民事诉讼证明责任分配研究

张然

摘要：民事诉讼是解决民事纠纷的程序，而民事诉讼证明责任的分配对于诉讼参与人最大程度的保护自身的权利以及法官实现公平正义有着重要作用，通过明确“证明责任”的性质与内涵，比较不同法系的证明责任分配标准之间的差异，将“证明责任”与“举证责任”明确区分开，同时结合司法实践中的阻碍以及我国先行法律规范制度上的缺陷，制定合理且切实可行的完善计划，对于我国民事诉讼证明责任分配的理论研究和相关法律规范建设具有举足轻重的意义。

关键词：证明责任;举证责任;败诉风险

一、研究意义

民事诉讼是一项法院依法审理，旨在解决诉讼参与双方当事人之间的民事纠纷的活动，其中的核心过程就是要运用相关的证据证明案件事实，法院的判决也必须以此事实为依据，即便最终事实真伪不明，法官也必须要根据相关法律规定的民诉证明责任分配的规则进行裁判。对于诉讼参与的当事人来说，最重要的目的就是对主张事实提供证据来使法官信服，最终使得其诉讼请求得到支持。对于法官来说，最重要的就是通过考察当事人提供的一系列证据，从而来认定案件事实，并据此进行公平正义的裁判。因此，健全的证明责任分配制度以及证据制度对于维护司法公正举足轻重。

二、研究现状

自我国学界对民事诉讼证明责任展开探究以来，并没有具体法律法规明确证明责任，刘宇在其著作中就明确指出，在我国目前的法律规范中并没有“证明责任”的字眼，仅在《行政诉讼法》第32条中提到了“举证责任”的概念，美中不足的是对于举证责任的内涵并没有细化。一段时间内多数学者认为证明责任与举证责任并无差异，主张其是一种主观证明责任。这种思想导致了我国证明责任制度的存在缺陷和不足，段文波就指出我国大部分立法者内心深处依然坚持单纯的行为责任论，在这种思想下的产物，即证明责任的分配条款，促使概念重复以及分配规则变得的繁杂。

三、民事诉讼证明责任概述

1、证明责任的定义

“证明责任”这一概念最初产生于罗马法时期，但当时并未有学者对其概念下一个精准的定义。直到德国著名法学家罗森贝克的出现，其在21岁时完成了奠定他地位的著作《证明责任论》，该著作第一次明确的提出证明责任概念：“当事人应当对存在争议的主张进行证明，以防止产生对自己不利的后果。”这就体现出证明责任规则的存在价值，即在于当事实的真实性无法确定的情况下，法官应当根据此规范作出判决。

我国正式出台有关民诉证明责任相关规定的法律文件是旧《证据规定》，该规定成为自其出台以来近十几年我国的司法实践在民事诉讼相关方面的主要制度依据。在13年后的2015年，最高人民法院在《民事诉讼法司法解释》这一规范中尝试用“举证证明责任”的这个广泛的概念来包含证明责任这一内容。新《证据规定》的出台也并没有将这一概念进行转换，仍然采用的是“举证责任”这一说法。

2、证明责任的界定

证明责任理论的理论探讨初期，主张证明责任的本质是提出证据的责任。证明责任”与“举证责任”两个概念的混同使用导致人们产生了认识上的偏差。

本文认为证明责任应当区分为以下两个层面：

第一个层面为主观举证责任，又称行为意义上的证明责任，是指当事人在诉讼过程中对其主张的事实负有提供证据证明的责任。

第二个层面为客观证明责任，又称结果意义上的证明责任，是指在诉讼程序进行到最后，待证事实仍然处于真伪不明的情况时，当事人会承担法官不利判决的风险，其实质是法律适用问题。

3、证明责任的性质

第一，权利说。显然，该说的主张就是证明责任是当事人拥有的的一项权利。

第二，义务说。与权利说相反，主张这是当事人应尽的义务。

第三，负担说。该说认为证明责任是一种负担，这种负担是来源于当事人为了使法官内心产生对于其事实的确信并且做出有利判决。

第四，败诉风险说。该说主张证明责任是一种风险，当事实最终处于真伪不明无法裁判时，拥有证明责任的当事人就要承受败诉的风险。

本文赞成败诉风险说，证明责任的核心本质是客观证明责任，当事人为了获取更多利益，往往会对于自己主张的事实积极举证从而达到胜诉的目的，由此衍生出了主观证明责任，因此从本质上来看，败诉风险说是能站住脚的。

四、民事诉讼证明责任分配标准

1、大陆法系

大陆法系国家关于民事诉讼证明责任分配有着诸多不同的理论研究或学说，但彼此之间又有联系，后者往往是前者的更新和进步。在诸多有关证明责任分配的理论发展过程中，德国为典型代表，不仅理论众多，也更为完善和复杂。其中最具代表性和支配地位的當属于罗森贝克的法律要件分类说，尤其是规范说，大陆法系其他国家后续的相关理论研究都受到了他的影响，皆在其基础上发展。

因此大陆法系国家在民事诉讼法证明责任分配的一般原则上都选择或继承了法律要件说。该说主张证明责任的分配标准是抽象的，是一种形式上的标准，并非根据具体案件采用不同的标准。即若主张权利存在，当事人应当提出相应事实证明权利发生或取得;若是否认权利存在，当事人也应当列举事实来证明其权利发生或取得的不合理;若是主张权利消灭，同样需要列举相关事实证明。

2、英美法系

相较于法律规范，英美法系国家更多的是依靠判例法，诉讼过程中以个案的实质正义为导向，因此更讲究诉讼中的利益平衡，因此证明责任的分配也会考虑相关的诉讼利益，利益衡量说正好是切合这一点，也由此成为了英美国家证明责任分配标准的通说。通常将利益的综合平衡原则当作民事诉讼证明责任分配标准。根据该原则，法官在处理具体案件时，应该以追求实质正义为核心，综合考虑公平、公正等各种因素，最终合理切恰当地分配证明责任。

五、我国证明责任的分配

中国在证明责任分配原则和标准上，主张的规则是：有法律依法律，没法律按经验，既没法律又无经验的，按照公平公正以及诚实信用原则进行合理分配。我国民事诉讼证明责任的分配主要分为：第一，根据主体不同进行分配，即谁主张谁举证;第二，特殊侵权的例外性规定;第三，根据事实特征进行分配;第四，弹性规定;第五，免证的情况。

1、我国证明责任分配的不足

（1）“谁主张，谁举证”存在瑕疵

长久以来，我国将“谁主张，谁举证”视为民事诉讼证明责任分配的一般原则，经过长时间的实践，从经验中可以看出该原则的规定粗略，比如没有区分主张的性质、内容，也忽略了承担的后果和标准，因此法官适用此条裁判时会感到无所适从。

（2）举证责任倒置的批判

一般原则更适用于传统商事纠纷的解决，而在一些特殊领域，按其规则就会有失公正，因此设置这一规定的原因就是用于某些特殊侵权诉讼案件中，使双方的诉讼地位平等。倒置是针对于正置来说的，对于本源说法本就不存在指导意义，那么倒置的说法也不能在严格意义上称之为准确。

实际上，关于证明责任分配的规定，究其根本，应当属于是一种原则与例外的问题。严格来说，“举证责任倒置”只是通过立法，将一些采用一般原则有失公平的情况进行适用的变化。

（3）法官自由裁量权的滥用

根据2002年施行的旧《证据规定》第七条：“人民法院可以在法律以及相关司法解释没有具体规定时，以诚实信用和公平为基础原则，综合当事人的举证能力或其他因素来确定双方举证责任的承担。”该规定指出了在具体案件中法官拥有给当事人指定具体所应负担的举示证据责任的权力，促进事实的查明，达成裁判的相对公正。自由裁量权赋予法官较大的主观性，因此不同的法官，甚至是同一法官都会出现同类不同判的现象，不利于社会秩序的稳定。但是随着新《证据规定》的实施，这条早已丧失效力的规定被删除，因为根据《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》的规定，举证责任的分配具有法定性，法官自此便没有了自由裁量的权力。

2.我国证明责任分配的完善

（1）“谁主张，谁举证”的完善建议

我国在司法实务的实践中广泛且长期运用“谁主张，谁举证”的原则，但是实际上这个原则存在着逻辑漏洞。由于“举证责任”与“证明责任”这两个概念的混淆使用，很大程度上都是要求所有主张事实的当事人皆要承担相应的证明责，难免在某种特定的案件中，按这样的规则分配会显得不合理，甚至有失公正。

首先，“证明责任”的内涵应当得到明确，以此，在立法过程中才拥有坚实可靠的理论基础。《民诉法司法解释》采用“举证证明责任”的说法在一定程度上包含了“客观证明责任”的内涵在其中，然而这种说法的范围仍然很广泛，强行让其涵盖两个层次的含义会导致理论体系的不协调。与此同时，精确细化证明责任分配的相关规范也显得十分迫切，根据当事人主张的差异来划分责任。同时，法院居中裁判的地位应该的到巩固，谨慎公平处理涉及到需要法院介入取证的案件，避免减轻了当事人本应承担的举证职责。另外还应当明确界定“主张”的含义以及范围，明确抗辩、反驳以及否定的差异。

（2）建立特殊规则

对于举证责任倒置的说法并不准确，严格来讲，按其本意应当称之为“证明责任倒置”，为确保某些特殊类型案件的证明责任能够得到公正分配以维持双方当事人之间的对等地位，法律可以通过特殊规则的形式对其进行规定。

值得一提的是，2020年生效的新《证据规定》删除了举证责任倒置的相关条文，但是这并不意味着举证责任倒置的情况在我国不复存在了，我国仍然有需求对于特定的纠纷来设定一项特殊规则，只是由于其他实体法早已有了更具体细化的规定，便不在该规范中再多做重复规定。因此在此讨论仍具有一定意义。

（3）对于免证情形完善建议

具有中国特色的法律制度提倡追求程序与实体的双重公正，存在免证情形虽然会简化程序，节约诉讼资源，但是免予证明就相当于一方当事人的证明责任减轻，降低风险承担，就会使得双方处于不对等的地位。因此，如果当事人一方提出了反证，使得免证事项的真实性得到动摇时，應当恢复对方当事人的证明责任，使其回到同一平等地位，再次公平抗衡。即使反证不能够完全推翻免征事项的一些事实，在立法上也应当考虑采取一定的抗辩机制，绝对公平无法保证，但是能最大程度的使得裁判趋向公平。新《证据规定》的修订也正好应证了这一点，对于在原规定第9条有关免证事实规定的基础上修改的《民诉法解释》第93条进一步完善和修改，降低了对生效仲裁裁决作为免证事实进行反证的标准，发生效力的裁判的基本事实才能作为免证事实。

参考文献：

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