破狭义比例原则，也依然具有正当性。但本身没有遭遇不法侵害的义务冲突行为人就无法拥有这样的紧急权限。紧急避险人的紧急权通常表现为一种对无辜第三者法益的侵害行为，这种紧急权的行使会对原本并没有陷入危险的主体造成伤害，理应更关注比例原则和行为方式。这也是为什么紧急避险中的利益衡量一般需要实现较大利益的保护，而义务冲突中的义务衡量允许利益等同情况的出现。
其次，行为人权利说也能够指明义务冲突在犯罪论体系中的正确位置。基于上文与紧急避险行为的比较，如果说义务冲突表现为对具体法益的消极放弃，那么紧急避险则多表现为对无辜者法益的积极侵害。团结原则要求社会共同体成员相互照应、相互承担责任，在原本没有陷入危险时都要做出适当的牺牲，因为这种让步是为了维护主体间相互承认的生活方式。如果这种容忍义务可以在社会成员还未陷入危险时成立，那么就应当也在社会成员已经陷入危险，只是无法获得救助时成立。紧急避险尚且能够阻却行为的违法性，义务冲突也应具有正当性。从另一角度看，权利说强调，行为人也是社会生活中的法权主体，将义务冲突理解为权利行使，那么由于这种行为所造成的法益侵害后果就很难被认定为是对抗或者敌视法秩序的。权利说让陷入冲突状态的行为人不再只是一个义务人，同时还是拥有紧急权的主体，这让“违反义务”脱离“违法”的惯性思维，确立义务冲突作为正当化事由的体系地位。
最后，行为人权利说打破义务衡量的传统理念和规则。权利说不再只关注等待被救助的义务对象或者法益受到威胁的主体，而是在这之外也关注行为人本身。不过，行为人的权利是一种有限的自由，它并不代表陷入冲突状态的行为人是不受约束的，也没有免除其进行义务衡量及部分履行的责任。只不过，纯粹比较被牺牲和被保护这两者的关系，并不能解决所有的义务冲突难题。行为人权利说的实质法基础意味着在义务衡量和选择过程中应当以行为人为核心。由此而言，义务衡量理念和义务衡量规则都将发生相应改变。
综上所述，行为人权利说以刑法理论中的紧急权为基础，较为彻底地说明义务冲突在犯罪论体系中阻却违法的应然地位。它解决了传统利益冲突说、责任根据说以及身份重合说的缺陷，相对严密地论证了义务冲突排除违法性的根本原因。而且，权利说确立了行为人在冲突状态中的权利地位，它兼顾义务对象的利益的同时，也充分考虑并保护行为人的法权地位，强调紧迫情况下原本作为义务承担者的主体也具备紧急权，这为义务衡量提供了新的视角。
(三)基于行为人权利说的义务衡量
归根结底，实质法基础是为了确定一个兼具正当性和合理性的义务衡量规则，继而在具体案例中判断行为人能否排除犯罪。但是，任何“衡量”都不会是个简单的性质判断，尤其是对具体的行为人而言，特定情境中的选择更多的是“量”的比较。衡量更趋向于是一种通过理性化思考寻求衡平的过程。义务冲突行为阻却违法的条件是行为人选择更为重要的义务或者在同等重要的义务中选择任意义务履行。根据权利说，义务衡量标准应当围绕以下几个方面展开：
第一，尽管利益衡量存在诸多弊端，但必须承认利益法则在义务冲突乃至整个刑法理论中都发挥着无可替代的作用，尤其是在说明部分冲突状态的正当性问题上，优越利益的地位和取得的终局性胜利是显而易见的。除此之外，优越利益原则至少证明，行为人在紧急状态下毫不作为是肯定无法排除违法性的。因此，虽然利益冲突主张不是义务冲突的出罪根据，但义务衡量依然无法完全脱离传统的利益衡量，因为从义务设定的目的上看，任何法律义务都扮演着利益保护的角色。再者，犯罪之所以被表达为“法益侵害”，正是基于义务的从属性功能，若没有值得被保护的利益作为基础，义务就根本不可能存在。但为了避免利益衡量规则的宽泛化、恣意化以及结果导向化，必须明确参与衡量的利益范围，应将义务衡量限定在“具体的、实体性利益”范围内，排除纯粹抽象的秩序或者制度利益，以避免利益衡量沦为形同虚设的综合判断。因为，“刑法作为惩罚法，其所保护的利益和价值秩序安排，往往是其他法部门所创设或者构建的”。义务更是依附于其他法律而存在，所谓刑法典中的义务也始终都是其他法律的义务，受到其他法律规范与社会秩序的约束。因此，若将纯粹的秩序法益都纳入利益衡量的考察范围，义务衡量就会陷入毫无边界的利益累加，最终成为一种毫无标准的综合判断。
第二，确立行为人在义务衡量过程中的重要地位，抛弃所谓的“一般人立场”，这是行为人权利说作为义务冲突实质法基础的逻辑结论。行为人本位的义务衡量，必须站在义务人的角度选择和比较具体的义务或义务背后的实质利益。因义务未履行而造成的法益侵害是否可以在结果上归责于义务人，无论是从一般预防的需要还是责任原则的要求来看，都必须以行为人本人的避免能力为依据，因为进行义务衡量、义务选择和义务履行的主体都是陷入义务冲突状态的行为人本身。另外，行为人本位的义务衡量理念也符合刑法的目的。在义务冲突状态中，当所有利益都等待被保护或拯救时，行为人的履行行为无论如何都是法秩序所要求和期望的，履行行为本身并未直接否定或对抗法秩序。所以，判断行为人的选择是否符合义务衡量要求时，需要考虑这种评价是否能够让其他陷入义务冲突状态的行为人更加积极地履行义务，如此才能最大限度地实现法益保护目的。所以，不排除在个别案件中，跳出利益衡量结论，依据需罚性来判断行为人的履行行为是否正确，或者对行为人的处罚是否有必要，才更符合刑法理性。
第三，基于行为人在义务冲突状态中的权利地位，义务衡量不仅要考虑被救助对象之间的横向利益比较，也需要考察行为人和救助对象之间的纵向利益衡量。传统的利益比较，就是在放弃利益和保护利益之间进行衡量与比较，只要保护利益在某个评价范围内大于或等于牺牲的利益，它所对应的义务就是冲突义务中更重要的义务。这种双边利益衡量模式的弊病，在近乎完美的义务冲突案例中，或许并不明显，它能够解决行为人偶然陷入的、义务高低比较明显的情形。但是，这种忽略行为人主体地位的利益比较，在稍微复杂的义务冲突情形中就很难适用，比如它无法解释自陷的义务冲突问题。有的义务冲突情境对于行为人而言是突如其来、毫无预兆的，但还有一部分义务冲突情境可能与行为人的前行为相关。正是由于行为人的某种行为促成或者直接导致自己陷入某种义务冲突状态，这种情形被绝大多数学者排除在义务冲突适用范围之外。但实际上，这种排除适用是毫无根据的，因为义务冲突状态是一种现实客观的情境，它一经产生就是确实存在的，而只要满足义务多数和履行冲突，就应当肯定行为人已经陷入义务冲突中。至于行为人是否成立阻却违法的义务冲突，则取决于行为人的义务选择和义务履行行为。这是判断义务冲突是否成立的基本逻辑。自己陷入义务冲突状态的行为人和偶然陷入义务冲突状态的行为人，当然不可以等同看待，但直接排除义务冲突的适用也不具正当理由。如果在利益衡量过程中引入行为人和被救助者的纵向利益关系，就能够解释这类冲突。具体而言，如果行为人对于义务冲突状态的产生不承担任何责任，则紧急权就不会受到影响，紧急权的对象——被放弃救助的主体，需要承担与之相应的容忍义务。反之，如果是因为行为人的原因造成了义务冲突状态，那么紧急权限度可能会相应地受到限制，甚至完全丧失紧急权。这是因为，在义务冲突的纵向利益关系中，行为人与其他主体之间存在责任分配的问题，这影响到行为人的紧急权强度。据此，以行为人权利说为实质根据的义务衡量标准，将行为人纳入原本只停留于义务对象层面的义务比较，通过考察紧急权强度和容忍义务范围之间的关系，来判断行为人的义务选择是否恰当。
四、结 语
犯罪圈的大小决定了刑法在社会治理中的广度和深度，纵观我国70多年来的刑法发展，犯罪圈的扩大趋势十分明显。而对每一个出罪事由的探索，都是让犯罪圈变得更理性且正当的尝试，义务冲突的研究价值也体现在此。在主流教科书中，关于义务冲突的内容大多只是围绕德日刑法理论展开的介绍性文字。也有零星学者尝试探索刑法中的义务冲突问题，但多热衷于对义务衡量标准的确定，很少追本溯源地论及义务冲突的实质法基础。不可否认，义务衡量标准是义务冲突最需要解决的难题，可脱离实质法基础的衡量标准最多只是从结果反推出来的一种暂时性或片面性的方案，它能够解决部分义务冲突问题，但是一旦遇到结论不合理的情形又不得不增加例外来弥补原本衡量标准所存在的缺陷。因此，找到正确的实质法根据是确定义务衡量标准的前提。行为人权利说强调在紧急权体系下寻找义务冲突的出罪根据，注重行为人在义务衡量中的重要地位，能够比较完美地诠释刑法中的义务冲突。基于权利说的义务冲突是一种能够排除行为违法性的正当化事由；基于权利说的义务衡量也不同于传统的利益衡量，它还关注行为人和义务对象之间的纵向关系。总而言之，本文希望通过对义务冲突实质法基础的探索，为义务冲突理论研究开辟新的视角，也为义务衡量规则的确定提供正当根据。
